商品房預(yù)售的若干法律問題探討

1、商品房預(yù)售的若干法律問題探討商品房預(yù)售是我國近年來房地產(chǎn)市場發(fā)展的產(chǎn)物，對于解決開發(fā)建設(shè)資金的不足起了重要的作用。它與成品房買賣已成為我國商品房市場中兩種主要的房屋銷售形式。但是，由于商品房的預(yù)售在我國還剛剛起步，現(xiàn)有的法律法規(guī)還很不完善，在實踐中已出現(xiàn)了許多問題，因此有必要加強對預(yù)售商品房相關(guān)法律問題的探討與研究。一、關(guān)于商品房預(yù)售的法律性質(zhì)。 商品房預(yù)售是房地產(chǎn)開發(fā)公司即預(yù)售方將正在建造的 尚未建成的商品房賣給預(yù)購方，預(yù)購方支付部分房款或定金的行為。商品房預(yù)售由于其交易方式和標(biāo)的物的特殊性，即交易時，交易的標(biāo)的物房屋尚不存在，正在建造中，交易標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是在約定的未來一定日期。何謂商

2、品房預(yù)售合同，我國的城市房地產(chǎn)管理法沒有作出明確規(guī)定。我們認(rèn)為，商 品房預(yù)售合同是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種， 但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同， 因而，理論上對于商品房預(yù)售合同性質(zhì)的認(rèn)識，還存在著許多不同的意見。商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。正是由于商品房預(yù)售合同的這種特殊性，有的人將商品房預(yù)售合同稱之為房屋的期貨買賣合同。作者認(rèn)為，將商品房預(yù)售合同稱之為期

3、貨買賣合同是錯誤的，是對期貨買賣合同的一種誤解。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進(jìn)行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的 等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買 賣合同具有如下主要特征：1、期貨買賣的標(biāo)的物的價格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期 貨交易所通過公開競價的方式而確定的；2、期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；3、期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取 現(xiàn)實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進(jìn)行實物交割的：4、期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，

4、在商 品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的，而不是通過公開 競價的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國際慣例上，房 屋不是期貨交易的商品， 不能用于期貨交易?？梢?，商品房預(yù)售合同與期貨買賣合同是有很 大區(qū)別的，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易，以維護房地產(chǎn)市場交易秩序。也有人認(rèn)為商品房的預(yù)售是商品房的預(yù)約

5、交易行為，商品房預(yù)售合同即商品房交易預(yù)約合同。在合同法中，合同有預(yù)約合同與本合同之分，它們是根據(jù)訂立合同是否有事先約定的關(guān)系來劃分的。預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同，簡稱預(yù)約；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。 預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力，二者不能混淆。預(yù)經(jīng)合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。作者認(rèn)為，因為商品房預(yù)售合同在成立之時，房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因為：在商 品房預(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、

6、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。當(dāng)然，作者并不否定在商品房銷售過程中，雙方當(dāng)事人不能訂立預(yù)約合同， 而只是想明確商品房預(yù)售合同本身不是預(yù)約合同。因此，商品房預(yù)售與成品房買賣相比具有特殊的法律性質(zhì)與特點。1、商品房預(yù)售是一種附期限的交易行為。即商品房買賣雙方在預(yù)售合同中約定了一個期限，并把這個期限的到來作為房屋買賣權(quán)利義務(wù)發(fā)生法律效力或失去效力的根據(jù)。也就是就，預(yù)售的商品房及房屋所有權(quán)不是在交易成立時轉(zhuǎn)移的，而是在預(yù)售合同約定的將來某個日期。為此，很

7、多人把商品房的預(yù)售稱為房屋的期貨交易，以區(qū)別于現(xiàn)房買賣。但是，作者認(rèn)為，商品房的預(yù)售與期貨交易是有區(qū)別的。在預(yù)售商品房中，商品房雖尚未建成，但房屋的數(shù)量、規(guī)格、質(zhì) 量標(biāo)準(zhǔn)、價格及交付時間都已在預(yù)售合同中約定。而期貨買賣的價格不是事先約定的，而且也無法約定，它是在期貨交易所公開成交時才最終確定的。且按國際慣例，房屋一般不是期貨交易的標(biāo)的物。因此，商品房的預(yù)售在性質(zhì)上不是期貨買賣，而應(yīng)屬于遠(yuǎn)期交易行為或 附期限的交易行為。商品房的預(yù)售具有較強的國家于預(yù)性。由于商品房的預(yù)售尚不同于房屋的實質(zhì)性買賣,它購買的僅僅是房地產(chǎn)開發(fā)銷售部門的一紙承諾，真正的房屋交接尚未形成，對購買者來說，則將冒著商品房能否如

8、期按質(zhì)按量交付的風(fēng)險。因此，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的商品房預(yù)售應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范，否則，購買者的利益將可能受到侵犯。我國對樓花市場一向持慎重的態(tài)度，1996年1月1日施行的中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法（以下簡稱房地產(chǎn)管理法）對預(yù)售商品房作了嚴(yán)格的規(guī)定。首先對商品房預(yù)售的主體資格作了限定：1、預(yù)售方必須經(jīng)土地管理部門核準(zhǔn)，已全部交付土地使用權(quán)出讓金，取得了商品房屋 開發(fā)項目的土地使用權(quán)的；2、商品房屋的開發(fā)項目已 經(jīng)當(dāng)?shù)赜媱澒芾聿块T立項，已申領(lǐng)了固定資產(chǎn)投資許可證的；3、持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證的；4、按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十 五以上，并已確定施工進(jìn)度和竣工交付

9、日期的。5、預(yù)售方已向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得了（商品房預(yù)售許可證）的。其次，實行商品房預(yù)售合同登記制度，即雙方簽訂（商品房預(yù)售合同）后，還應(yīng)向當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)，預(yù)售方不得將已預(yù)售的房屋重復(fù)出售。未經(jīng)登記備案的商品房預(yù)售不受國家法律保護，充分體現(xiàn)了商品房預(yù)售具有較強的國家于預(yù)性。二、關(guān)于商品房預(yù)售合同的內(nèi)容。我國房地產(chǎn)管理法對商品房預(yù)售合同的內(nèi)容并未作統(tǒng)一的規(guī)定，目前房地產(chǎn)開發(fā)公司使用的預(yù)售合同多為標(biāo)準(zhǔn)合同，通常是由預(yù)售方單方面擬定的，且由于預(yù)售合同的專業(yè)性較強，因而購買方往往處于弱勢的地位，極易導(dǎo)致不公平現(xiàn)象出現(xiàn)。為此，作者認(rèn)為；為 保護預(yù)售交易雙方的

10、合法權(quán)益，必須通過立法途徑將預(yù)售合同的內(nèi)容確立下來，尤其是對合同的價格條款以及質(zhì)量條款更應(yīng)具體、明確，以確保預(yù)售合同的公平性。房屋預(yù)售合同應(yīng)主要包括以下內(nèi)容。1、雙方的名稱、國籍、地址，如果是法人組織的，必須由法人代表簽名。2、標(biāo)的。即預(yù)售商品房的位置、編號、平面圖紙。3、數(shù)量。預(yù)售商品房的數(shù)量、面積應(yīng)以平方米來計算，并明確是建筑面積還是使用面 積 其他面積。因為這些面積和概念所代表的內(nèi)容是不同的。同時在合同中還應(yīng)明確房屋面積的誤差范圍，且規(guī)定如果超過一定幅度時，購房者有權(quán)解除合同。此外，在合同中應(yīng)明確房屋的共用部分面積與專用部分面積，對購買的商品房所占用的土地使用權(quán)的比例或范圍也需明確。4、

11、質(zhì)量。包括預(yù)售房屋的地段、樓層朝向、房屋的結(jié)掏及功能，裝修狀況、設(shè)備、約 定的建材配備等級、保修期限、公共配套設(shè)施等。5、價款即房屋的價金。由于商品房預(yù)售合同是附期限的交易合同。因此，價格條款在合同確立時已經(jīng)確定，雙方均不得擅自變更。但是，由于房地產(chǎn)經(jīng)營變化較大，且商品房的實際交付是在將來的某一日期，在這時期內(nèi)，遇重大情勢變更出現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā)商依此價格不 能完成施工或獲暴利而導(dǎo)致開發(fā)商與購買者間出現(xiàn)顯失公平的情況時，規(guī)定經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成一致意見后，可適當(dāng)調(diào)整價格條款，并報房地產(chǎn)管理部門備案。但是，在實踐中，有的開發(fā)商常以情勢變更，顯失公平為借口，任意更改價格，因而引 發(fā)各種糾紛與矛盾。因此，如何界

12、定情事變更導(dǎo)致的顯失公平，是法律所必須解決的。 此外,價格條款必須具體，應(yīng)避免出現(xiàn)類似“房價暫定某某元，待房屋竣工后按實核算”等具有彈性的、含糊的概念出現(xiàn)，因為按實際核算從不同的角度出發(fā)，各人的理解是不同的，日后容易產(chǎn)生糾紛。此外對價格不僅應(yīng)標(biāo)明單價，如每平方米多少元，還應(yīng)標(biāo)明房屋總價。6、交付方式和期限。既包括預(yù)售款的支付方式即在什么時候支付，支付多少，分一次7、房屋使用性質(zhì)。應(yīng)明確是住宅用房、辦公用房還是經(jīng)營用房或其他。8、房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的方式、期限。由于預(yù)售商品房時房屋尚在建造之中，開發(fā)公司還未取得房屋的所有權(quán)證， 因此，預(yù)售合同中應(yīng)明確規(guī)定在商品房竣工驗收合格后，預(yù)售方應(yīng)憑土地使用權(quán)證書

13、向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，領(lǐng)取房屋所有權(quán)證書，并按預(yù)售合同辦理房屋交付手續(xù)。房屋交付后，購買人憑（房屋預(yù)售合同）及房屋交付憑證到房地產(chǎn)管理部門辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，交納有關(guān)稅費。9、違約責(zé)任。規(guī)定一方違約則他方有權(quán)請求違約賠償，直至解除合同。例如房地產(chǎn)開發(fā)公司未能按原定日期完成房屋建設(shè)，且耽誤相當(dāng)時間的，或落成的房屋實際使用面積與預(yù)售合同所列的實用面積相差太遠(yuǎn)的，或落成后房屋的材料與預(yù)售合同相差甚遠(yuǎn)，則購買方可提出違約賠償或解除合同。10、雙方約定的其他條款。三、關(guān)于商品房預(yù)售薪的交付與使用管理。采取預(yù)售商品房預(yù)先征收部分購房款的形式現(xiàn)已被各城市和許多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所采用。就

14、預(yù)交購房款形式本身來講并無不當(dāng)，但在實踐中目前仍存在許多問題。主要表現(xiàn)在：首先，沒有法律程序作保障。雖然房地產(chǎn)管理法對預(yù)售商品房的條件及程序作了規(guī)定，但對預(yù)售款在什么時期征收、預(yù)收多少沒有統(tǒng)一規(guī)定，造成各房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售款收取混亂的情況。有的開發(fā)經(jīng)營單位在工程項目尚未明確批準(zhǔn)或規(guī)劃方案尚未完全確定時就征收預(yù)售款，結(jié)果造成許多糾紛。 其次，對預(yù)售款收取的額度缺乏控制，預(yù)售的收取往往隨心所欲，對 預(yù)售款比例的確定缺乏科學(xué)性。有的開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在工程設(shè)計圖紙剛出來時就要求一次性交 納全額購房款。在設(shè)計圖剛出例如，某房地產(chǎn)開發(fā)集團在其已獲得土地使用權(quán)的一土地上擬建造別墅,來時就在報上刊登山莊設(shè)計立體照

15、片預(yù)售廣告，首批推出的豪華別墅， 以8折優(yōu)惠承諾一次性預(yù)收全額購房款，4天之內(nèi)銷售一空。第二輪 9折優(yōu)惠又緊接推出，但購買者到現(xiàn)場一看，還是無任何工程開展。由此可見，商品房的預(yù)售款的規(guī)范與管理是十分松散的。而根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，預(yù)收商品房預(yù)售款，在房屋開工建設(shè)時不得超過40%待建房工作量完成一半時再收至 60%到房屋封頂可收至 95%到房屋交付使用全部收取。為對商品房的預(yù)售款進(jìn)行規(guī)范，最高院5月6日頒布了司法解釋，解釋規(guī)定商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān) 設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的

16、，應(yīng)當(dāng)視為要約。解釋特別提到，這些說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng) 視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 司法解釋的出臺在很大程度上規(guī)范了商 品房的預(yù)售，保護了購買方的利益。再次，交付商品房的期限缺乏約束性， 購房者往往交款后長期得不到商品房。 為此應(yīng) 通 過法律明確，超過合同約定交付房屋一定期限的， 購房者有權(quán)解除合同，售房者除退還購 房 者購房款本息外，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任并賠償購房者損失。如果購房者要求實際履行的，房地產(chǎn)開發(fā)公司除承擔(dān)違約責(zé)任外，仍應(yīng)承擔(dān)繼綽履行交付房屋的義務(wù)。 最后，預(yù)售款的使用管理缺乏監(jiān)督保障。有的開發(fā)經(jīng)營單位甚至把預(yù)售款 挪作他用。 對商品房預(yù)售款的使

17、用房地產(chǎn)管理法明確規(guī)定必須用于有關(guān)工程建設(shè)，不 得挪作他用。 為此，對預(yù)售款應(yīng)明確規(guī)定必須存人指定的專門銀行，由銀行加以監(jiān)督管理。同時，對預(yù)售款的使用情況，審計部門也應(yīng)加強監(jiān)督審計，購房者有權(quán)就開發(fā)公司預(yù)售款的 使用情況進(jìn)行質(zhì)詢。四、關(guān)于預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓問題。 預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓即商品房預(yù)購人將購買的未竣工 交付的商品房再行轉(zhuǎn)讓， 俗稱炒摟花。所謂摟花就是建筑的樓宇尚未落成前，房地產(chǎn)開發(fā)公司就將該摟宇的所有權(quán)賣給投資大眾，在我國稱商品房的預(yù)售。此時，投資者購買的只是房地產(chǎn)開發(fā)公司的一個承諾，當(dāng)所建樓字交付時，投資者憑此承諾可以得到該樓宇的某個單 位的業(yè)權(quán)。房地產(chǎn)開發(fā)公司所售出的這一業(yè)權(quán)，就叫做

18、摟花。樓花之所以能夠買賣，是因為房地產(chǎn)開發(fā)公司出售樓花時該樓宇尚未竣工，所以，從購買樓花到該樓宇交付使用之間尚有一段時間，短則幾個月，長期則幾年，而房地產(chǎn)市場的行情又是變動不居的，這祥購買摟花時的房價與摟宇落成后可能達(dá)到的實際房價之間就有了差價，當(dāng)人們對該項房地產(chǎn)投資看好時，便紛紛購買摟花，于是樓花的價格上漲，反之，則摟花的價格下跌。有些投資者購買樓花真正 目的并不是為了得到房地產(chǎn)成品，而是為賣而買，即預(yù)測到該摟花的價格會上漲，到時拋出樓花賺取差價牟取利益而已。例如，某甲以8折優(yōu)惠價買得一房地產(chǎn)開發(fā)公司尚未開工的某山莊豪華別墅多幢， 一個 月內(nèi)房地產(chǎn)價格看漲， 某甲以8.5折優(yōu)惠倒手出去，一個

19、月之內(nèi)每幢賺取 0.5折。由于炒樓 花助長了投機，往往因此獲取巨額利潤， 且由于炒家囤積，使房地產(chǎn)價格不合理上揚， 造成 房屋變得更為緊缺。因此，對能否炒樓花即預(yù)售商品房能否再轉(zhuǎn)讓問題，在實踐中爭議較大，很大一部分人對此持否定態(tài)度。 但是，作者認(rèn)為，對轉(zhuǎn)讓摟花不應(yīng)持一概否定的態(tài)度。樓花轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上 是預(yù)售房屋合同債權(quán)的轉(zhuǎn)移，即在不變更債的內(nèi)容的前提下，改變債的主體，由預(yù)購者將原預(yù)售房屋權(quán)轉(zhuǎn)讓給第 三者，其目的是獲取經(jīng)濟利益。對轉(zhuǎn)讓樓花所獲取的收益不能一概認(rèn) 為就是牟取了非法利益。房地產(chǎn)投資具有投資大收益慢風(fēng)險大的特點。炒家進(jìn)人房地產(chǎn)市場進(jìn)行 風(fēng)險投資，既 可為房地產(chǎn)開發(fā)聚集資金， 又可活躍房地產(chǎn)

20、市場。 根據(jù)風(fēng)險投資原則， 在炒家承擔(dān)了部分建 房資金的風(fēng)險后，其轉(zhuǎn)讓債權(quán)所獲取的投資收益應(yīng)受到法律保護。作者認(rèn)為所要禁止的只是那些買空賣空，倒賣合同的非法謀利的行為。事實上，炒家介人房地產(chǎn)市場并不可怕，而且已成為成熟房地產(chǎn)市場得以運作的必要環(huán)節(jié)。從世界各國看，炒賣樓花多為各國房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的常態(tài)，而且政府還從中獲益。務(wù)。對私下交易或私因此，只要加強對樓花轉(zhuǎn)讓進(jìn)行法律規(guī)范，規(guī)定摟花轉(zhuǎn)讓必須由轉(zhuǎn)讓雙方憑經(jīng)登記的房 預(yù)售合同到房地產(chǎn)管理部門辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，以轉(zhuǎn)移原合同的權(quán)利與義 自辦理更名手續(xù)的， 應(yīng)確定其行為無效。 這樣，不僅可保障預(yù)售房屋合同中買方的利益，調(diào)動買方向房地產(chǎn)業(yè)投資的積極性，而且還可使

21、房地產(chǎn)開發(fā)公司籌集到建房資金，轉(zhuǎn)移部分房地產(chǎn)投資開發(fā)風(fēng)險，同時也可堵塞逃稅的漏洞。再說轉(zhuǎn)讓樓花也并非一概是為了炒賣目的，有的購房人在房屋竣工前因這樣或那樣的原因，確實需要轉(zhuǎn)讓，如果一概禁止，則將限制購買方合法權(quán)益的行使。目前在房地產(chǎn)界已有越來越多的人主張應(yīng)準(zhǔn)許轉(zhuǎn)讓摟花房地產(chǎn)管理法對預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓未作出明確的允許或禁止規(guī)定，而是采取謹(jǐn)慎的態(tài)度規(guī)定由國務(wù)院規(guī)定。這是因為目前我國的樓花市場確實存在著很多問題，實際的運作仍困難重重。 我們應(yīng)借鑒各國行之有效的樓花市場管理規(guī)則， 建立與完善我國的的預(yù)售商品房二級市場機制，使之真正有利于社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。香港特別行政區(qū)為管制樓花投機炒賣采取了

22、一系列措施，很值得我們借鑒。其采取的措施主要 有；1、 買方在簽署買賣合同時，須付5%勺房價，定金為3%如果情況有需要，政府有權(quán)規(guī)定把預(yù)付款提高到10%定金為5% （過去一般的預(yù)付款僅為樓價的1.5%） o2、房地產(chǎn)商須在買方實際選摟前重新編排登記號碼，此項規(guī)定意在打擊那些雇人搶先排隊及登記買樓花的投機商，照顧那些真正買樓使用的居民。3、 規(guī)定房地產(chǎn)商在出售摟花時限定每一買房人只許登記一次，同時買房人必須親自登 記，委托代理人的授權(quán)方式不允許受理。4、規(guī)定每名登記的買房人只可購買一個單元住房。5、 規(guī)定房地產(chǎn)商在每一次賣摟花時必須公布出售的房屋總數(shù)及預(yù)留的房屋數(shù)量。此外,預(yù)留的房屋須在售房登記

23、及選擇房屋單元之前，在房屋所在地及售房處公開展示。6、 買房人必須申報所購房屋的價錢，及向何人購買，以 便為政府提供交易信息，作為 記錄、計算各項稅費之用。7、限制房地產(chǎn)公司內(nèi)部職員及商業(yè)伙伴私下大批認(rèn)購摟花和轉(zhuǎn)讓樓花。五、關(guān)于預(yù)售商品房的抵押問題 預(yù)售商品房的抵押又稱為“摟花按揭”。是由銀行、房地產(chǎn)開發(fā)商和購房者三方共同參加房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的一種融資業(yè)務(wù)活動。樓花按揭源于香港，所謂“按揭”就是“轉(zhuǎn)讓物業(yè)權(quán)益以保證償還債務(wù)的一種法律行為”。實質(zhì)上就是將預(yù)售的商品房（樓花）作為向銀行抵押貸款的袒保。對于樓花能否成為抵押的標(biāo)的，我國立法上沒有作出統(tǒng)一的規(guī)定，法學(xué)理論界對此看法不一。有人認(rèn)為，房地產(chǎn)抵

24、押權(quán)具有特定性。抵押人只能以現(xiàn)存的房地產(chǎn)作抵押，以未來可以取得的房地產(chǎn)權(quán)（如預(yù)售商品房）作抵押是無效的，與房地產(chǎn)抵押的特定性相矛盾。作者認(rèn)為，以未來可以取得的財產(chǎn)作抵押，與房地產(chǎn)抵押的特定性并不相矛盾。房地產(chǎn)抵押的特定性是指抵押物是特定的，即房地產(chǎn)抵押必須是以經(jīng)過了抵押登記的標(biāo)的物為抵押物，因為只有經(jīng)過登記的不動產(chǎn)抵押才能取得對抗第三人的效力，未經(jīng)過登記的抵押，只能在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，而不能對抗第三人。因此，房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的物是經(jīng)過了抵押登記的特定化了的房地產(chǎn)。樓花抵押雖然是以未來將取得的權(quán)益作為抵押物的，但由于我國法律對預(yù)售商品房作了嚴(yán)格的規(guī)定，這種未來財產(chǎn)的取得是較確定的，且房地產(chǎn)管理法規(guī)定預(yù)售商品房合同必須經(jīng)過登記與備案。這 種未來可以得到的房地產(chǎn)一“摟花”，由于經(jīng)過登記、備案而已特定化了，因此，它是可以作為抵押物，與房地產(chǎn)抵押的特定性是一致的，并不矛盾。況且，預(yù)售商品房抵押也是符合國際通行做法的，英美創(chuàng)設(shè)的浮動擔(dān)保制度，已由不動產(chǎn)抵押發(fā)展為不受法