論勞動權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)保護的沖突與協(xié)調(diào)

1、論勞動權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)保護的沖突與協(xié)調(diào)         摘 要勞動合同法力圖矯正勞動關(guān)系事實上的不平等，向保護勞動者的合法權(quán)益傾斜，以維持勞動力資源和經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。然而，由于絕大多數(shù)商業(yè)秘密都歸屬于用人單位，因此有關(guān)商業(yè)秘密保護法的重心與勞動合同法恰恰相反，它更傾向于保護用人單位而非勞動者。勞動者和用人單位既是利益關(guān)系的雙方，又是相互依存的共同體。在商業(yè)秘密的法律保護上，必須平衡好勞動關(guān)系雙方當事人的權(quán)益。為追求用人單位的商業(yè)秘密權(quán)和勞動者就業(yè)權(quán)的利益平衡乃至“共贏”的格局，實施合理的競業(yè)禁止制度，尤其是對勞動者

2、離職后競業(yè)禁止合同進行多種規(guī)制條件下的謹慎承認，不失為有效的路徑設(shè)計。 關(guān)鍵詞勞動合同法；勞動權(quán)；商業(yè)秘密權(quán)；沖突與協(xié)調(diào) Abstract：The Labor Contract Law aims to rectify the inequality in reality of labor relations，protect workers lawful rights and maintain the sustainable development of labor resource and economy. Because most business secrets belong to empl

3、oyers，the focus of the Business Secret Protection Law，unlike that of the Labor Contract Law，is to protect employers rather employees. Employees and employers are parties of conflicting interests as well as communities in which they are dependent on each other. The law，while protecting business secre

4、ts，must balance the rights of both parties. So，to achieve the balance between employers rights to protect business secrets and employees working rights or a win win situation and implement a proper non compete system，especially to recognize the non compete contracts under various conditions，are effe

5、ctive path designation. Key words：the Labor Contract Law；working rights；right to protect business secrets；conflict and coordination 勞動關(guān)系是現(xiàn)代社會最重要的社會關(guān)系之一，直接關(guān)系著勞動者、企業(yè)投資者和經(jīng)營者的利益。勞動過程對生產(chǎn)要素配置的要求決定了企業(yè)是投資者與職工追求物質(zhì)和精神財富的共同體，同時勞動者和投資者對勞動利益追求的差異又使得勞動權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)保護的沖突與協(xié)調(diào)與生俱來，這些決定了勞動者和用人單位間構(gòu)成的勞動關(guān)系的表現(xiàn)形式為勞資之間的合作、矛盾和沖突。

6、一、正確抉擇：勞動合同法側(cè)重對勞動者合法權(quán)益的保障 勞動權(quán)是憲法賦予公民享有的基本權(quán)利。勞動權(quán)的宣言即憲法或勞動法確認勞動者享有某些權(quán)利，實際上就是法律向社會宣示勞動者的任何利益將受到法律的肯定和保障，通過勞動權(quán)宣言就可以使勞動權(quán)以應(yīng)然狀態(tài)轉(zhuǎn)化為法定狀態(tài)，從權(quán)利要求上升為國家意志1。 一般地說，勞動者權(quán)利，作為相對獨立的權(quán)利類型具有以下特征：第一，勞動者權(quán)利是法定權(quán)利。第二，勞動者權(quán)利涉及*的各個層次，包括屬于人身財產(chǎn)和經(jīng)濟、政治、文化方面的權(quán)利等。第三，勞動者權(quán)利既是生存權(quán)，也是發(fā)展權(quán)。“勞動權(quán)不僅是公民獲得財產(chǎn)的最基本途徑，而且是公民實現(xiàn)自我價值和自我完善的基本方式”。 中華人民共和國勞動

7、合同法(以下簡稱勞動合同法)，是規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同行為的專門法律。它在規(guī)范用人單位的用工行為方面設(shè)置了一條防范侵犯勞動者合法權(quán)益的防線，成為職工新的維權(quán)武器；在協(xié)調(diào)勞動關(guān)系方面規(guī)定了各種措施，規(guī)范了勞動關(guān)系雙方當事人的行為，這就為構(gòu)建和諧勞動關(guān)系創(chuàng)造了條件。該法第一條明確規(guī)定了立法宗旨：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧的勞動關(guān)系，制定本法?！边@一提法是在歷經(jīng)“單保護”還是“雙保護”之爭(注：勞動合同法(草案)在全國征集意見時，有一些人認為勞動合同法的立法宗旨不應(yīng)單提“保護勞動者的合法權(quán)益”，即“單保護”，建議改

8、為“保護勞動者和用人單位的合法權(quán)益”，即“雙保護”。)個正確抉擇，其理由在于： (一)勞動者的權(quán)利是一種弱勢權(quán)利，需要法律制度對其加強保護 勞動合同法的立法價值在于協(xié)調(diào)國家、用人單位、勞動者三方利益，側(cè)重保護勞動者的利益，以追求勞資雙方利益的平衡。在我國，由于經(jīng)濟條件的影響，用人單位和勞動者雙方的談判，要價能力差別明顯，用人單位處于明顯的優(yōu)勢地位。另外，人口因素也決定了資本稀缺而勞動力相對過剩，用人單位擁有用人的自主權(quán)，勞動者在勞動力供大于求和嚴峻的就業(yè)形勢下，對于勞動關(guān)系的依賴程度遠高于用人單位。現(xiàn)實中存在著諸如用人單位或雇主與勞動者不簽訂勞動合同，短期合同，濫用試用期，隨意使用違約金，以及

9、惡意拖欠工資薪酬等等。面對損害勞動者權(quán)益的種種現(xiàn)象和事實，勞動合同法在勞動法的基礎(chǔ)上，側(cè)重強調(diào)用人單位的責(zé)任以保護勞動者的利益，體現(xiàn)了法律公平正義的價值追求。 勞動合同一方面要實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的設(shè)立自由，另一方面又要實現(xiàn)國家對勞動關(guān)系的干預(yù)，以保障人力資本所有者的人格權(quán)。在這個意義上說，“勞動合同已不是一種完全意義上的合同，而是一種在契約自由原則基礎(chǔ)上滲透了國家公權(quán)力必要干預(yù)的，以社會利益為本位的合同。這種干預(yù)是國家基于社會公共管理者的身份，在對勞動關(guān)系雙方當事人的實力對比和各自社會地位、身份等情形經(jīng)過具體考察后，在勞動法的勞動者權(quán)利本位、用人單位義務(wù)本位的思想指導(dǎo)下所實施的，其目的是為了實現(xiàn)勞動

10、關(guān)系的具體平等、結(jié)果平等和實質(zhì)平等，使雙方的利益格局符合社會公共利益的要求”。 (二)以保護勞動者合法權(quán)益為宗旨，有利于保護勞動者的合法權(quán)益 向保護勞動者傾斜的意義在于矯正勞動關(guān)系事實上的不平等，實現(xiàn)法律的公平價值。一是傾斜保護反映了勞動合同法與私法之合同法在立法指導(dǎo)思想上的重大區(qū)別：私法之合同法通常由任意規(guī)范組成，以約定權(quán)利作為合同當事人的權(quán)利體系，對合同當事人給予平等的保護；勞動合同法明確地為勞動者設(shè)立法定權(quán)利義務(wù)，以強制的形式確保權(quán)利的實現(xiàn)和義務(wù)的履行。二是傾斜保護不可能最終消除合同當事人之間的利益和實力的差別，許多問題仍然存在，這就需要其他勞動關(guān)系的治理和協(xié)調(diào)機制。例如組織內(nèi)部的合同治

11、理機制、勞動爭議的仲裁和申訴機制等。三是傾斜保護是通過勞動基準法中的強制性規(guī)范來實現(xiàn)的。如勞動法規(guī)定的最低工資、最高工時、最基本的勞動安全衛(wèi)生條件等權(quán)利不是基于企業(yè)和勞動者之間所訂立的勞動合同而產(chǎn)生的，雖然勞動者是受益人，但并不是權(quán)利人，不能隨意更改或放棄自己的利益，而且，企業(yè)所承擔的義務(wù)是對國家的義務(wù)，企業(yè)和勞動者都無權(quán)在國家規(guī)定的勞動基準法之下重新約定，即便約定，也是無效的。四是傾斜保護也為勞動合同當事人的意思自治留下了較大空間。之所以強調(diào)對勞動者進行傾斜保護，是因為勞動者在勞動關(guān)系中常常處于不利的弱者地位，傾斜保護的目的是追求勞資雙方地位平等和利益平衡，絕不是以犧牲資本的利益單方面追求勞

12、動者的利益。基于此，勞動權(quán)的機能不僅在于傾斜保護，同時也在于對共同體的各方利益進行平衡協(xié)調(diào)。 二、客觀需要：健全商業(yè)秘密法律制度，保護用人單位利益，促進社會經(jīng)濟發(fā)展 在勞動關(guān)系中，因為絕大多數(shù)商業(yè)秘密都歸屬于用人單位，因此有關(guān)商業(yè)秘密保護法的重心與勞動合同法恰恰相反，它更傾向于保護用人單位而非勞動者。這是由商業(yè)秘密的經(jīng)濟合理性和勞動財產(chǎn)權(quán)理論為商業(yè)秘密權(quán)提供的合法性依據(jù)所決定的。 (一)商業(yè)秘密作為財產(chǎn)權(quán)，對其保護具有經(jīng)濟上的合理性 首先，產(chǎn)權(quán)意味著確定性和可預(yù)見性。產(chǎn)權(quán)界定越明確，財產(chǎn)被無端占有的可能性就越小，它的價值就越大。反之，如果權(quán)利的范圍不能準確地度量每一個勞動者的貢獻大小，付出的勞

13、動得不到等量的回報，其結(jié)果必然是誰也不會去加工、處理信息。如果資源是無主的或公共的，人們就會對現(xiàn)有的資源過度使用，竭澤而漁。 其次，商業(yè)秘密權(quán)是信息創(chuàng)新的激勵機制。信息的關(guān)鍵不是存量，而在于如何創(chuàng)造性地收集、加工和處理，信息若不加以適當?shù)膭?chuàng)新將毫無價值。知識資產(chǎn)的特點是加工生產(chǎn)成本高、風(fēng)險大，一旦形成，利用這些資產(chǎn)的邊際成本卻很低，甚至等于零。商業(yè)秘密極具擴散性，由于傳遞費用低，使用者可以在不分擔任何成本的情況下，坐享他人成果，任何人都可通過泄密成為信息的搭便車者，變成商業(yè)秘密所有人的競爭對手。其結(jié)果必然是，需求者不會謀求高成本和高風(fēng)險的獨立開發(fā)，而是寄希望于他人不正當?shù)霓D(zhuǎn)移，以便低代價或無代

14、價地占有商業(yè)秘密。因此，對商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)的確認和保護，旨在對創(chuàng)新的成本和收益做出回應(yīng)，鼓勵人們承擔知識開發(fā)的高風(fēng)險和高成本，將資源配置于最高價值的用途上。(二)勞動財產(chǎn)權(quán)觀念為商業(yè)秘密權(quán)的合法性提供了理論依據(jù) 洛克在其著名的政府論中指出：“既然勞動是勞動者無可爭議的所有物，那么對于這一有所增益的東西，除了他以外就沒有人能夠享有權(quán)利。”勞動財產(chǎn)權(quán)觀念構(gòu)成了商業(yè)秘密權(quán)來源的正義基石和道德基礎(chǔ)。商業(yè)秘密是對現(xiàn)有一般信息進行加工、篩選、儲存和處理的結(jié)果，商業(yè)秘密所要求的“秘密性”折射出人們不斷創(chuàng)新、努力拓展未知領(lǐng)域的勞動追求；商業(yè)秘密所要求的“價值性”體現(xiàn)了人類結(jié)合經(jīng)濟工具和智力活動凝聚成勞動結(jié)晶的實

15、在價值。法律制度的公平性理應(yīng)在勞動付出和收益之間謀求某種均衡和協(xié)調(diào)，從勞動創(chuàng)造中客觀地、合理地決定其權(quán)利的“疆域”。作為知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)秘密，作為一種對勞動的激勵和回報，應(yīng)被視為一種收益的權(quán)利。 保護商業(yè)秘密，其直接保護對象是商業(yè)秘密權(quán)。它實際上保護的是商業(yè)秘密所有人的權(quán)益。這既是維系誠實信用原則的需要，也是提高經(jīng)濟效率的客觀要求。商業(yè)秘密是其所有人通過投入大量人力、物力等所獲得的信息，其目的是為了借此獲得維護競爭的優(yōu)勢地位。市場競爭法律制度對于獲取商業(yè)秘密的此種努力及其結(jié)果是持鼓勵態(tài)度，因為這種狀況是有利于市場競爭健康發(fā)展的。如果雇員以及其他人可以違背商業(yè)秘密所有人的意愿，侵害其商業(yè)秘密，甚至

16、用該商業(yè)秘密與所有人進行競爭，從道德上講是不勞而獲和破壞人與人之間的信任關(guān)系的；從競爭秩序上講，不利于市場競爭的正常開展。因此，侵害商業(yè)秘密的行為是一種違反商業(yè)道德和危害競爭秩序的行為，是與誠實信用原則格格不入的。從這個意義上講，“對商業(yè)秘密權(quán)的充分保護體現(xiàn)了對商業(yè)道德的尊重，對誠實信用原則的秉承，對競爭秩序的維護和對新技術(shù)研發(fā)的鼓勵?！苯∪虡I(yè)秘密法律制度，不僅是保護用人單位利益的客觀需要，更是促進社會經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。 三、博弈策略：保護商業(yè)秘密權(quán)必須平衡好勞動關(guān)系雙方當事人的權(quán)益 勞動關(guān)系中勞動者和用人單位既是利益矛盾的雙方，又是相互依存的利益共同體。在一定意義上說，保護勞動者就是保護

17、用人單位。這是因為，勞動者是勞動力資源的載體，勞動力資源作為一種經(jīng)濟資源是利潤的源泉，并且隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，其利益貢獻率越來越高。因此，勞動合同法保護勞動者實際上是保護勞動力資源，保護投資者和企業(yè)的利潤源泉。可見，保護勞動者與保護用人單位是“一個硬幣兩個方面”的關(guān)系。 勞動權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)保護問題是圍繞著勞動者和用人單位利益的一場博弈。勞動者與用人單位在利益目標上存在固有的沖突，前者追求工資福利的最大化，后者追求利潤的最大化，所以，雙方之間的對抗性是顯而易見的。在確定商業(yè)秘密權(quán)利邊界時，必須既能對商業(yè)秘密提供足夠保護，又不妨礙勞動者的正常流動和謀生權(quán)利。一方面，在用人單位與勞動者的“博弈”中，

18、資本的邏輯決定了用人單位強調(diào)對商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)的確保。忠誠、合理注意、保守秘密、“競業(yè)禁止”是勞動者最基本的道德義務(wù)與法定義務(wù)，泄密、偷竊和濫用等不正當行為，既要受道義的譴責(zé)，也為法律所不容。另一方面，因為勞動者的合理流動，有效地傳播了技術(shù)和信息，推動著競爭，促進社會進步。因此，公共利益依然要求保護勞動者以其才智和經(jīng)驗謀生的自由，用人單位對商業(yè)秘密的維護和保障不得以犧牲勞動者謀生的權(quán)利與手段為代價。 在勞動關(guān)系中對商業(yè)秘密的法律保護上，涉及到前述兩種對立理念的沖突。是側(cè)重于用人單位的利益，還是側(cè)重于勞動者的利益?如果側(cè)重于用人單位的利益，將可能使勞動者的生存權(quán)與自由擇業(yè)權(quán)受到侵害，而如果側(cè)重于勞動

19、者利益則可能使用人單位的合法利益得不到保障，影響到正常的經(jīng)濟秩序。法律是人們探討解決社會矛盾和沖突的產(chǎn)物，法律實踐活動就是一個蘊含著種種矛盾和沖突的張力結(jié)構(gòu)。在對商業(yè)秘密權(quán)實施保護的同時，必須面對一系列的價值沖突和權(quán)利沖突。對商業(yè)秘密權(quán)實施弱保護，不僅危及技術(shù)開發(fā)者的權(quán)益，阻礙科技進步，也與TRIPS協(xié)議的要求不符，違背我國作為WTO成員國應(yīng)承擔的義務(wù)。對商業(yè)秘密權(quán)實施強保護，如果保護水平過高，相關(guān)價值沖突和權(quán)利沖突將更加激烈，可能違背法律對商業(yè)秘密權(quán)實施保護的初衷。問題的關(guān)鍵在于對商業(yè)秘密權(quán)的法律保護究竟應(yīng)該控制在怎樣一個“度”上。事實上，用人單位的利益也并非總是與社會公共利益相悖，用人單位

20、商業(yè)秘密受到保護在客觀上也會刺激其加大技術(shù)投資，從而帶動整個社會發(fā)展，勞動者也會從中受益。因此，如果法律過于偏向勞動者利益也是沒有充足理由的，特別是對那些心存惡意的跳槽者。 劃分用人單位與勞動者有關(guān)商業(yè)秘密的權(quán)利，實際上是要明確在知識的歸屬上，什么可由勞動者帶走，什么必須留下。確定非此即彼的界限絕非易事。但在實踐中通?？煽紤]以下相關(guān)因素10：一是勞動者知識產(chǎn)生的方式，如知識的產(chǎn)生是否是努力探索的結(jié)果，誰是真正的知識創(chuàng)造者，勞動者先前的專業(yè)領(lǐng)域，該信息能否與勞動者可以自由使用的其他信息區(qū)分開來；二是具有保護資格的秘密必須具備一定的“品質(zhì)”，包括信息在特有人以外的知悉程度，競爭對手是否試圖對同樣的

21、信息予以保護，信息開發(fā)的投入、競爭優(yōu)勢是否因“跳槽”而喪失；三是針對勞動者與一般公眾，用人單位是否采取了合理的保密措施。 在勞動關(guān)系中，對抗性與非對抗性處于此消彼長的不斷變動狀態(tài)，對抗性表明協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的必要性，非對抗性表明協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的可行性。法律制度是協(xié)調(diào)和實現(xiàn)各種利益的有效手段。因此，在勞動關(guān)系中涉及商業(yè)秘密的法律保護上，應(yīng)充分認識到兩種利益沖突的存在，妥善處理好兩者的關(guān)系，衡平雙方的利益。具體而言，在法律理念上，既要重視對用人單位商業(yè)秘密的保護，又要兼顧勞動者生存和自由擇業(yè)的需要。因此，在處理商業(yè)秘密糾紛時，更多應(yīng)借助當時當?shù)氐墓健⒄x觀念對兩種利益進行權(quán)衡。一般認為，勞動者享有旨在

22、謀生而使用和利用其在以前受雇傭期間獲得的所有技能、經(jīng)驗和知識，甚至借助商業(yè)秘密的基本權(quán)利，用人單位不得限制勞動者將來的專業(yè)能力。勞動者對于其在工作中獲得的僅為增長個人知識、技能、經(jīng)驗以從事其職業(yè)的信息，不負保密的義務(wù)。          四、路徑設(shè)計：規(guī)制競業(yè)禁止合同，實現(xiàn)商業(yè)秘密權(quán)和勞動者就業(yè)權(quán)的利益平衡 在法的創(chuàng)制過程中，認識各種社會利益是法的創(chuàng)制活動的起點。對各種利益做出取舍和協(xié)調(diào)，是法的創(chuàng)制的關(guān)鍵11。在商業(yè)秘密法和勞動合同法中，商業(yè)秘密權(quán)與勞動者就業(yè)權(quán)的利益平衡是一種特殊現(xiàn)象，原因在于很多時候商業(yè)秘密是由

23、用人單位的勞動者創(chuàng)造的，而勞動者的流動性對用人單位所有的商業(yè)秘密構(gòu)成了極大威脅。勞動者在被解雇或者離職后用屬于用人單位的商業(yè)秘密“另起爐灶”，與原來的用人單位展開競爭，會嚴重損害原用人單位的利益。即使該勞動者沒有做出與原來的用人單位展開競爭的行為，但該勞動者將其掌握的商業(yè)秘密向他人泄露，也會對原用人單位的利益產(chǎn)生嚴重威脅。正因為此，在西方國家公司中，雇主一般要與雇員簽訂保守商業(yè)秘密的勞動合同或者專門的商業(yè)秘密合同，在合同中禁止雇員在在職和離職后泄露和自行使用雇主的商業(yè)秘密。但同時，雇員在為雇主工作的時間內(nèi)在開發(fā)商業(yè)秘密時也逐漸獲得了與商業(yè)秘密有關(guān)的知識、信息和經(jīng)驗，增長了智慧，這些不應(yīng)該構(gòu)成雇

24、主的商業(yè)秘密受到雇主控制。對上述用人單位商業(yè)秘密權(quán)與勞動者就業(yè)權(quán)的沖突，法律應(yīng)平衡用人單位保護其商業(yè)秘密免受不正當競爭侵害的權(quán)利和個人不受限制地謀求最適合自己的職業(yè)和生活方式的權(quán)利。如果不采取適當?shù)拇胧┍Ｗo用人單位的商業(yè)秘密，使其在與勞動者的雇傭關(guān)系存在和終止后依然由其獨占該商業(yè)秘密，用人單位就不會投資研究或者改進現(xiàn)有的生產(chǎn)方法。另一方面，勞動權(quán)是國家用法律強制力有效限制契約自由原則，保障那些靠出賣勞動力才能與生產(chǎn)資料相結(jié)合并獲得薪金以維持生存的弱勢群體們，在有勞動能力或喪失勞動能力的情況下都可以獲得生存的權(quán)利。對勞動者離開原用人單位后再就業(yè)的任何限制都會阻礙人才的自由流動并妨礙勞動者從事自己

25、所喜愛的職業(yè)的自由。正如英國的考恩法官在Wexler案中所說：“由于受取得所謂的商業(yè)秘密的潛在束縛，雇員討價還價的地位降低了；這樣就產(chǎn)生了悖論，即由于其技術(shù)水平越來越高，他又被限制進入生產(chǎn)效率高的領(lǐng)域去發(fā)揮作用。”個人的生命是短暫的，不允許使用原來的已熟悉的知識、經(jīng)驗、訓(xùn)練和技能是不合理的。世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局在其反不正當競爭示范法的注釋中指出：“離職后的雇員為了謀生，一般享有使用和利用其在以前的受雇期間所掌握的任何技術(shù)、經(jīng)驗和知識?！睘榇耍非笥萌藛挝坏纳虡I(yè)秘密權(quán)和勞動者就業(yè)權(quán)的利益平衡乃至“共贏”的格局，是完善立法的重要價值目標。面對如何平衡用人單位商業(yè)秘密權(quán)與勞動者就業(yè)權(quán)的問題，有效的

26、路徑設(shè)計之一是：合理規(guī)制競業(yè)禁止合同。 競業(yè)禁止是指勞動者在任職期間和離職后一定時間內(nèi)不得與原用人單位進行業(yè)務(wù)競爭，包括禁止勞動者在原用人單位任職期間到業(yè)務(wù)競爭單位兼職以及在離職后從事與原用人單位業(yè)務(wù)范圍相同的事業(yè)。實施合理競業(yè)禁止制度對于保護商業(yè)秘密，同時均衡用人單位和勞動者之間的利益關(guān)系，具有十分重要的意義。 (一)競業(yè)禁止應(yīng)是在職職工的法定義務(wù) 在職職工不得在與本企業(yè)有競爭關(guān)系的企業(yè)兼職，這種競業(yè)禁止義務(wù)是不容置疑的。商業(yè)秘密是用人單位的重要財富，是用人單位在市場競爭中尋求生存發(fā)展的重要武器。勞動者在從業(yè)期間應(yīng)為用人單位利益著想使其商業(yè)秘密免受損害。在立法實踐中，很多國家都在勞動法、勞動

27、合同法中肯定了這種義務(wù)。如瑞士勞動合同法規(guī)定：“雇員必須忠實地保護雇主的正當利益；雇員接受與雇主競爭的第三人的報酬而為其服務(wù)，在服務(wù)期間使用原企業(yè)獲得的商業(yè)秘密或泄露之，都屬于禁止之列?！庇鴦趧臃ㄒ?guī)定：“雇員需忠誠地為雇主服務(wù)，應(yīng)保持雇主的商業(yè)秘密，涉及到雇主的利潤、經(jīng)營方式、技術(shù)秘密、顧客名單都不得泄露，否則將違反雇用合同中的默示責(zé)任?！蔽覈鴦趧雍贤ǖ?3條關(guān)于競業(yè)禁止的問題，只規(guī)定了在勞動合同解除或終止后的一定期間內(nèi)，勞動者不得到生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)，而對勞動者在任職期間的競

28、業(yè)禁止并未作出規(guī)定，這顯然是一個缺憾。 (二)對離職后競業(yè)禁止合同應(yīng)合理規(guī)制 與在職職工不同，離職職工一方面已經(jīng)不再享受原企業(yè)提供的各項資源，另一方面也面臨著再次進入勞動力市場，重新尋找工作的壓力。從世界各國立法實踐來看，由于涉及到勞動者最基本的生存權(quán)、就業(yè)權(quán)，勞動法、勞動合同法在權(quán)衡保護用人單位商業(yè)秘密和離職職工勞動權(quán)之間，法律的天平大多傾向于后者。因此，對離職后競業(yè)禁止合同的態(tài)度一般是在多種規(guī)制條件之下的謹慎承認。以德國為例，其商法第74條對離職后競業(yè)禁止做出了明文限制：雇主與受雇人之間必須有書面協(xié)議；雇主于競業(yè)禁止期間，每年至少應(yīng)支付受雇人離職前一年年收入的1/2作為補償，否則該競業(yè)禁止

29、條款不生效力；與未成人或低薪之受雇人所訂立競業(yè)禁止條款無效。此外，一些相關(guān)判決也指出，競業(yè)禁止條款限于保護受雇人營業(yè)上之正當利益，且不可違反公序良俗(具體指禁止的年限、地域、期間等)，否則該條款也被視為無效12。在美國、日本，都有類似的規(guī)定或判例，即競業(yè)禁止結(jié)果對員工造成的不利，比起企業(yè)主應(yīng)予保護的利益顯得不合理時，競業(yè)禁止條款即可能被認定為違反公序良俗而無效。 雖然對離職后競業(yè)禁止合同成立要件的規(guī)定存在著地域性等諸多差異，但結(jié)合各國立法和判例的規(guī)定，仍然可以從以下幾方面對競業(yè)禁止合同進行合理規(guī)制。 1.對合同適用對象的規(guī)制。競業(yè)禁止合同應(yīng)由企業(yè)同特定接觸、知悉、掌握商業(yè)秘密的員工簽訂。在實踐

30、中，企業(yè)依具體情況，只能與下列人員簽訂競業(yè)禁止合同13：(1)掌握企業(yè)核心商業(yè)秘密的高級經(jīng)營、管理人員；(2)掌握企業(yè)技術(shù)秘密關(guān)鍵細節(jié)的高級研究開發(fā)人員、技術(shù)人員；(3)有可能了解企業(yè)重要商業(yè)秘密的一般技術(shù)人員和關(guān)鍵崗位人員的技術(shù)工人；(4)掌握和了解企業(yè)重要經(jīng)營信息的市場計劃、銷售人員；(5)有可能經(jīng)常接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的財會人員、秘書人員等。凡不知悉企業(yè)商業(yè)秘密的人員不能與其訂立競業(yè)禁止合同。我國勞動合同法第24條規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員”，這樣的規(guī)定是比較合理和恰當?shù)摹?對應(yīng)保護商業(yè)秘密的利益范圍進行規(guī)制。簽訂競業(yè)禁止合同應(yīng)當首先明確可保護的商業(yè)秘密的利益范圍。美國的有關(guān)立法認為，如競業(yè)禁止超出了保護雇主合法利益的范圍，或者雇員遭受的不利超過了雇主的需要，可能損害公眾利益的屬于不合理的競業(yè)禁止。我國臺灣的判例也根據(jù)“商業(yè)秘密的保護與工作權(quán)保障的利益比較，即權(quán)衡孰輕孰重或何者重要之問題”來確定離職后的競業(yè)禁止協(xié)議的有效性14。因此，只有企業(yè)主花費了一定的人力、物力開發(fā)形成的技術(shù)秘密、商譽、經(jīng)營訣竅、業(yè)務(wù)關(guān)系等能為其帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢的商業(yè)信息，才是競業(yè)禁止的動因，沒有優(yōu)勢的經(jīng)營知識無須也不應(yīng)該采用競業(yè)禁止合同加以保護。我們應(yīng)堅決反對企業(yè)以競業(yè)禁止為名阻礙勞動