建設(shè)工程施工合同_示范文本_問題答疑

1、28中國勘察設(shè)計編者按：近日，在住房城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司組織召開的2021版建設(shè)工程施工合同示范 文本宣貫會上，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司施工監(jiān)管處處長逄宗展和上海市建緯律師事務(wù)所主任朱 樹英、建緯北京律師事務(wù)所主任譚敬慧，對參會代表提出的涉及2021版施工合同貫徹執(zhí)行中的一些 具體問題進(jìn)行了答疑。本期本刊專門刊登答疑匯總，以期對業(yè)內(nèi)人士更好地理解與貫徹實(shí)施2021版施工 合同提供借鑒和幫助。2021版建設(shè)工程施工合同示范文本問題答疑問題一：9部委標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件與2021版施工合同怎么銜接，兩者是否有 沖突？9部委標(biāo)準(zhǔn)施工合同招標(biāo)文件無協(xié)議書和專用合同條款內(nèi)容，是否可以將2021版施工

2、合同的內(nèi)容移植到9部委標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中？答：9部委的56號文件，即?標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件試行規(guī)定? 所附的?通用合同條款?和2021版施工合同都是借鑒國際通用的1999版菲迪克合同文本所制定的，在體 例和主要條款設(shè)置上并無原那么上的矛盾，兩者并不沖突。國務(wù)院?招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例?第15條明確規(guī) 定，編制依法必須進(jìn)行招標(biāo)工程的資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)使用國務(wù)院開展改革部門會同有關(guān)行政 監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本。2021版施工合同作為住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和國家工商總局推出的行業(yè)示范文本， 適用于各類建設(shè)工程工程，同時也代表了行業(yè)的交易習(xí)慣。由于9部委的56號文件所附的招標(biāo)文件僅

3、有通用合同條款，并沒有協(xié)議書和專用合同條款，采用時需 要當(dāng)事人自己配套制定。在該文本的實(shí)際操作中，根據(jù)當(dāng)事人意思自治的原那么和選擇權(quán)，只要當(dāng)事人協(xié) 商一致，借鑒2021版施工合同文本的協(xié)議書和專用條款內(nèi)容，移植到使用9部委標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件的市場操作 中，不失為一種便捷有效的方法。當(dāng)然，在具體操作時，還是應(yīng)考慮政府投資和國有投資工程的具體情況 和地方政府的有關(guān)規(guī)定，有針對性地移植，并與9部委的通用合同條款不矛盾地配套使用。問題二：缺陷責(zé)任期和保修期如何銜接？2021版施工合同中質(zhì)量保證金的退 還是在質(zhì)量保修期屆滿后一次性返還，還是在過程中分幾次返還？答：為了標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)工程質(zhì)量保證金的管理，落實(shí)工程在缺

4、陷責(zé)任期內(nèi)的維修保養(yǎng)責(zé)任，原建設(shè)部和 財政部于2005年1月公布了?建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行方法?，該方法第2條規(guī)定：“本方法所稱建 設(shè)工程質(zhì)量保證金保修金是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留， 用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。缺陷是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合工 程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計文件以及承包合同的約定。缺陷責(zé)任期一般為6個月、12個月或24個月，具體可 由發(fā)、承包雙方在合同中約定。據(jù)此，我國目前的工程保修施行的是預(yù)留保證金的缺陷責(zé)任期和不預(yù)留 保證金的保修期并存的制度。2021版施工合同第15條“缺陷責(zé)任與保修第2款“缺陷責(zé)任期規(guī)定

5、，“缺陷責(zé)任期自實(shí)際竣工日期起計算，合同當(dāng)事人應(yīng)在專用合同條款約定缺陷責(zé)任期的具體期限，但該期限最長不超過24個月。引入缺 陷責(zé)任期制度，是為了解決無序設(shè)定工程質(zhì)量保證金返還期限并由此產(chǎn)生長期拖欠工程款的問題。質(zhì)量保證 金應(yīng)當(dāng)在缺陷責(zé)任期屆滿后返還，至于具體返還的方式是在缺陷責(zé)任期屆滿前分幾次返還，還是在屆滿后一 次返還，可由合同當(dāng)事人自行約定。問題三：2021版施工合同通用條款第3.5.1項中，關(guān)鍵性工作的范圍如何界 定？哪些工作必須由總承包來做？答：現(xiàn)有的法律規(guī)定并沒有對關(guān)鍵性工作進(jìn)行具體列舉，只有原那么性規(guī)定，例如，?建筑法?第29條規(guī)定是：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的局部工程

6、發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但是，除 總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單 位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé);分包單位按照分包合同的約定對總 承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承當(dāng)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給 不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。原那么上，對工程關(guān)鍵性工作的范圍界 定可從中得到答案，但法條對地基和主體結(jié)構(gòu)并沒有下定義，也沒有明確具體范圍。根據(jù)上述法律規(guī)定，招投標(biāo)及承發(fā)包雙方在招標(biāo)投標(biāo)階段和合同簽訂階段，應(yīng)在招投標(biāo)文件和專用合 同條款

7、中明確關(guān)鍵性工作范圍以及包含的具體內(nèi)容，并明確規(guī)定承包人必須自行完成，不得轉(zhuǎn)包和違法分 包。問題四：請問，1999版施工合同對“工程內(nèi)容和“工程承包范圍的理解是否正確？ 2021版施工合同使用指南強(qiáng)調(diào)的“兩者保持一致，不可沖突如何理解？?協(xié)議書?中的“工程內(nèi)容、“承包范圍按新版合同要求應(yīng)如何填寫？答：我們在進(jìn)行2021版施工合同修訂時，凡1999版合同的內(nèi)容目前仍適用的都予以保存。實(shí)踐中，當(dāng)事人往往不是依照工程內(nèi)容和承包范圍，即“干什么活和“干哪些活來填寫，以致于出現(xiàn)前后矛盾。所 以，對空白處的填寫要求兩者保持一致，不要產(chǎn)生矛盾。問題五：住房城鄉(xiāng)建設(shè)部要求加強(qiáng)合同備案管理，對非依法必須招標(biāo)的工

8、程是否也適用？要求備案的依據(jù)是什么，備案對合同效力有無影響？答：住房城鄉(xiāng)建設(shè)部對于工程施工合同備案有明確規(guī)定。建設(shè)部第89號令?房屋建筑和市政根底設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理方法?第47條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo) 文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同；招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。訂 立書面合同后7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送縣級以上工程所在地建設(shè)行政主管部門備案。建設(shè)部第124號令?房屋建筑和市政根底設(shè)施工程施工分包管理方法?第10條第2款規(guī)定：“分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在訂立分包 合同后7個工作日內(nèi)，將合同送工程所在地縣級以上地方人民政府

9、建設(shè)行政主管部門備案。分包合同發(fā)生重 大變更的，分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)自變更后7個工作日內(nèi)，將變更協(xié)議送原備案機(jī)關(guān)備案。同時，各地出臺 的法規(guī)和文件，也有施工合同備案管理的明確要求，這便是施工合同要求備案的依據(jù)。據(jù)此規(guī)定，對非依法 必須招標(biāo)的工程，同樣需要進(jìn)行施工合同備案。雖然，備案不涉及合同效力問題，但涉及工程價款結(jié)算條款的效力上下問題。從最高院?關(guān)于審理建中國勘察設(shè)計 29政策解讀Policy Reading 30中國勘察設(shè)計設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?以下簡稱“司法解釋關(guān)于黑白合同的規(guī)定即可看出。司法解釋第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的

10、中標(biāo)合 同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。因此，司法解釋該條規(guī)定 只是解決了結(jié)算依據(jù)問題，并沒有提及黑白合同有無效力的問題。另外，在2021年版建設(shè)工程施工合同示范文本宣貫會上建筑市場監(jiān)管司領(lǐng)導(dǎo)要求：“各地住房 城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要加強(qiáng)施工合同的履約管理，對簽約的施工合同中違反法律法規(guī)的內(nèi)容要及時指出和 糾正；各地要建立健全施工合同履約監(jiān)管機(jī)制，將施工合同履約監(jiān)管與質(zhì)量平安監(jiān)督相結(jié)合，重點(diǎn)查處 轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包工程、簽訂陰陽合同等違法違規(guī)行為；強(qiáng)化對施工合同重大變更的備案管理，及 時掌握施工合同履約情況，減少施工合同爭議的發(fā)生。對各地建設(shè)行政主管部門而言，加強(qiáng)

11、施工合同 的履約管理，首先要加強(qiáng)備案的管理，因為上述工作都要通過加強(qiáng)備案管理才能做到。問題六：對建設(shè)工程竣工后發(fā)包人擅自使用，尤其是政府投資工程中，不驗 收擅自使用怎么處理？答：我國?合同法?第279條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家 頒發(fā)的施工驗收標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接 收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用;未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使 用。工程未經(jīng)驗收不得交付使用是一條強(qiáng)制性的規(guī)定。據(jù)此，司法解釋第13條規(guī)定:“建設(shè)工程未經(jīng)竣 工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用局部質(zhì)量不符合約定為由主

12、張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng) 當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基根底工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承當(dāng)民事責(zé)任。因此，執(zhí)行上述法律和司法解釋的規(guī)定，并不分是否屬于政府投資工程還是社會投資工程。發(fā)包 人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行上述法律的規(guī)定，對政府投資的工程，有關(guān)部門更應(yīng)該嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定。發(fā)包人 未經(jīng)驗收擅自使用工程，會導(dǎo)致發(fā)包人喪失工程依法獲得保修的權(quán)利，對由此造成的損失要追究決定 擅自使用人的責(zé)任，情況嚴(yán)重，造成重大平安事故或人身、財產(chǎn)損失的，依法還應(yīng)追究責(zé)任人贖責(zé)的 責(zé)任。問題七：2021版施工合同中的監(jiān)理人能否承當(dāng)造價咨詢的職責(zé)？答：2021版施工合同第4條“監(jiān)理人第4.1款規(guī)定：“工程實(shí)行監(jiān)理的，發(fā)包

13、人和承包人應(yīng)在專用 合同條款中明確監(jiān)理人的監(jiān)理內(nèi)容及監(jiān)理權(quán)限等事項。監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人授權(quán)及法律規(guī)定，代表發(fā) 包人對工程施工相關(guān)事項進(jìn)行檢查、查驗、審核、驗收，并簽發(fā)相關(guān)指示，但監(jiān)理人無權(quán)修改合同，且 無權(quán)減輕或免除合同約定的承包人的任何責(zé)任與義務(wù)。據(jù)此，對于監(jiān)理人的工作職責(zé)范圍，應(yīng)按照發(fā) 包人的授權(quán)確定。至于監(jiān)理人能否在對工程質(zhì)量平安監(jiān)理的同時承當(dāng)造價咨詢的職責(zé)，同樣需要由發(fā)包 人授權(quán)并在專用合同條款中明確。由于承當(dāng)造價咨詢需要有專門的資質(zhì)，發(fā)包人授權(quán)監(jiān)理人同時承當(dāng)造 價資詢的工作，需要由同時具備造價咨詢資格的監(jiān)理機(jī)構(gòu)承當(dāng)。問題八：2021版施工合同中發(fā)包人未在方案開工日期后90天內(nèi)開工，

14、承包 人有權(quán)提出價風(fēng)格整或解除合同，如果發(fā)包人不同意調(diào)價，也不同意解除合同， 怎么處理？答：司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)發(fā)包人在簽訂合同后未依約開工，因遲延開工遇到材料、人工費(fèi)漲價引發(fā)的糾紛，1999版施工合同對此并無相應(yīng)的處理規(guī)定，致使法院處理此類糾紛沒有合同的依據(jù)。2021版施工合同第7條第7.3款“開工通知規(guī)定：“發(fā)包人應(yīng)按照法律規(guī)定獲得工程施工所需的許可。經(jīng)發(fā)包人同 意后，監(jiān)理人發(fā)出的開工通知應(yīng)符合法律規(guī)定。監(jiān)理人應(yīng)在方案開工日期7天前向承包人發(fā)出開工通知，工 期自開工通知中載明的開工日期起算。除專用合同條款另有約定外，因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在方案 開工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開工通知的，承

15、包人有權(quán)提出價風(fēng)格整要求，或者解除合同。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承當(dāng) 由此增加的費(fèi)用和或延誤的工期，并向承包人支付合理利潤。2021版施工合同此條規(guī)定的是承包人單方享有的合同解除權(quán)，在發(fā)包人逾期開工超過90天，合同賦予 承包人可據(jù)此要求調(diào)整價款或解除合同的權(quán)力，符合法律關(guān)于履約抗辯權(quán)的規(guī)定。適用這條規(guī)定只要條件 滿足，承包人就有權(quán)解除合同，而不需要征得發(fā)包人的同意。如發(fā)包人既不同意調(diào)價又不同意解除合同， 那么承包人可單方行使解除權(quán)，出現(xiàn)爭議的，按照爭議解決約定處理。問題九：合同協(xié)議書第六條規(guī)定，專用合同條款及其附件須經(jīng)合同當(dāng)事人 簽字蓋章，而專用合同條款沒有留出簽字蓋章的留白，請問此種情況下應(yīng)如何操作？答：

16、在司法實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生一類矛盾：糾紛案件審理時發(fā)現(xiàn)雙方當(dāng)事人出示的專用合同條款的內(nèi)容不一致，使雙方的專用合同條款因證據(jù)有矛盾而歸于不能作為定案的依據(jù)，其原因是這局部合同內(nèi)容雙方 沒有簽字蓋章。1999版合同文件制定時借鑒的是FIDIC紅皮書1986年的版本，而FIDIC紅皮書的合同專 用條款就是不需要雙方簽字蓋章的。在2021版施工合同最后審定時，專家們認(rèn)為應(yīng)從國內(nèi)實(shí)際出發(fā)，為避 免再次出現(xiàn)司法實(shí)踐中的證據(jù)不一致的情形，在協(xié)議書第六條最后加上“專用合同條款及其附件須經(jīng)合同 當(dāng)事人簽字或蓋章。至于上述要求的實(shí)際操作，合同雙方在專用條款和附件上簽字蓋章即可。針對專用合同條款未專門預(yù) 留簽字蓋章的空

17、白部位的問題，可以在實(shí)際操作時通過有效的簽字蓋章方式完成，最好使用逐頁簽字和騎 縫章方式。問題十：如果一個施工合同有許多份，是否可以不印通用合同條款？怎么 處理？ 答：2021版施工合同由協(xié)議書和通用合同條款、專用合同條款三個局部組成，其中的通用合同條款由兩個主管部門，即住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和國家工商總局共同推薦使用，是國家通行的示范合同文本，符合建筑 施工行業(yè)的交易習(xí)慣。由于通用條款由國家主管部門公布使用，為統(tǒng)一的示范文本，對于其內(nèi)容當(dāng)事人理 應(yīng)知道。因此，在操作中當(dāng)事人可以不全文印制通用合同條款，但合同中應(yīng)該明確通用條款適用的是2021 版的施工合同示范文本，建議在合同文件中單獨(dú)增加一頁，將20

18、21版施工合同通用合同條款的封面、發(fā)布 機(jī)構(gòu)、文號等寫明。問題十一：一個工程土建造價超過300萬元，且是國內(nèi)大型國企投資，由總承包議標(biāo)選擇了土建施工單位，施工圖未審查、施工合同未備案，是否合法？答：根據(jù)?招標(biāo)投標(biāo)法?第3條和國家計委3號令規(guī)定，限額以上的國有投資工程的施工屬于必須公開招標(biāo)范圍，并且住房城鄉(xiāng)建設(shè)部對施工圖審查和合同備案都有明確的規(guī)定。同時，按?招標(biāo)投標(biāo)法?第3條 規(guī)定，議標(biāo)也不是法定的招標(biāo)方式。因此，本工程的實(shí)施從任何角度分析都是既不合法，也不合規(guī)。中國勘察設(shè)計 31政策解讀Policy Reading 32中國勘察設(shè)計問題十二：工程邊設(shè)計、邊施工，設(shè)計變更使施工單位損失大，施工

19、單位 要求解除合同，按實(shí)結(jié)算，但是一審法院不支持，理由是“外鄉(xiāng)建工程屬非主 體、非關(guān)鍵工程，是否合理？答：“三邊工程的設(shè)計變更依法應(yīng)調(diào)整價款，如承包人因此提出變更調(diào)價及索賠損失而發(fā)包人不 同意，承包人有權(quán)行使履約抗辯權(quán)要求解除合同。本案一審法院以“外鄉(xiāng)建工程屬非主體、非關(guān)鍵工 程為由不予支持，屬于適用法律不當(dāng)。因為司法解釋第16條第2款明確規(guī)定：“因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工 程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該局部工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程 施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。因此，本案中發(fā)包人 的主張與法律規(guī)定相悖，法院的處理不當(dāng)。問題十三

20、：在實(shí)際工程工程中，政府投資工程、政府機(jī)關(guān)事業(yè)單位建設(shè)的 工程，資金由財政撥款，而行政事業(yè)單位的賬戶都是“零余額，在這種情況 下建設(shè)方的支付擔(dān)保怎么處理？由誰以何種形式擔(dān)保？答：財政投資工程屬于9部委標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件文本調(diào)整范圍，該文本沒有關(guān)于支付擔(dān)保的規(guī)定。 并且，財政投資工程應(yīng)屬于建設(shè)資金已落實(shí)的工程，資金屬于財政撥款，?？顚Ｓ?，與賬戶的“零余 額并無關(guān)系。按2006年1月4日原建設(shè)部等5部委6號文件?關(guān)于嚴(yán)禁政府投資工程采用墊資承包工程 的指導(dǎo)意見?的規(guī)定，理論上并不需要設(shè)定支付擔(dān)保。問題十四 ：在沒有用地規(guī)劃許可證、工程規(guī)劃許可證的情況下，訂立的施 工合同無效。有無此條的司法解釋規(guī)定？

21、答：法律或司法解釋目前并無此規(guī)定。按照?建筑法?第8條的規(guī)定，規(guī)劃兩證是核發(fā)施工許可證 的前提，沒有施工許可證不得開工，但這一強(qiáng)制性規(guī)定并未明確規(guī)定沒有規(guī)劃兩證施工合同無效。最高 人民法院?關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第19條規(guī)定：“在以下情 形下，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人請求分配房地產(chǎn)工程利益的，不予受理；已經(jīng)受理的，駁回起訴：一依法需經(jīng)批準(zhǔn)的房地產(chǎn)建設(shè)工程未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門批準(zhǔn)；二房地產(chǎn)建設(shè)工程 未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；三擅自變更建設(shè)工程規(guī)劃。因當(dāng)事人隱瞞建設(shè)工程規(guī)劃變更的事實(shí)所 造成的損失，由當(dāng)事人按照過錯承當(dāng)。按此規(guī)定，沒有建設(shè)工程規(guī)劃許可

22、證屬于違章建筑，理論上， 如果一個工程沒有獲得國家的規(guī)劃建設(shè)批準(zhǔn)即開始招標(biāo)施工，應(yīng)當(dāng)屬于違反?城鄉(xiāng)規(guī)劃法?、?城市房 地產(chǎn)管理法?、?招標(biāo)投標(biāo)法?和?建筑法?的根本原那么，合同效力從法理上分析應(yīng)屬于無效。正在制 定中的最高人民法院?關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二?征求意見稿第3條規(guī)定：“當(dāng)事人以建設(shè)單位未辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由，請求認(rèn)定建設(shè) 工程施工合同無效的，應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前已辦理建設(shè)用地許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證的除 外。該解釋何時出臺還不得而知。問題十五：支付擔(dān)保和履約擔(dān)保、對等擔(dān)保的實(shí)施情況如何？同業(yè)擔(dān)保的 實(shí)施情況如何？司法實(shí)踐中，

23、有沒有這樣的案例？答：2021版施工合同設(shè)定的承發(fā)包雙向擔(dān)保是一項與FIDIC合同接軌的新的合同管理制度，國內(nèi)承包工程尚未施行。對于支付擔(dān)保，國內(nèi)的涉外工程中設(shè)定的支付擔(dān)保已比擬普遍，但國內(nèi)工程適用很少，需要在實(shí)踐中探討。關(guān)于同業(yè)擔(dān)保的具體操作，2021版施工合同第16.2款“因承包人違約解除合同規(guī)定： “除專用合同條款另有約定外，出現(xiàn)第16.2.1項承包人違約的情形第7目約定的違約情況時，或 監(jiān)理人發(fā)出整改通知后，承包人在指定的合理期限內(nèi)仍不糾正違約行為并致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，發(fā) 包人有權(quán)解除合同。合同解除后，因繼續(xù)完成工程的需要，發(fā)包人有權(quán)使用承包人在施工現(xiàn)場的材料、設(shè) 備、臨時工程、承

24、包人文件和由承包人或以其名義編制的其他文件，合同當(dāng)事人應(yīng)在專用合同條款約定相 應(yīng)費(fèi)用的承當(dāng)方式。發(fā)包人繼續(xù)使用的行為不免除或減輕承包人應(yīng)承當(dāng)?shù)倪`約責(zé)任。落實(shí)此項規(guī)定的最 好方法是設(shè)定同業(yè)擔(dān)保，具體的操作內(nèi)容可由當(dāng)事人在專用條款中設(shè)定。山東省已有試點(diǎn)的工程，實(shí)施情 況還有待考察。問題十六：發(fā)生索賠糾紛，一方不簽字怎么辦？答：施工合同履行過程中，簽證和索賠文件一方不簽字即未送達(dá)，也不能作為證據(jù)。解決的方法可以采用以下幾種：一是寄掛號信并辦理公證；二是通過第三方機(jī)構(gòu)發(fā)送 ，賓館的商務(wù)中心發(fā) 有 OK單確認(rèn)；三是通過公證寄送EMS快遞，法院系統(tǒng)就采用此類送達(dá)方式；四是其他快遞需要回復(fù)送達(dá)， 即對方簽字

25、蓋章返回才行。問題十七：房屋建筑工程可否推行工程總承包模式，如何推行？答：?建筑法?第24條提倡對建筑工程實(shí)行工程總承包，但未規(guī)定建筑工程的承包范圍和方式。因此，房屋建筑可以適用工程總承包模式。2003年3月原建設(shè)部出臺的30號文件對此也有規(guī)定。為推動實(shí)施 工程總承包，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和國家工商總局于2021年11月公布了?建設(shè)工程工程總承包合同示范文 本?，該文本通用條款共20條108款。2021年12月，國家發(fā)改委等9部委共同頒發(fā)的?標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工招 標(biāo)文件?適用于必須招標(biāo)的工程，其中的?通用合同條款?共24條139款。這兩個文本已能適應(yīng)當(dāng)事人的 不同需求，當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)不同的工程，分別采用國家

26、主管部門發(fā)布的文本，根據(jù)不同的工程性質(zhì)和承包范 圍實(shí)施工程總承包。問題十八：通用合同條款第3.7款的履約擔(dān)保，在操作中可以采取什么形 式？是否可以采用通用合同條款約定之外的選擇項？可否分階段辦理履約擔(dān) 保？答：采用的形式按照2021版示范文本的通用條款3.7款“履約擔(dān)保規(guī)定，內(nèi)容是：“發(fā)包人需要承包人提供履約擔(dān)保的，由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定履約擔(dān)保的方式、金額及期限等。履約擔(dān)保可 以采用銀行保函或擔(dān)保公司擔(dān)保等形式，具體由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定。同時，2021版合 同中默認(rèn)的是履約保函方式。按此規(guī)定，通用條款已給了當(dāng)事人“可以采用銀行保函或擔(dān)保公司擔(dān)保等形 式的約定具體方式的選

27、擇權(quán)。因此，當(dāng)事人在專用合同條款可以選擇銀行保函或擔(dān)保公司擔(dān)保方式，也 可以增加選擇項；分階段辦理履約擔(dān)保也是一種選項。問題十九：能否明確工程保修不扣留5%工程款，而采用履約保函等方式？答：可以。首先，是否扣留質(zhì)量保證金以及扣留的比例由合同當(dāng)事人約定，預(yù)留5的工程保證金是中國勘察設(shè)計 33政策解讀Policy Reading 34中國勘察設(shè)計工程保修的一種擔(dān)保方式，但不是惟一的方式，如采取其他方式，這取決于承發(fā)包雙方的合同約定。如果雙方同意不預(yù)留工程保修保證金而采取履約保函等方式，應(yīng)該是可以的。2021版施工合同對工程保修，建 議首選保函方式。此外，關(guān)于工程保修，更好的是保修保險方式，如國外就

28、有10年質(zhì)量保修保險，目前， 國內(nèi)也在試點(diǎn)工程保修保險或在工程一切險上附加保修保險，今后會有更市場化的保修保險方式。問題二十：大型工程有多個工程經(jīng)理，在合同協(xié)議書中能否多填幾個？答：不可以。關(guān)于工程經(jīng)理，2021版施工合同通用條款第1條中規(guī)定：“工程經(jīng)理是指由承包人 任命并派駐施工現(xiàn)場，在承包人授權(quán)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)合同履行，且按照法律規(guī)定具有相應(yīng)資格的工程負(fù)責(zé) 人。通常情況下作為工程負(fù)責(zé)人的工程經(jīng)理應(yīng)為1人，招標(biāo)發(fā)包的工程，投標(biāo)文件規(guī)定的工程經(jīng)理也 是1人，合同中的工程經(jīng)理應(yīng)與投標(biāo)時的一致。根據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和國標(biāo)關(guān)于工程管理的有關(guān)規(guī)定， 作為工程負(fù)責(zé)人，為提高工作效率，應(yīng)為特定1人，以便于統(tǒng)一協(xié)調(diào)

29、各方關(guān)系和工程的統(tǒng)一管理。如重 大工程客觀上需要設(shè)定多個工程經(jīng)理，可在工程部的架構(gòu)中設(shè)置幾個執(zhí)行經(jīng)理等。問題二十一：已確定的BT工程的投資人無施工專業(yè)資質(zhì)，其工程施工發(fā)包 是否需要進(jìn)行招標(biāo)？答：BT工程的投資人屬于工程融資、建設(shè)總承包人，BT工程投資人無相應(yīng)施工專業(yè)資質(zhì)的，不得 作為投資人，除非與具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人組成聯(lián)合體。BT工程通常情況下為工程建設(shè)工程，一般均需 通過招標(biāo)投標(biāo)，即按國家計委3號令的規(guī)定屬于依法必須招標(biāo)工程的，那么必須通過招投標(biāo)確定投資人即 施工單位。問題二十二：BT工程的投資人，一般是經(jīng)競爭性談判確定的，沒有進(jìn)行招 投標(biāo)是否合理？答：如果BT工程的投資人是政府，屬于政府

30、采購范圍，當(dāng)然屬于依法必須招標(biāo)的工程，應(yīng)該根據(jù)?招標(biāo)投標(biāo)法?進(jìn)行招標(biāo)，并只能采取公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)的方式。按?政府采購法?的規(guī)定，競爭性 談判一般適用于貨物和效勞采購，不適用于工程工程建設(shè)，除非立項時獲得審批主管部門特別批準(zhǔn)。問題二十三：監(jiān)理人是否能修改圖紙？答：監(jiān)理人不是設(shè)計人也不具備設(shè)計出圖的資格。如在現(xiàn)場管理中發(fā)現(xiàn)圖紙有問題，也不能直接修 改圖紙，對于發(fā)現(xiàn)的圖紙錯誤、遺漏應(yīng)通知發(fā)包人，由發(fā)包人組織設(shè)計單位、施工單位進(jìn)行協(xié)調(diào)處理。 需要修改圖紙，也應(yīng)由設(shè)計單位來實(shí)施。問題二十四：土建樁基支護(hù)是否可以直接發(fā)包？答：發(fā)包人是否可以單獨(dú)發(fā)包工程，主要看是否違反肢解發(fā)包的法律規(guī)定。根據(jù)國家和地方住房城 鄉(xiāng)建設(shè)行政主管部門現(xiàn)行的有關(guān)規(guī)定，樁基工程在辦理相關(guān)報建和行政立項驗收等手續(xù)時，不能與主體 結(jié)構(gòu)工程脫離，因此，發(fā)包人不能直接發(fā)包樁基工程，但可以由施工總承包單位將土建樁基支護(hù)工程進(jìn) 行分包。問題二十五：“單價合同的計量、“總價合同的計量的提出與相關(guān)規(guī)定是否矛盾？答：在制定2021版施工合同時，同步借鑒了正在修訂中的2021版工程量清單計價標(biāo)準(zhǔn)，在總價合同和單價合同的計價和計量問題上是一致的，并不存在矛盾或沖突。問題二十六：現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議是否有統(tǒng)一的文字格式？答