國家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則問題研究

1、https:/國家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則問題研究國家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則問題研究摘 要 歸責(zé)原則是侵權(quán)行為類型化的根據(jù)，其作用是規(guī)范侵權(quán)行為責(zé)任歸屬。國家賠償制度從民事侵權(quán)制度劃分而來，二者聯(lián)系緊密。國家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)是受害人獲得國家賠償?shù)母鶕?jù)；我國最新的國家賠償法中終于不再將違法責(zé)任原則作為歸責(zé)原則的唯一標(biāo)準(zhǔn)，是一大進(jìn)步。關(guān)鍵詞 國家賠償責(zé)任 歸責(zé)原則 責(zé)任歸屬作者簡介：劉軼軒，南京工業(yè)大學(xué)法政學(xué)院。國家賠償，即國家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行法定職務(wù)的過程中引發(fā)的損害所負(fù)擔(dān)的賠償責(zé)任。我國國家賠償法是比較法的產(chǎn)物，英美法長期的歷史經(jīng)驗(yàn)、德國法上的理論系統(tǒng)構(gòu)成，有助于我國的國家賠償法借鑒適用。一

2、、我國國家賠償責(zé)任歸責(zé)原則之歷史演進(jìn)我國現(xiàn)行國家賠償法 第二條明確規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民，法人和其他組織的合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！币蚝戏?quán)益受侵害導(dǎo)致的損害究竟應(yīng)由被害人承擔(dān)，抑或是加害人負(fù)損害賠償責(zé)任？我國最新的國家賠償法總則中規(guī)定了國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的職權(quán)行為只要侵權(quán)時(shí)就承擔(dān)賠償責(zé)任，這使得我國不再是以單一的違法原則為賠償歸責(zé)原則了。雖然只是小小的改動(dòng)，但在確實(shí)我國國家賠償歸責(zé)原則上的一大進(jìn)步。以職務(wù)行為是否違法作為賠償?shù)臍w責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，是所謂的違法歸責(zé)原則，比如，國家賠償法第 3 條 關(guān)于行政機(jī)關(guān)及其工

3、作人員對(duì)公民的人身造成侵害行政賠償范圍的規(guī)定：違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的，非法拘禁或以其他方法非法剝奪公民人身自由的，造成公民身體傷害或死亡的其他違法行為；第 17 條刑事賠償范圍的規(guī)定：“違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡”。當(dāng)然，我國的賠償法中不僅僅有歸責(zé)原則，還有結(jié)果歸責(zé)原則，在司法賠償中，第 18 條“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財(cái)產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的，適用國家賠償”。二、違法原則作為唯一的歸責(zé)原則的缺陷（一）單用違法原則不能囊括所有職權(quán)行為首先，國家賠償是以具體行政行為的發(fā)生為前提的，而把抽象行政行為排除在外，但是抽象行政行為是具體行政行為產(chǎn)

4、生的前提，國家機(jī)關(guān)工作人員往往在法律的規(guī)定下依據(jù)抽象行政行為進(jìn)行具體行政行為，若抽象具體行政行為違法，真正應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的主體的責(zé)任有可能被免除。其次，違法原則的適用前提是“違法”。如，警察在追捕犯罪嫌疑人的過程https:/中，開槍誤傷了路人，這顯然是過失，你似乎不能下結(jié)論說該行為是合法或是違法，當(dāng)然通過國家補(bǔ)償?shù)姆绞揭膊皇橐粋€(gè)國家對(duì)機(jī)關(guān)及工作人員合法行為造成的損害的救濟(jì)途徑。違法責(zé)任原則是以現(xiàn)行法律為依據(jù)，而生活中又有的問題法律是不可能全面概括的，對(duì)于國家機(jī)關(guān)及國家機(jī)關(guān)工作人員的某種行為，法律對(duì)其沒有做出明確規(guī)定的時(shí)候，就不能推定其行為是違法或合法。然而，我國的補(bǔ)償制度又不完善，這使得某些

5、損害被埋在陰影中，得不到救濟(jì)。最后，在行政和司法領(lǐng)域存在著廣泛的自由裁量權(quán)，例如行政處罰。行政處罰的自由裁量權(quán)涉及的范圍廣泛、幅度大，其運(yùn)用往往涉及權(quán)利的保護(hù)與救濟(jì)，其存在當(dāng)與不當(dāng)，違法與否，國家機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)很難確認(rèn)其是否違法。生活中因?yàn)E用或者自由裁量權(quán)不當(dāng)行使而侵權(quán)的案件很多，單單依據(jù)違法原則的適用并不能合理有效地控制、限制自由裁量權(quán)的行使并充分的保證公民的合法權(quán)益。（二）忽略了特殊歸責(zé)原則的補(bǔ)充作用對(duì)于國家機(jī)關(guān)人員在侵權(quán)行為中的過失，違法歸責(zé)原則將其排除在外，這顯然是不合理的。從理論上講，對(duì)國家機(jī)關(guān)行為最基本的要求是合法，當(dāng)然這并不是全部。國外的國家賠償制度中，所適用的歸責(zé)

6、原則大致有三種：一是把“公務(wù)過錯(cuò)” 作為主要?dú)w責(zé)原則，“結(jié)果責(zé)任”，也稱危險(xiǎn)責(zé)任作為補(bǔ)充的歸責(zé)原則體系，法國為代表；二是把“過錯(cuò)原則”作為歸責(zé)原則的德、美、英等國，三是違法歸責(zé)原則體系。由于“過錯(cuò)責(zé)任原則”在某些損害上力不從心，以此便需要結(jié)果責(zé)任原則。結(jié)果責(zé)任原則又稱為危險(xiǎn)責(zé)任原則或無過錯(cuò)責(zé)任原則。此種狀況，就算公務(wù)人員沒有過錯(cuò)，都會(huì)有導(dǎo)致公民、法人和其他組織合法權(quán)益的損害的可能性，如地震導(dǎo)致天然氣管道裂開，天然氣泄漏致使管道爆炸，造成周圍的人員傷亡，此時(shí)，對(duì)于不可抗力事件天然氣公司沒有過錯(cuò)。而對(duì)此損害的救濟(jì)過錯(cuò)原則的適用并不那么擲地有聲，為了彌補(bǔ)過錯(cuò)原則的缺陷，適用結(jié)果責(zé)任原則便水到渠成。三

7、、我國國家賠償歸責(zé)原則體系之完善賠償?shù)臍w責(zé)原則很難用一個(gè)歸責(zé)原則來概括。所以，對(duì)于國家賠償?shù)木唧w責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)是多樣的，可以依據(jù)不同類別的賠償原因，分別規(guī)定相適應(yīng)的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。第一，我們?nèi)匀灰_定違法原則在國家賠償法中的存在。我認(rèn)為，違法規(guī)則中的違法形式不僅是行政訴訟法第五十四條規(guī)定的違法形式和種類，與其相對(duì)應(yīng)詳細(xì)違法規(guī)定、原則等實(shí)質(zhì)違法內(nèi)容也包括在其中。國家的賠償形式有彌補(bǔ)的性質(zhì)，是否還需要包括相應(yīng)的懲罰性內(nèi)容，如果國家機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為不能被忍受甚至是情況嚴(yán)峻，則可以在某個(gè)程度上設(shè)立除了彌補(bǔ)性質(zhì)的責(zé)任外再設(shè)立相應(yīng)懲罰性的責(zé)任。違法原則在我國賠償實(shí)際運(yùn)用中起到正面發(fā)展的作用，但如果能對(duì)違

8、法原則中的“違法”做出范圍上明確的擴(kuò)大，便能更加https:/方便的為公民、法人和其他組織提供保護(hù)，體現(xiàn)公平正義的立法目標(biāo)。第二，相關(guān)歸責(zé)原則可適用于抽象行政行為，即與外國法律中的立法賠償（比如日本 、法國 ）相似。目前，越來越多的國家開始重視立法賠償事項(xiàng)，雖然我國對(duì)立法賠償?shù)男再|(zhì)還在爭論。爭論的中心之一是立法賠償?shù)某袚?dān)責(zé)任方式是國家賠償還是國家補(bǔ)償。各國的國家賠償原則是爭論的主要原因。根據(jù)一般原則，我國對(duì)于造成損害后果的國家職權(quán)行為，國家有過錯(cuò)的，應(yīng)予賠償；國家無過錯(cuò)的，可以給予補(bǔ)償。那么，在此之上，基于重大公共利益造成立法上的損害，國家沒有過錯(cuò)的，則作為補(bǔ)償責(zé)任；若非基于正當(dāng)理由而致合法權(quán)

9、益遭受損失的，則是一種賠償責(zé)任。從我國的國情出發(fā)，還不太可能將所有的立法行為都納入到立法賠償當(dāng)中。對(duì)于法的性質(zhì)地位，在目前來說，都是通過立法監(jiān)督的形式來糾正的，那么，可以將規(guī)章以下的規(guī)范性文件等抽象的行政行為納入國家賠償范圍。立法行為本質(zhì)上是國家意志的體現(xiàn)，單個(gè)的個(gè)人是沒有權(quán)力也沒有能力進(jìn)行立法并加以實(shí)施，所以違反法律的過錯(cuò)由立法機(jī)關(guān)來承擔(dān)，相當(dāng)于一種國家的特殊責(zé)任。我認(rèn)為可以設(shè)立一個(gè)專門的立法審查機(jī)構(gòu)，就設(shè)立在在立法機(jī)構(gòu)的內(nèi)部，給予其的對(duì)全國人大及其常委會(huì)制定的法律的違法審查權(quán)。受害人先向司法機(jī)關(guān)提出訴訟請(qǐng)求，司法機(jī)關(guān)初步審查確認(rèn)后，再交由此專門機(jī)構(gòu)提出對(duì)相關(guān)立法行為進(jìn)行違法審查請(qǐng)求，專門機(jī)

10、構(gòu)做出立法行為是否違法以及決定賠償與否。最后，司法機(jī)關(guān)僅就賠償具體事項(xiàng)做出判決，由專門機(jī)構(gòu)向立法機(jī)關(guān)對(duì)法律做出維持或廢止。第三，關(guān)于特殊原則的補(bǔ)充適用。我國新的國家賠償法將原來總則第二條中的“違法”二字刪除可謂一大進(jìn)步。擴(kuò)大了我國國家賠償?shù)臍w責(zé)原則，如無過錯(cuò)原則、結(jié)果歸責(zé)原則等。一般來說，將這些適用于某些具有特殊性質(zhì)的國家行為的歸責(zé)原則成為特殊規(guī)則原則。因?yàn)檫@些行為僅用違法原則來概括，不符合“公共負(fù)擔(dān)平等”理論的適用目的，而特殊原則的運(yùn)用能夠較好地解決這一問題。違法行為本質(zhì)上是具有過錯(cuò)。作為執(zhí)行國家法律、行使社會(huì)公共職能的主體，國家機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)堅(jiān)定不移地貫徹、執(zhí)行法律，這也是國家共同意志

11、與目的的體現(xiàn)。所以，國家機(jī)關(guān)對(duì)其違法侵害公民、法人權(quán)益所造成的損失進(jìn)行賠償，法律、法規(guī)上是無可非議的，也就是說，主觀心理上的過錯(cuò)是導(dǎo)致客觀違法行為產(chǎn)生的緣由，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。民事特殊侵權(quán)中的歸責(zé)原則包括過錯(cuò)推定、嚴(yán)格責(zé)任、公平責(zé)任原則。所以，有必要在違法歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)以外，借鑒民事侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)臍w責(zé)原則，有針對(duì)性的增加過錯(cuò)推定或公平責(zé)任原則，用違法原則限制國家機(jī)關(guān)的行為，行為違法的，應(yīng)賠償；再者，用過錯(cuò)推定標(biāo)準(zhǔn)來約束國家機(jī)關(guān)的行為，多重標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用，能更好的使受害人獲得賠償，使得國家機(jī)關(guān)在職權(quán)行使時(shí)會(huì)更負(fù)責(zé)任、更謹(jǐn)慎。英國在判例法中多次確認(rèn)，若國家或政府行為給民眾造成損害的，在滿需兩個(gè)條件下才承

12、擔(dān)賠償責(zé)任：一是法律授權(quán)、二是必然發(fā)生，否則不承擔(dān)，即侵權(quán)主體過錯(cuò)，造成的損害不必然發(fā)生或者可以盡量排除，承擔(dān)賠償責(zé)任就是應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｓ⒚婪ㄩL期的歷史經(jīng)驗(yàn)、德國法上的理論體系構(gòu)成，有助于我國法的解釋適用，希望借鑒比較法上的規(guī)范模式，探尋改進(jìn)及解決的方向。注釋：https:/原國家賠償法第二條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！眹屹r償法第 3 條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利（一）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；（三）以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；（四）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。公務(wù)過錯(cuò)北城為客觀過錯(cuò)，是指公務(wù)活動(dòng)欠缺正常的標(biāo)準(zhǔn)，具有應(yīng)受非難性。體現(xiàn)為：一、公務(wù)過錯(cuò)與個(gè)人過錯(cuò)相脫離，源于公務(wù)人員，但不能歸責(zé)于公務(wù)人員。二、公務(wù)過錯(cuò)為客觀過錯(cuò)，其主觀道德的應(yīng)受譴責(zé)性淡化，而成為虛擬的過錯(cuò)。日本立法賠償?shù)慕?jīng)典案例 麻風(fēng)病案：“在判斷麻風(fēng)預(yù)防法隔離規(guī)定的違憲性時(shí)作為前提所確認(rèn)的有關(guān)事實(shí)，是屬于國會(huì)議員進(jìn)行調(diào)