★★民法學(xué)經(jīng)典論述題及答案★★

1、民法學(xué)經(jīng)典論述題及答案1、論民法的性質(zhì)2、論民法的平等原則。3、論民法的自愿原則。4、論民法的誠(chéng)實(shí)信用原則。5、論民法的公平原則6、論述如何用民事方法對(duì)民事權(quán)利進(jìn)行保護(hù)7、論宣告失蹤的效力8、論民事行為成立與生效的關(guān)系9、人身權(quán)的意義如何？10、論人格權(quán)的性質(zhì)11、生命權(quán)、健康權(quán)與身體權(quán)的關(guān)系如何？12、論物權(quán)的優(yōu)先效力13、論物權(quán)變動(dòng)的公示原則14、論物權(quán)變動(dòng)的公信原則15、論按份共有人對(duì)共有物的處分16、試述抵押權(quán)的標(biāo)的17、論債的發(fā)生原因18、試述債的履行原則19、試述保證人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利20、試述債權(quán)讓與的外部效力21、論侵權(quán)行為的歸責(zé)原則22、試述一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件23、試述要約

2、的效力24、論我國(guó)繼承法的基本原則參考答案：1、民法是私法 .對(duì)于公法私法的劃分 ,目前的折中說(shuō)將主體說(shuō)和隸屬說(shuō)結(jié)合起來(lái),認(rèn)為只有國(guó)家等公共機(jī)構(gòu)行使職權(quán)的時(shí)候的關(guān)系才屬于公法的調(diào)整范圍.我國(guó)的國(guó)有企業(yè)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參與者其法律地位和其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參與者的地位是平等的,國(guó)有企業(yè)在商品交換過(guò)程中以民事主體的資格行使權(quán)利，這種權(quán)利的性質(zhì)是民事權(quán)利 ,屬于 私權(quán) .而民法的其他部分，當(dāng)然屬于私法范疇。我國(guó)民法是社會(huì)主義初級(jí)階段的私法。民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān) 系，它是一定經(jīng)濟(jì)關(guān)系和其他社會(huì)生活關(guān)系的體現(xiàn)。不同社會(huì)的民法具有不同的社會(huì)性 質(zhì)，我國(guó)的民法是社會(huì)主義初級(jí)階段的民法，因此我國(guó)民事

3、立法要體現(xiàn)我國(guó)的特點(diǎn)，以 適應(yīng)社會(huì)主義初級(jí)階段的要求。民法是調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法。從民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)來(lái)看，民法是調(diào)整市 場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法。商品經(jīng)濟(jì)是民法產(chǎn)生和發(fā)展的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。各國(guó)民法的體系和具體內(nèi)容 有所不同，但是都有民事主體制度、物權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)制度、債與合同制度，這三項(xiàng)制度 是民法的基本制度，是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的基本制度。2、民法通則第 3 條規(guī)定，當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。有些國(guó)家的民法典沒(méi)有 明文規(guī)定平等原則學(xué)者稱其為無(wú)須明文規(guī)定的公理性原則。民法通則規(guī)定平等原則的意義在于：明確各種不同類型的民事主體的地位是平 等的；突出民事法律關(guān)系的性質(zhì)，以區(qū)別于行政法律關(guān)系和經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系；平等

4、原則是 民法的其他原則的基礎(chǔ)，沒(méi)有平等原則，自愿原則、禁止權(quán)利濫用原則、公平原則就失 去了存在的根基。平等原則體現(xiàn)在：民事權(quán)利能力平等，即民事主體資格平等，具有民事主體資格的 自然人、法人和其他組織的民事主體地位一律平等；民事主體地位平等，在民事法律關(guān) 系中，無(wú)論自然人還是法人，不論所有制性質(zhì)，不論經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)弱，民事主體的任何一 方都沒(méi)有凌駕于另一方之上的特權(quán)；民事權(quán)益平等地受法律保護(hù)，作為民事主體的自然 人、法人和其他組織的合法的民事權(quán)益都平等地受民法保護(hù)，任何組織和各人都不得侵 犯。要注意的是，平等原則是指民事主體的權(quán)利能力平等和法律地位平等，不是指不 同所有制經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)地位平等。民法在其

5、功能范圍內(nèi)要保護(hù)弱者，在一定范圍內(nèi)限制形式上平等而事實(shí)上的不平 等。如對(duì)借款利率的限制。3、民法通則第四條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。自愿原則是指民事主體根 據(jù)自己的意愿，自主地行使民事權(quán)利，參與民事法律關(guān)系，國(guó)家對(duì)于民事法律關(guān)系不過(guò) 多干預(yù)。自愿原則是民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的特征的突出的反映。民事法律關(guān) 系基本上是在自愿基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，自愿原則是民法的核心原則。自愿原則主要體現(xiàn)在：民事主體根據(jù)自己的意愿行使民事權(quán)利，民事主體有自主占 有、使用或者處分其所有物，發(fā)表作品，轉(zhuǎn)讓專利權(quán)，設(shè)立遺囑等權(quán)利；民事主體之間 自愿協(xié)商設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系，這一點(diǎn)主要體現(xiàn)在合同關(guān)系上；當(dāng)

6、事人的 意愿優(yōu)于任意性規(guī)范，在民事立法上特別是合同法上規(guī)定有較多的任意性規(guī)范，在有任 意性規(guī)范的情況下，當(dāng)事人的協(xié)議的效力優(yōu)于任意性規(guī)范的效力。4、民法通則第四條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。誠(chéng)實(shí)信用原則，簡(jiǎn)稱 誠(chéng)信原則。通常說(shuō)的誠(chéng)信屬于道德規(guī)范，從法律上看，誠(chéng)實(shí)信用源于羅馬法中的善意， 這種善意是被用來(lái)為未受法律調(diào)整的交易行為產(chǎn)生的訴訟說(shuō)明理由。誠(chéng)實(shí)信用原則主要是針對(duì)民事法律關(guān)系中的弄虛作假、欺騙他人、損人利己的行 為而形成的基本原則。誠(chéng)實(shí)信用原則側(cè)重于對(duì)民事主體的主觀要求，但是衡量是否違 反誠(chéng)實(shí)信用原則，需要客觀地衡量當(dāng)事人之間的利益來(lái)認(rèn)定。誠(chéng)實(shí)信用原則主要體現(xiàn)在：在設(shè)立或者變更民事

7、法律關(guān)系時(shí)，不僅要求當(dāng)事人誠(chéng) 實(shí)，不隱瞞真相，不作假，不欺詐，還應(yīng)當(dāng)給對(duì)方提供必需的信息；民事法律關(guān)系建 立后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守諾言，履行義務(wù)，謹(jǐn)慎維護(hù)對(duì)方的利益，滿足對(duì)方的正當(dāng)期待； 民事法律關(guān)系終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為維護(hù)對(duì)方的利益，實(shí)施一定的行為或不實(shí)施一定 的行為。5、民法通則第四條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則。公平是人類社會(huì)的崇高 理念，也是基本的法律價(jià)值理念。不同社會(huì)不同時(shí)期不同的人會(huì)有不同的公平觀。公 平與否，應(yīng)當(dāng)從我國(guó)民法規(guī)范的基本精神出發(fā)，以我國(guó)現(xiàn)階段的交易習(xí)慣和人們的一 般觀念為標(biāo)準(zhǔn)。民法上講的公平，是指民事主體之間的利益平衡，公平原則是衡量當(dāng) 事人之間利益的標(biāo)準(zhǔn)。公平原則主要

8、體現(xiàn)在：當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的平等，當(dāng)事人之間設(shè)立的相互的權(quán) 利與義務(wù)應(yīng)當(dāng)三平衡的，對(duì)顯失公平的民事行為，當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求撤銷，民事主體在 利益關(guān)系上，也貫徹公平原則；當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任的平衡，民法的歸責(zé)原則體現(xiàn)了 公平原則；負(fù)擔(dān)與風(fēng)險(xiǎn)的平衡，當(dāng)發(fā)生意外風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)損失應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)根 據(jù)公平原則確定。6、民事主體享有的民事權(quán)利可能受到他人的侵害，需要通過(guò)法律手段予以保護(hù)。用 民事方法保護(hù)民事權(quán)利，分為國(guó)家保護(hù)和自我保護(hù)兩種。民事權(quán)利的國(guó)家保護(hù)，又稱公力救濟(jì)，是指民事權(quán)利受到侵害時(shí)，由國(guó)家機(jī)關(guān) 通過(guò)法定程序予以保護(hù)。國(guó)家保護(hù)民事權(quán)利是由多種機(jī)關(guān)采取多種手段完成的，經(jīng) 常性的是由民事主體提起民事

9、訴訟，請(qǐng)求法院予以保護(hù)。民事權(quán)利的自我保護(hù)，又叫私力救濟(jì)，或者叫自力救濟(jì)，是指民事權(quán)利受到侵 害時(shí)，權(quán)利人在法律規(guī)定的限度內(nèi)，自己采取必要的措施保護(hù)其權(quán)利。包括：自衛(wèi) 行為，是當(dāng)民事權(quán)利受到侵害或者有受到侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)，權(quán)利人采取必要的措 施，以防止損害的發(fā)生或者擴(kuò)大，自衛(wèi)行為有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種形式；自助 行為，是指權(quán)利人為保護(hù)自己的權(quán)利，在來(lái)不及請(qǐng)求公力救濟(jì)的情況下，對(duì)義務(wù)人 的財(cái)產(chǎn)予以扣押或者對(duì)其人身自由予以約束等行為。我國(guó)民法對(duì)自助行為尚無(wú)明文 規(guī)定，實(shí)踐中存在自助行為。自助行為實(shí)施后，有的及時(shí)解決了問(wèn)題，當(dāng)事人之間 無(wú)爭(zhēng)議，有的需要向法院申請(qǐng)?zhí)幚?，申?qǐng)遲延或申請(qǐng)被駁回，行為人應(yīng)

10、負(fù)賠償責(zé)任。7、自然人被宣告失蹤后，其效力是對(duì)其財(cái)產(chǎn)的管理和財(cái)產(chǎn)義務(wù)的履行。民法通則第 21 條規(guī)定： “失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者 關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭(zhēng)議的，沒(méi)有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定 的人無(wú)能力代管的，由人民法院指定的人代管。失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其 他費(fèi)用由代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。 ”失蹤人的財(cái)產(chǎn)管理：宣告失蹤制度的主要目的之一就是為失蹤人的財(cái)產(chǎn)設(shè)置管 理制度。失蹤人的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友為失蹤人 的財(cái)產(chǎn)代管人。失蹤人的上述財(cái)產(chǎn)代管人沒(méi)有順序限制，也不存在誰(shuí)申請(qǐng)失蹤誰(shuí)享 有財(cái)產(chǎn)代管權(quán)的問(wèn)題，而只遵循誰(shuí)管理對(duì)失蹤人的

11、財(cái)產(chǎn)有利的原則。財(cái)產(chǎn)代管人應(yīng) 具有完全民事行為能力。無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人失蹤的，由其 監(jiān)護(hù)人擔(dān)任財(cái)產(chǎn)代管人。財(cái)產(chǎn)代管人應(yīng)妥善管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)，在保管、維護(hù)、收 益時(shí)，應(yīng)與管理自己財(cái)產(chǎn)盡同一注意，在進(jìn)行必要的經(jīng)營(yíng)和處分時(shí)，應(yīng)盡善良管理 人之注意。不得利用和擅自處分失蹤人的財(cái)產(chǎn)，造成損失的，利害關(guān)系人可以向法 院請(qǐng)求代管人承擔(dān)民事責(zé)任。失蹤人的義務(wù)履行：失蹤人的義務(wù)包括失蹤人失蹤前應(yīng)繳納的稅款、所欠債務(wù) 以及失蹤期間所應(yīng)支付的其他費(fèi)用。這些義務(wù)由財(cái)產(chǎn)代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中以支 付財(cái)產(chǎn)的方式來(lái)履行。8、民事行為的成立是指符合民事行為的構(gòu)成要素的客觀情況。民事行為的生效是 指已經(jīng)成立

12、的民事行為因符合法定有效要件而取得法律認(rèn)可的效力。民事行為的成立和民事行為的生效是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。聯(lián)系：民事行為的成立是民事行為生效的前提。一項(xiàng)民事行為只有成立后， 才能進(jìn)一步確認(rèn)其是否有效的問(wèn)題。在大多數(shù)情況下，民事行為的成立與民事行 為的生效在時(shí)間上是一致的，即在民事行為成立時(shí)即具有法律效力。只有在少數(shù) 情況下，民事行為的成立與生效不具有時(shí)間上的一致性，即一項(xiàng)民事行為已經(jīng)成 立，但未生效。區(qū)別：著眼點(diǎn)不同。民事行為的成立著眼于民事行為因符合法律構(gòu)成因 素，而在法律上視為一種客觀存在；民事行為的生效著眼于成立的民事行為因 符合法定的有效條件，而取得法律認(rèn)可的效力。判斷標(biāo)準(zhǔn)和構(gòu)成要

13、件不同。民事行為的成立以意思表示的成立或者意思 表示一致為要件；民事行為的生效要件，則包括民事行為能力規(guī)則、意思表示 自愿真實(shí)規(guī)定、行為內(nèi)容不違反法律原則等。民事行為的成立要件著眼于表意 行為的事實(shí)構(gòu)成，此類規(guī)則的判斷不依賴于當(dāng)事人后來(lái)的意志；民事行為的有 效要件則著眼于當(dāng)事人的意思表示的效力。發(fā)生的時(shí)間不同。民事行為具備法定構(gòu)成要素即為成立，自具備法定生 效要件時(shí)生效。效力不同。民事行為成立即生效的，當(dāng)事人應(yīng)受效果意思的約束，所負(fù) 擔(dān)的義務(wù)主要是約定義務(wù)，可能產(chǎn)生的民事責(zé)任主要是違約責(zé)任；民事行為成 立后不能生效或者被撤消或者在成立之后未生效前，當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的主要義務(wù) 是法定義務(wù)，違反了這種

14、義務(wù)所產(chǎn)生的民事責(zé)任主要是締約過(guò)失責(zé)任。9、人身權(quán)為民事主體的自然生存和社會(huì)生存提供了法律保障。人身權(quán)制度既 包含了保護(hù)人自然生存的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等內(nèi)容，也包含有保護(hù)人社 會(huì)生存的名譽(yù)權(quán)、信用權(quán)等內(nèi)容。在民法意義上，民事主體之所以成為完成的 民事主體，是因?yàn)榫邆淞烁鞣N人身權(quán)。失去人身權(quán)保護(hù)的各種利益，民事主體 的地位就會(huì)受到威脅。法律規(guī)定人身權(quán)制度，一方面為人身權(quán)提供了具體的保 護(hù)，防止他人對(duì)權(quán)利人的侵犯；另一方面也著力于提倡對(duì)人身權(quán)的尊重、對(duì)人 本身的尊重，這種尊重既有源于他人的，更有源于權(quán)利人自身的。 人身權(quán)為人類社會(huì)正常有序的發(fā)展提供了法律保障。人自身的發(fā)展離不開(kāi)人類 社會(huì)正常有

15、序的發(fā)展。人類社會(huì)的發(fā)展有賴于個(gè)人自由的發(fā)展，但是每個(gè)人的 自由不能超越一定界限，這一界限體現(xiàn)在：第一，社會(huì)資源稀缺性的限制，社 會(huì)由人組成，而人身權(quán)正是只有在社會(huì)關(guān)系中才具有意義；同時(shí)，每個(gè)人都希 望盡量多地實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，因此，每個(gè)人都需要對(duì)自己的權(quán)利加以適當(dāng)拘束。 在這個(gè)意義上，自由作為一種社會(huì)資源，本身是稀缺的。 第二，道德倫理和公共政策的限制，道德倫理和公共政策是人類社會(huì)在一定階 段某些人群整體利益的反映，它有時(shí)直接反映在民法的具體規(guī)定中，有時(shí)則以 道德倫理和公共政策的本來(lái)面目出現(xiàn)。 第三、人自身的限制，這種限制既有公共政策的限制，也有來(lái)自人自身生理機(jī) 能的限制。10、人格權(quán)關(guān)系到民

16、事主體的自然生存和社會(huì)生存兩方面，因此它具有自然和 社會(huì)兩方面的屬性。人格權(quán)的自然屬性：人格權(quán)自民事主體誕生或者成立時(shí)產(chǎn)生，大多數(shù)都無(wú) 需申請(qǐng)或者主張，沒(méi)有存續(xù)期間的限制，也無(wú)需公示；民事主體的人格權(quán)平等， 沒(méi)有高低貴賤多少之區(qū)別；某些人格權(quán)可以被限制或者剝奪，但多數(shù)人格權(quán)不 能被剝奪。人格權(quán)的社會(huì)屬性：人格權(quán)因社會(huì)關(guān)系的存在而具有意義，人格權(quán)體現(xiàn)在 一定社會(huì)關(guān)系之中，也只有在社會(huì)關(guān)系匯總，人格權(quán)菜具有意義；人格權(quán)需要 法律的認(rèn)可，作為一種民事權(quán)利，人格權(quán)的種類和內(nèi)容需要法律的認(rèn)可，未經(jīng) 法律認(rèn)可的人格利益，不屬于人格權(quán)的范疇；人格權(quán)的范圍在逐步擴(kuò)展，社會(huì) 的發(fā)展，使得人類自身的生存環(huán)境在逐步

17、改善，人類對(duì)生存質(zhì)量的要求越來(lái)越 高，與這一進(jìn)程相一致，人格權(quán)的范圍也在逐步擴(kuò)展。11、這三者都是非常重要的人格權(quán)，三者之間互相獨(dú)立。它們的區(qū)別在： 人格利益不同。生命權(quán)保護(hù)的是生命利益，健康權(quán)保護(hù)的是健康利益，身 體權(quán)保護(hù)的是身體利益。被侵犯后果的嚴(yán)重程度不同。生命權(quán)受到侵犯時(shí)，將會(huì)給權(quán)利人造成最嚴(yán) 重的后果；健康權(quán)受到侵犯時(shí)，造成的后果要輕于生命權(quán)的后果，但要重于侵 犯身體權(quán)造成的后果；侵犯身體權(quán)給權(quán)利人造成的后果相對(duì)最輕。責(zé)任性質(zhì)和責(zé)任范圍不同。侵犯生命權(quán)的，一般可能構(gòu)成刑事責(zé)任，也構(gòu) 成民事責(zé)任；侵犯健康權(quán)的，一般可能構(gòu)成刑事責(zé)任，也構(gòu)成民事責(zé)任；侵犯 身體權(quán)的，一般只構(gòu)成民事責(zé)任。侵

18、犯生命權(quán)的刑事責(zé)任一般要重于侵犯健康 權(quán)的刑事責(zé)任，侵犯生命權(quán)的民事責(zé)任一般要重于侵犯健康權(quán)的民事責(zé)任，侵 犯身體權(quán)的民事責(zé)任可能最輕。從重吸收。如果一個(gè)行為同時(shí)侵犯這三個(gè)權(quán)利，將選擇最重的后果確定行 為性質(zhì)。因此將被認(rèn)定為侵犯生命權(quán)。在確定賠償范圍時(shí)，要按照最重的情況 來(lái)計(jì)算。12、物權(quán)的優(yōu)先效力，又叫物權(quán)的優(yōu)先權(quán)，是指同一標(biāo)的物上有數(shù)個(gè)相互矛盾、 沖突的權(quán)利并存時(shí)，具有較強(qiáng)效力的權(quán)利排斥具有較弱效力的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。不 管是在先后成立的物權(quán)之間還是在物權(quán)和債權(quán)直接，物權(quán)的這種優(yōu)先效力都是 存在的。物權(quán)相互間的優(yōu)先效力。這種優(yōu)先效是以物權(quán)成立時(shí)間的先后來(lái)確定物權(quán)效力 上的差異。一般說(shuō)來(lái)，兩個(gè)在性

19、質(zhì)上上不能共存的物權(quán)不能同時(shí)存在于一個(gè)物 上，故而后發(fā)生的物權(quán)根本不存在。如果物權(quán)在性質(zhì)上可以并存，則后發(fā)生的 物權(quán)僅于不妨礙先發(fā)生的物權(quán)的范圍內(nèi)得以成立。在這種情況下，先發(fā)生的物 權(quán)優(yōu)先于后發(fā)生的物權(quán)。關(guān)于物權(quán)相互之間的優(yōu)先效力，一般的原則是根據(jù)不同種類的物權(quán)的排他性不 同，并依物權(quán)成立時(shí)間的先后確定其相互間的優(yōu)先順序。例外是限制物權(quán)的效 力優(yōu)先于所有權(quán)。物權(quán)對(duì)于債權(quán)的優(yōu)先效力。在同一標(biāo)的物上物權(quán)與債權(quán)并存時(shí)，物權(quán)有優(yōu)先于 債權(quán)的小力，這主要表現(xiàn)在：同一標(biāo)的物上，既有物權(quán)，又有債權(quán)時(shí)，物權(quán)有優(yōu)先于債務(wù)的效力。這是因?yàn)?物權(quán)是直接支配物的權(quán)利，而債權(quán)的實(shí)現(xiàn)則要依靠債務(wù)人的行為，債權(quán)人不能 對(duì)物

20、進(jìn)行直接支配?；趦烧咴谛再|(zhì)上的不同，物權(quán)具有這種優(yōu)先效力。但是 這只是一般原則，在法律有特別規(guī)定的情況下，也有極少數(shù)的例外，如買(mǎi)賣(mài)不 破除租賃。在債權(quán)人依破產(chǎn)程序或強(qiáng)制執(zhí)行程序行使其債權(quán)時(shí)，作為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的物上存 在他人的物權(quán)時(shí)，該物權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)人的債權(quán)。13、公示原則要求物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅，必須在一定的可以從外部查知的 方式表現(xiàn)出來(lái)。否則，因?yàn)槲餀?quán)具有排它的性質(zhì)，如果沒(méi)有通過(guò)公示方式將物 權(quán)的變動(dòng)表現(xiàn)出來(lái)，就會(huì)給第三人帶來(lái)不測(cè)的損害，影響交易的安全。因此， 民法上關(guān)于物權(quán)的變動(dòng)，以登記為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法，以交付為動(dòng)產(chǎn)物權(quán) 的公示方法。對(duì)于基于不同法律事實(shí)發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，公示原則

21、具有不同的意義。對(duì)于基于 民事行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，原則上非經(jīng)公示不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。而對(duì)于基 于民事行為以外的原因發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，不經(jīng)公示雖然可以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效 果，但是在公示完成之前，當(dāng)事人不得處分之。以登記為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方法，始于抵押權(quán)制度。雖然受到地域的限制， 其記載的內(nèi)容也未必全然詳實(shí)，更由于現(xiàn)代社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，物權(quán)變動(dòng)的 頻繁，且地域范圍越來(lái)越廣，登記制度未必能充分起到公示不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的 作用。但是人們畢竟可以通過(guò)登記了解物權(quán)變動(dòng)的事實(shí)，不動(dòng)產(chǎn)登記制度在很 淡程度上起著維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易安全的作用。交付為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方法，這是因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)不僅容易而且頻繁， 無(wú)

22、法以登記的方法公示，只能用交付，即轉(zhuǎn)移占有這一手段來(lái)表現(xiàn)動(dòng)產(chǎn)物權(quán) 的變動(dòng)。14、公信原則包括兩方面的內(nèi)容 :記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的人推定為不動(dòng)產(chǎn)的權(quán) 利人 ,動(dòng)產(chǎn)的占有人推定為該動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人,除非有相反的證據(jù)證明 ,這稱為 "權(quán)利的正確性推定效力 " 凡善意信賴公示的表象而為一定的行為, 在法律上應(yīng)當(dāng)受到保護(hù) ,保護(hù)的方式就是承認(rèn)此行為所產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)的效力.在物權(quán)變動(dòng)中貫徹公信原則 ,使行為人可以信賴登記與交付所公示的物權(quán)狀態(tài) ,進(jìn)行交易 ,而不必?fù)?dān)心其實(shí)際權(quán)利的狀況 .公信原則的目的在于保護(hù)交易的 安全 ,穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序 ,但有時(shí)可能會(huì)削弱真正權(quán)利享有人的利益，這是法律

23、 從促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及在權(quán)利人的個(gè)人利益與社會(huì)利益之間進(jìn)行均衡、選擇 的結(jié)果。我國(guó)物權(quán)法第 106 條規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度，第三人 在符合法律規(guī)定的條件下可以信賴物權(quán)的公示而從無(wú)權(quán)處分人處取得物權(quán)，實(shí) 際上是賦予了登記、交付的公信力，這是公信原則的體現(xiàn)。15、在按份共有中，共有人對(duì)共有物的處分包括兩種：對(duì)其享有的份額的處分； 對(duì)整個(gè)共有物的處分。按份共有人有權(quán)處分其份額。共有人對(duì)其份額只能進(jìn)行法律上的處分， 即將其份額分出或者轉(zhuǎn)讓。共有人無(wú)合同約定的或者法律規(guī)定的正當(dāng)理由要求 分出或者轉(zhuǎn)讓其份額時(shí)，會(huì)構(gòu)成對(duì)其他共有人的違約行為，要承擔(dān)一定的責(zé)任。 共有人轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動(dòng)產(chǎn)

24、或者動(dòng)產(chǎn)份額時(shí)，其他共有人在同等條件下 享有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)的權(quán)利。共有人在不損害社會(huì)利益和其他人利益的條件下，可以 拋棄其應(yīng)有份額，這是共有人行使其處分權(quán)的一種表現(xiàn)。但是國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)有 企業(yè)、事業(yè)單位不得拋棄其占有的國(guó)家財(cái)產(chǎn)，當(dāng)然也不得拋棄其在共有關(guān)系中 的份額。共有人的處分權(quán)還包括對(duì)共有物的處分，包括：事實(shí)上的處分和法律上的 處分。這種處分及于共有物的全部，涉及到全體共有人的利益，處分共有物或 者對(duì)共有物進(jìn)行重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額 2/3 以上的共有人同意，但是共有 人另有約定的除外。如果沒(méi)有得到同意而擅自處分共有物的，對(duì)其他共有人構(gòu) 成侵權(quán)行為。如果是事實(shí)上的處分，對(duì)其他共有人應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。如

25、果是法律 上的處分，對(duì)其他共有人不產(chǎn)生法律效力。但對(duì)第三人來(lái)說(shuō)，該行為屬于效力 待定的行為。如果轉(zhuǎn)讓的共有物是動(dòng)產(chǎn)，第三人善意的，可按善意取得處理。16、抵押權(quán)的標(biāo)的，習(xí)慣上稱抵押物，是指?jìng)鶆?wù)人或第三人提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)。下列財(cái)產(chǎn)可以作為抵押物：房屋和其他土地附著物；建設(shè)用地使用權(quán)； 以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；生產(chǎn)設(shè)備、 原材料、半成品、產(chǎn)品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通運(yùn)輸工 具；法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時(shí)抵押的，土地使用 權(quán)部分的抵押無(wú)效。抵押人可以將其中的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)單獨(dú)抵押，也可以將幾項(xiàng)財(cái)產(chǎn)一并抵 押。

26、在將幾項(xiàng)財(cái)產(chǎn)一并抵押時(shí)，抵押財(cái)產(chǎn)的范圍應(yīng)當(dāng)以登記的財(cái)產(chǎn)為準(zhǔn)。 抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)予以確定。以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。 以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照 前述規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的 廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物的價(jià)值的，超出的部分不具有優(yōu) 先受償?shù)男Я?。根?jù)物權(quán)法的規(guī)定，下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：土地所有權(quán)；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有土地使 用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；學(xué)校、幼兒

27、園、醫(yī)院等以公益為 目的的事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公 益設(shè)施；所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；依法被查封、扣押、 監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。17、債的發(fā)生原因，是指引起債產(chǎn)生的法律事實(shí)。包括：合同。合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié) 議?；诤贤a(chǎn)生的債的關(guān)系是合同債。合同是產(chǎn)生債的最常見(jiàn)、 最重要的原因。締約上的過(guò)失。是指當(dāng)事人在締約過(guò)程中具有過(guò)失，從而導(dǎo)致 合同不成立、無(wú)效、被撤消或者不被追認(rèn)等，使他方當(dāng)事人受有損 失的情況。于此場(chǎng)合，具有過(guò)失的一方應(yīng)賠償對(duì)方受有的損失，由 此產(chǎn)生締約上的過(guò)失責(zé)任。該責(zé)任成立，使過(guò)失的一方

28、負(fù)有向受害 的一方賠償?shù)牧x務(wù)，受害的一方享有請(qǐng)求過(guò)失的一方賠償?shù)臋?quán)利， 形成債的關(guān)系。單獨(dú)行為，又叫單務(wù)約束，是指表意人向相對(duì)人作出的為自己 設(shè)定某種義務(wù)，使相對(duì)人取得某種權(quán)利的意思表示。它之所以可以因?yàn)閭年P(guān)系的發(fā)生，在于依當(dāng)事人意思自治原則，當(dāng)事人可基于 某種物質(zhì)或者精神上的需要，為自己設(shè)定單方義務(wù)，同時(shí)放棄對(duì)于 相對(duì)人給付代價(jià)的請(qǐng)求。侵權(quán)行為，是指不法侵害他人的合理權(quán)益，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的 行為。侵權(quán)行為發(fā)生，侵權(quán)人有義務(wù)賠償受害人的損失，受害人有 權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人予以賠償，雙方形成債的關(guān)系。無(wú)因管理，是指沒(méi)有法定或者約定的義務(wù)而為他人管理事務(wù)。 管理人負(fù)有通知、管理、報(bào)告等義務(wù)，本人負(fù)有償還

29、必要費(fèi)用、 賠償損失等項(xiàng)義務(wù)，管理人與本人之間形成債的關(guān)系。不當(dāng)?shù)美?，是指沒(méi)有合法根據(jù)，致使他人受有損失而取得的 利益。由于該項(xiàng)利益沒(méi)有法律上的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)返還給受害人，從 而形成以不當(dāng)?shù)美颠€為內(nèi)容的債的關(guān)系。其他，如拾得遺失物的保管和交還、遺囑執(zhí)行人與受贈(zèng)人之間 的保管和交付遺產(chǎn)等，也是債的發(fā)生原因。18、債的履行的原則，是當(dāng)事人在履行債務(wù)時(shí)所應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。 包括：適當(dāng)履行原則。又叫正確履行原則或者全面履行原則，是指當(dāng)事 人按照法律規(guī)定或者合同約定的標(biāo)的及其質(zhì)量、數(shù)量，由適當(dāng)?shù)闹黧w 在適當(dāng)?shù)穆男衅谙?、履行地點(diǎn)，以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?，全面完成債?wù)的 履行原則。協(xié)作履行原則，是指當(dāng)事人不僅應(yīng)當(dāng)適

30、當(dāng)履行自己的債務(wù)，而且應(yīng) 基于誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，在必要的限度內(nèi)，協(xié)助對(duì)方當(dāng)事人履行債務(wù) 的履行原則。債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)適當(dāng)受領(lǐng)給付；債務(wù)人履行債 務(wù)時(shí)，時(shí)常要求債權(quán)人創(chuàng)造必要的條件，提供方便；債務(wù)人因故不能履 行或者不能完全履行時(shí)，債權(quán)人應(yīng)積極采取措施，避免或者減少損失， 否則還要就擴(kuò)大的損失自負(fù)其責(zé)。經(jīng)濟(jì)合理原則。要求履行債務(wù)時(shí)，講求經(jīng)濟(jì)效益，付出最小的成本， 取得最佳的利益。債務(wù)人應(yīng)選擇最經(jīng)濟(jì)合理的運(yùn)輸方式；選擇履行期應(yīng) 體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理；選用設(shè)備體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理；變更合同體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理；在可 能的范圍內(nèi)，減輕債權(quán)人的損失。情事變更原則，是合同成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā) 生了不可

31、預(yù)見(jiàn)的情事變更，致使合同的基礎(chǔ)喪失或者動(dòng)搖，若繼續(xù)維持 合同原有效力則顯失公平，而允許變更活結(jié)出合同的原則。19、保證人對(duì)債權(quán)人不享有請(qǐng)求給付的權(quán)利，所享有的只是抗辯權(quán)或者 其他防御性的權(quán)利 .主張債權(quán)人權(quán)利的權(quán)利。保證具有附叢性 ,因而主債務(wù)人對(duì)于債權(quán) 人所有的抗辯或者其他類似的權(quán)利 ,保證人均可主張。關(guān)于主債務(wù)人的 抗辯權(quán) ,主要有權(quán)利未發(fā)生的抗辯權(quán) , 權(quán)利已消滅的抗辯權(quán) , 拒絕履行的 抗辯權(quán)。關(guān)于主債務(wù)人的其他類似權(quán)利 ,有撤消權(quán)和抵消權(quán)?；诒ＷC人的地位特有的抗辯權(quán)。在實(shí)體法上 ,就是先訴抗辯權(quán) , 一般保證的保證人享有此權(quán) .先訴抗辯權(quán)又叫檢索抗辯權(quán) ,是指保證人在 債權(quán)人未就主

32、債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行而無(wú)效果時(shí),對(duì)于債權(quán)人可拒絕清償?shù)臋?quán)利 .先訴抗辯權(quán)可以通過(guò)訴訟行使 ,也可在訴訟外行使?；谝话銈鶆?wù)人的地位應(yīng)有的權(quán)利。在保證關(guān)系中，保證人是債務(wù) 人，因而一般債務(wù)人應(yīng)有的權(quán)利，保證人也應(yīng)享有。20、債權(quán)讓與的外部效力是指?jìng)鶛?quán)轉(zhuǎn)移給受讓人的結(jié)果對(duì)債務(wù)人所產(chǎn)生 的效力。債權(quán)讓與制度既保護(hù)債務(wù)人又促進(jìn)債權(quán)自由流轉(zhuǎn)。債權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓必 須在不損害債務(wù)人現(xiàn)存利益的前提下進(jìn)行，債務(wù)人不應(yīng)因債權(quán)的讓與而增 加自己的負(fù)擔(dān)或者喪失應(yīng)有的權(quán)利。債權(quán)讓與的外部效力主要涉及對(duì)債務(wù)人的債權(quán)讓與通知，及由此引起 的權(quán)利義務(wù)。對(duì)債務(wù)人的債權(quán)讓與通知。債權(quán)讓與合同一經(jīng)成立并生效，在讓與人 和受讓人之

33、間立即發(fā)生債權(quán)讓與的效果。但基于合同相對(duì)性原則，該效果 并不必然拘束作為第三人的債務(wù)人，除非法律另有規(guī)定。 合同法規(guī)定， 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生 效力。債權(quán)讓與通知的時(shí)間不得晚于債務(wù)履行的時(shí)間，否則，債權(quán)讓與對(duì) 債務(wù)人原則上不發(fā)生效力。通知之前，債務(wù)人的履行有效。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán) 利的通知不得撤消，但經(jīng)受讓人同意的除外。該通知存在有例外情況：證 券化債權(quán)讓與不以通知債務(wù)人為要件；特殊債權(quán)的轉(zhuǎn)移必須辦理登記手續(xù)； 當(dāng)事人之間特別約定債權(quán)不得讓與的，債權(quán)人欲讓與債權(quán)，必須征得債務(wù) 人的同意。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯，可以向受讓人 主張?？?/p>

34、以保護(hù)債務(wù)人的利益不會(huì)因?yàn)閭鶛?quán)讓與而受到損害。債務(wù)人對(duì)讓 與人享有債權(quán)的，債務(wù)人仍然可以依法向受讓人主張抵消。21、侵權(quán)行為的歸責(zé)原則包括過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則又叫過(guò)失責(zé)任原則，是指以行為人的過(guò)錯(cuò)作為歸責(zé)根據(jù) 的原則。它以行為人的過(guò)錯(cuò)作為責(zé)任的構(gòu)成要件，行為人具有故意或者過(guò) 失才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。它以行為人的過(guò)錯(cuò)程度作為確定責(zé)任形式、責(zé)任 范圍的依據(jù)，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則中，不僅要考慮行為人的過(guò)錯(cuò)，往往也會(huì)考 慮受害人的過(guò)錯(cuò)或第三人的過(guò)錯(cuò)。過(guò)錯(cuò)推定，是指在某些侵權(quán)行為的構(gòu)成中，法律推定行為人實(shí)施該行 為時(shí)具有過(guò)錯(cuò)。這些侵權(quán)行為的歸責(zé)原則仍屬于過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，即構(gòu)成要 件中要求行為人

35、的過(guò)錯(cuò)。行為人可以通過(guò)證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)來(lái)獲得免責(zé)的 效果。在這個(gè)意義上，也將過(guò)錯(cuò)推定稱為過(guò)錯(cuò)舉證責(zé)任的倒置。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，又叫無(wú)過(guò)失責(zé)任原則，是指不問(wèn)行為人主觀是否有 過(guò)錯(cuò)，只要有侵權(quán)行為、損害后果以及二者之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)民 事責(zé)任的歸責(zé)原則。它不以行為人的過(guò)錯(cuò)為構(gòu)成要件，行為人不能通過(guò)證明 自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)來(lái)免責(zé)。該原則的適用必須有法律的明確規(guī)定。在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任 原則下，仍然存在免責(zé)事由。22、一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，是指構(gòu)成一般侵權(quán)行為所必須具備的條件。 具備構(gòu)成要件，則構(gòu)成一般侵權(quán)行為；欠缺任何一個(gè)構(gòu)成要件，都可能會(huì)導(dǎo) 致一般侵權(quán)行為的不構(gòu)成。一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括：行為。指侵

36、犯他人權(quán)利或者合法利益的加害行為本身。加害行為包括作 為和不作為。作為的侵權(quán)行為，違反的是權(quán)利不得非法侵犯的一般義務(wù)。不 作為的侵權(quán)行為，需要有明確的作為義務(wù)的存在。損害事實(shí)。指他人財(cái)產(chǎn)或人身所遭受的不利影響，包括財(cái)產(chǎn)損害、非財(cái) 產(chǎn)損害，非財(cái)產(chǎn)損害又包括人身?yè)p害、精神損害。在我國(guó)民法上，損害事實(shí) 是侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，但并不是所有侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。因果關(guān)系。包括責(zé)任成立的因果關(guān)系和責(zé)任范圍的因果關(guān)系。前者是指 行為與權(quán)益受侵害之間的因果關(guān)系，后者是指權(quán)益受侵害與損害之間的因果 關(guān)系。侵權(quán)法上因果關(guān)系的意義在于對(duì)侵權(quán)責(zé)任加以限定，一方面使受害人 得到救濟(jì)，另一方面又不至于無(wú)限擴(kuò)大責(zé)任范

37、圍，限制行為自由。過(guò)錯(cuò)。指行為人應(yīng)受責(zé)難的主觀狀態(tài)，考察的是行為人在行為時(shí)的主觀 狀態(tài)，與行為本身不同。過(guò)錯(cuò)分為故意和過(guò)失兩種形式。一般情況下，過(guò)錯(cuò) 的證明責(zé)任，由受害人來(lái)承擔(dān)。也有特殊情況，即過(guò)錯(cuò)推定的存在。23、要約的法律效力，又叫要約的拘束力，是指要約的生效及對(duì)要約人、受約 人的拘束力。包含如下內(nèi)容：要約生效的時(shí)間。要約到達(dá)受約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同， 收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間， 為到達(dá)時(shí)間；為指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次 時(shí)間，為到達(dá)時(shí)間。要約對(duì)要約人的拘束力。指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束， 不得撤回

38、、隨意撤消或者對(duì)要約加以限制、變更和擴(kuò)張。要約對(duì)受約人的拘束力。指受約人在要約生效時(shí)即取得承諾的權(quán)利，或 者說(shuō)取得依其承諾而成立合同的法律地位。要約的存續(xù)期間。指要約發(fā)生法律效力的期間，即受約人得以承諾的期 間，又叫承諾期間。24、保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的原則。我國(guó)繼承法的宗旨就是保護(hù)公民的私 有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)既是繼承法立法的目的和任務(wù)， 又是繼承法的首要原則。主要表現(xiàn)在：凡自然人死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn) 均為遺產(chǎn)，全得由其繼承人繼承；繼承人的繼承權(quán)不得非法剝奪或限制；繼 承權(quán)為絕對(duì)權(quán)，任何人都負(fù)有不得侵害的義務(wù)。繼承權(quán)平等原則。繼承權(quán)男女平等；非婚生子女與婚生子女繼承權(quán)

39、平等；養(yǎng)子女與親生子女繼承權(quán)平等；兒媳與女婿在繼承上權(quán)利平等；同一 順序的繼承人繼承遺產(chǎn)的權(quán)利平等。養(yǎng)老育幼、互助互濟(jì)原則。繼承人為有法定扶養(yǎng)義務(wù)的近親屬；遺產(chǎn) 的分配有利于養(yǎng)老育幼；在遺囑繼承和遺贈(zèng)中保護(hù)老、幼、殘疾人的利益； 遺產(chǎn)分割不能侵害未出生人的利益；承認(rèn)遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的效力?；フ徎プ尅F(tuán)結(jié)和睦原則。繼承人的繼承權(quán)受法律的平等保護(hù)；法定 繼承人有平等的繼承權(quán)；繼承人協(xié)商處理繼承問(wèn)題。三、簡(jiǎn)答題。36. 區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的法律意義。37. 財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的概念和特征。38. 保證的成立條件。39. 民事法律事實(shí)的概念和意義。40. 代位繼承與轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別。四、論述題。41試述債權(quán)讓與的條件。

40、五、案例分析題 42.甲有一生產(chǎn)磚瓦的技術(shù)，乙和丙本想向其購(gòu)買(mǎi)此技術(shù)辦一個(gè)小瓦廠，但因費(fèi)用太高，支付不 起，因此提出分成辦法，甲 4 成，乙 3 成，丙 3 成，但甲不參與經(jīng)營(yíng)，甲同意。小瓦廠的經(jīng)營(yíng) 情況開(kāi)始非常好，甲也按約定的比例分了幾年的利潤(rùn)。但到了 1997 年，因自然災(zāi)害使得小瓦廠 虧損了 10000 元。乙丙找到甲要求他也分擔(dān)這 10000 元，甲以自己只是轉(zhuǎn)讓技術(shù)并且沒(méi)有參加 經(jīng)營(yíng)為由，拒絕承擔(dān)責(zé)任。乙丙為此起訴到法院。問(wèn)：（1）什么叫個(gè)人合伙？（2）甲應(yīng)該分擔(dān)損失嗎？（3）假如乙丙在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中丁想入伙，應(yīng)該怎么辦？ 43.馮系養(yǎng)雞專業(yè)戶，為改建雞舍和引進(jìn)良種雞需資金20 萬(wàn)元。馮

41、向陳借款 10 萬(wàn)元，以自己的一套價(jià)值 10 萬(wàn)元的音響設(shè)備抵押，雙方立有抵押字據(jù)，但未辦理登記。馮又向朱借款 10 萬(wàn) 元，又以該設(shè)備質(zhì)押，雙方立有質(zhì)押字據(jù)，并將設(shè)備交付朱占有。馮得款后，改造了雞舍，且與 縣良種站簽訂了良種雞引進(jìn)合同。合同約定良種雞款共計(jì) 2 萬(wàn)元，馮預(yù)付定金 4 千元，以銷售 肉雞得款的款項(xiàng)償還良種站的貨款。 合同沒(méi)有明確約定合同的履行地點(diǎn)。 后縣良種站將良種雞送 交馮，要求支付運(yùn)費(fèi)，馮拒絕。因發(fā)生不可抗力事件，馮預(yù)計(jì)的收入落空，馮因不能及時(shí)償還借 款和支付貨款而與陳、朱及縣良種站發(fā)生糾紛。訴至法院后，法院查證上述事實(shí)后又查明： 朱在 占有該設(shè)備期間，不慎將該設(shè)備損壞，送

42、給蔣修理。朱無(wú)力交付蔣的修理費(fèi) 1 萬(wàn)元，該設(shè)備現(xiàn) 已被蔣留置。問(wèn)：（1）馮與陳之間的抵押關(guān)系是否有效？為什么？（2）馮與朱之間的質(zhì)押關(guān)系是否有效？為什么？（3）朱與蔣之間是何種法律關(guān)系？（4）對(duì)該音響設(shè)備陳要求行使抵押權(quán)，朱要求行使質(zhì)押權(quán)，蔣要求行使留置權(quán)，應(yīng)由誰(shuí)優(yōu)先行 使其權(quán)利？為什么？（5）馮對(duì)縣良種站提出不可抗力的免責(zé)抗辯，能否成立？為什么？參考答案：一、1.D 2.C 3.D 4.B 5.B 6.A 7.D 8.C 9.B 10.D 11.A 12.A 13.C 14.B 15.A 16.A17.A 18.B 19.A 20.B 21.B 22.D 23.A 24.B 25.D 26

43、.A 27.C 28.A 29.C 30.A二、31.ACDE 32.ABCDE 33.CE 34.ACDE 35.CE三、36.區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的法律意義主要在于：（1）法律對(duì)動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的調(diào)整原則不同。法律對(duì)動(dòng)產(chǎn)一般賦予其流通性，而對(duì)不動(dòng)產(chǎn)一般不賦予其流通性。（2）權(quán)利的公示方式和變動(dòng)要件不同。 動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利一般以占有為公示方式， 權(quán)利的變動(dòng)以交付為要件； 而不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利以 登記為公示方式，權(quán)利的變動(dòng)以登記為要件。（3）在某些法律關(guān)系中，法律的適用不同。（4）訴訟管轄不同。不動(dòng)產(chǎn)糾紛由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄，動(dòng)產(chǎn)糾紛則不依動(dòng)產(chǎn)的所在地確定管轄。37. 財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享

44、有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。所有權(quán)除具 有物權(quán)的一般特征外，還具有如下特征：（1 ）所有權(quán)具有自權(quán)性。所有權(quán)的自權(quán)性是指所有權(quán)系所有人對(duì)自己的物所享有的物權(quán)。因此，所有權(quán)為自物權(quán)。所有人在行使對(duì)標(biāo)的物的權(quán)利時(shí)， 無(wú)須其他權(quán)利的中介，即可以直接、無(wú)條件地行使占有、使用、收益、處分的權(quán)利；（2）所有權(quán)具有全面性。 所有權(quán)的全面性又稱完全性， 是指所有權(quán)是最完全的物權(quán)。 在法律規(guī)定的范圍內(nèi)， 所有人對(duì)于所有物得為占有、 使用、 收益及處分等全面的概括的支配， 即對(duì)所有物的使用價(jià)值和 交換價(jià)值都可予以全面的支配；（ 3）所有權(quán)具有彈力性。所有權(quán)的彈力性又稱歸一性，是指所 有權(quán)的單一內(nèi)容可以自由伸縮

45、。（ 4）所有權(quán)具有恒久性。所有權(quán)的恒久性又稱為永久性、無(wú)期 性，是指所有權(quán)因標(biāo)的物的存在而永久存續(xù)，不得預(yù)定其存續(xù)期間。38. 保證由保證人和被擔(dān)保的債務(wù)的債權(quán)人訂立保證合同。保證成立的條件是：（1）保證人應(yīng)是具有代償能力的人。保證人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力，因此， 國(guó)家機(jī)關(guān)不能擔(dān)任保證人， 但經(jīng) 國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。 不具有法人資格的企業(yè)法人的 分支機(jī)構(gòu)，以自己的名義對(duì)外簽訂的保證合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但因此而給債權(quán)人造成損失的， 應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。分支機(jī)構(gòu)如有法人的書(shū)面授權(quán)，則可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。（2）保證人有承擔(dān)保證責(zé)任的明確意思表示。保證人是以自

46、己的信用、名義為債務(wù)人作擔(dān)保的，因此，保證人 承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示是保證合同成立的必要條件；（3）保證合同應(yīng)采用書(shū)面形式。保證合同應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立，并載明下列內(nèi)容： 被保證的主債權(quán)的種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期 限；保證的方式；保證擔(dān)保的范圍；保證的 期間等。39. 民事法律事實(shí)，是指法律規(guī)定的能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或終止的客觀現(xiàn)象。民事 法律事實(shí)的意義就在于能引發(fā)一定的民事法律后果，包括三種情形：（1 ）引起民事法律關(guān)系的發(fā)生。民事法律關(guān)系的發(fā)生包括絕對(duì)發(fā)生和相對(duì)發(fā)生。（2）引起民事法律關(guān)系的變更，即民事法律關(guān)系要素中的任一要素發(fā)生變化。（3）引起民事法律關(guān)系的消滅，包括絕對(duì)消

47、滅和相對(duì)消滅。40. 代位繼承與轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下方面：（1）二者的性質(zhì)不同。在代位繼承中，代位繼承人是直接參加被繼承人遺產(chǎn)的繼承。而轉(zhuǎn)繼承是一種連續(xù)發(fā)生的二次繼承。（2）發(fā)生的時(shí)間和條件不同。 代位繼承只能在被代位繼承人先于被繼承人即繼承開(kāi)始前死亡的情形下發(fā)生， 并 且，只有被繼承人的子女于繼承開(kāi)始前死亡的， 才會(huì)發(fā)生代位繼承。 其他繼承人不能成為被代位 繼承人；而轉(zhuǎn)繼承只能發(fā)生在繼承開(kāi)始后、遺產(chǎn)分割前。（3）主體不同。代位繼承中的代位繼承人只能是被代位繼承人的直系晚輩血親， 而不能是被代位人的其他法定繼承人。 而在轉(zhuǎn)繼承中， 享有轉(zhuǎn)繼承權(quán)的人是被轉(zhuǎn)繼承人死亡時(shí)生存的所有法定繼承人。

48、（4）適用的范圍不同。代位繼承只適用于法定繼承，而轉(zhuǎn)繼承可以發(fā)生在法定繼承中，也可以發(fā)生在遺囑繼承中。四、41.債權(quán)讓與，是指不改變債的內(nèi)容，債權(quán)人將其享有的債權(quán)轉(zhuǎn)移于第三人享有。債權(quán)讓與 應(yīng)符合以下條件： （ 1）須有有效存在的債權(quán)，且債權(quán)的讓與不改變債的內(nèi)容。債權(quán)的有效存在，是債權(quán)讓與的根本前提。 讓與人應(yīng)當(dāng)保證其讓與的債權(quán)有效。 以不存在或者無(wú)效的債權(quán)讓與他人， 或者以已消滅的債權(quán)讓與他人， 則屬于給付不能。 債權(quán)讓與是將已存在的債權(quán)讓與第三人， 而且 債權(quán)的讓與關(guān)系到債務(wù)人的利益，因此，讓與人不得改變債的內(nèi)容，既不能增加債務(wù)人的負(fù)擔(dān)， 也不能隨意免除債務(wù)人的債務(wù)。（2）債權(quán)的讓與人與受

49、讓人應(yīng)當(dāng)就債權(quán)讓與達(dá)成合意。債權(quán)讓與是一種民事法律行為，確切地說(shuō)，是一種合同行為，應(yīng)當(dāng)適用民法關(guān)于意思表示的規(guī)定。 當(dāng)事 人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的意思能力， 或由法定代理人同意或者代理； 意思表示應(yīng)當(dāng)真實(shí)； 讓與人對(duì)讓與 的債權(quán)享有處分權(quán)。（ 3 ）讓與債權(quán)須具有可讓與性。并非一切債權(quán)均可作為讓與的標(biāo)的，依據(jù) 合同法第 79 條的規(guī)定，下列債權(quán)不得讓與：第一，根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。這種債 權(quán)是指合同權(quán)利的性質(zhì)只有在特定當(dāng)事人之間發(fā)生才能實(shí)現(xiàn)合同目的的權(quán)利，如果轉(zhuǎn)讓給第三 人，將會(huì)使合同的內(nèi)容發(fā)生變更。 這種債權(quán)常見(jiàn)的有二種： 基于特別信任關(guān)系而必須由特定人受 領(lǐng)的債權(quán)以及屬于從權(quán)利的債權(quán)。 第二

50、， 按照當(dāng)事人的約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。 當(dāng)事人的此種約定， 只要不違反法律的禁止性規(guī)定和社會(huì)公共道德， 就具有法律效力， 任何一方不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)。 第三， 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。這類債權(quán)是法律規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的， 常見(jiàn)的有三種：第一，以特定 身分為基礎(chǔ)的債權(quán)；第二，公法上的債權(quán)；第三，因人身權(quán)受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。五、42.（1）個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上的公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，共同經(jīng)營(yíng)、 共同勞動(dòng)。（ 2）甲是合伙人。甲雖然沒(méi)有參加合伙事物的經(jīng)營(yíng)管理，但他提供了技術(shù)，而且還 按照比例分取了 4 成的利潤(rùn)。依據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 < 民法通則 > 若干問(wèn)

51、題的意 見(jiàn)的規(guī)定，甲應(yīng)當(dāng)視為合伙人。依據(jù)民法通則第35 條規(guī)定，合伙人對(duì)合伙的債務(wù)對(duì)外承擔(dān)無(wú)限的連帶責(zé)任。所以對(duì)于合伙債務(wù) 10000 元，甲應(yīng)該對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任。而在與乙丙分擔(dān) 損失時(shí)，甲應(yīng)該按照利潤(rùn)分成的比例或合同約定的比例分擔(dān)虧損。（3）丁想入伙，應(yīng)該取得甲乙丙的同意，如果合伙協(xié)議對(duì)于入伙有另外的規(guī)定，應(yīng)按照協(xié)議處理。43.（ 1）有效。馮、陳雙方立有抵押字據(jù)，且抵押物并非必須辦理登記的土地使用權(quán)、房地產(chǎn)、 林木等，故該字據(jù)有效。（ 2 ）有效。雙方立有質(zhì)押字據(jù)，且質(zhì)物已移交給質(zhì)權(quán)人占有。（ 3 ）朱 與蔣之間成立承攬法律關(guān)系。 朱是定作人， 蔣是承攬人， 之后朱與蔣之間因承攬合同發(fā)生的

52、債權(quán) 發(fā)生留置關(guān)系，朱是債務(wù)人，蔣是債權(quán)人，留置權(quán)人。（ 4）因抵押物未辦理登記，不得對(duì)抗第 三人，故朱不能優(yōu)先行使其權(quán)利。朱與蔣之間，蔣的留置權(quán)有優(yōu)先權(quán)。所以應(yīng)由蔣行使優(yōu)先權(quán)。 （5）不能成立。其經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由自己承擔(dān)，不能作為免責(zé)事由。二部分 非選擇題三、簡(jiǎn)答題36. 公平原則的表現(xiàn)。37. 民事法律行為的概念和特征。38. 債務(wù)承擔(dān)的效力。39. 無(wú)因管理與無(wú)權(quán)代理的區(qū)別。40. 污染環(huán)境致人損害民事責(zé)任的構(gòu)成要件。 參考答案三、 36.公平原則主要表現(xiàn)在以下方面：（ 1）民事主體參與民事法律關(guān)系的機(jī)會(huì)平等。民事主體 進(jìn)行民事活動(dòng)的機(jī)會(huì)平等是公平的重要保障和基本條件。 只有機(jī)會(huì)平等， 主體

53、才能平等地進(jìn)行正 當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。 在民事活動(dòng)中， 利用自己的特別優(yōu)勢(shì)而強(qiáng)迫他人接受不利的條件， 采取不正當(dāng)?shù)氖侄芜M(jìn) 行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等，都是違反公平原則的。（2）在當(dāng)事人的關(guān)系上利益應(yīng)均衡。在民事活動(dòng)中，當(dāng)事人應(yīng)公平交換， 利益均衡， 在相互關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)合理負(fù)擔(dān)， 一方的利益與其負(fù) 擔(dān)應(yīng)相稱。（ 3）當(dāng)事人合理地承擔(dān)民事責(zé)任。在民事活動(dòng)中，當(dāng)事人受有損害時(shí)，應(yīng)公平合理 地確定當(dāng)事人的民事責(zé)任。37. 民事法律行為是民事主體實(shí)施的以發(fā)生民事法律后果為目的的合法行為。民事法律行為具有 如下特征區(qū)別于其他行為：（1）民事法律行為是民事主體實(shí)施的以發(fā)生一定民事法律后果為目的的行為。民事法律行為的這一

54、特征決定了民事法律行為的當(dāng)事人的法律地位是平等的；（2）民事法律行為是以意思表示為要素的行為。 是否以意思表示為要素， 是民事行為與事實(shí)行為的根 本區(qū)別；（ 3）民事法律行為是能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期法律后果的合法行為。合法性是民事法律行為 區(qū)別于其他民事行為（如無(wú)效民事行為）的根本特征。38. 債務(wù)承擔(dān)的合同生效后，產(chǎn)生如下效力：（1 ）債務(wù)人脫離原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而由承擔(dān)人直接向債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)。 （ 2）原債務(wù)人基于債的關(guān)系所享有的對(duì)于債權(quán)人的抗辯權(quán)移歸承擔(dān)人。合同法第 85 條明確規(guī)定：債務(wù)人移轉(zhuǎn)義務(wù)的， 新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯。（ 3）從屬于主債務(wù)的從債務(wù)， 也一樣轉(zhuǎn)移于承擔(dān)人。

55、 債務(wù)承擔(dān)未取得保證人同意的， 保證人的保證責(zé) 任消滅。39. 無(wú)因管理不同于無(wú)權(quán)代理。首先，無(wú)權(quán)代理中的行為人是以本人的名義從事活動(dòng)的，而在無(wú) 因管理中的管理人并不必以本人的名義實(shí)施管理行為； 其次，無(wú)權(quán)代理行為屬于民事行為， 行為 人須有相應(yīng)的民事行為能力， 而無(wú)因管理行為屬于事實(shí)行為， 不要求管理人具有完全民事行為能 力；再次，無(wú)權(quán)代理發(fā)生本人的追認(rèn)， 經(jīng)本人追認(rèn)的無(wú)權(quán)代理為有效代理， 對(duì)本人發(fā)生法律效力， 未經(jīng)本人追認(rèn)的無(wú)權(quán)代理為無(wú)效代理，對(duì)本人不發(fā)生法律效力，而無(wú)因管理不發(fā)生本人的追認(rèn)， 本人是否接受無(wú)因管理的后果不影響無(wú)因管理的效力； 最后，無(wú)權(quán)代理人實(shí)施行為的后果可能是 有利于本人的，也有可能是不利于本人的， 行為人是否有為本人利益實(shí)施行為的意思并不是其成 立要件，而無(wú)因管理中管理行為的后果從根本上說(shuō)應(yīng)是有利于本人的， 管理人有為本人利益管理 的意思