以交易權(quán)為基本線索來構(gòu)筑國際經(jīng)濟法學(xué)體系

1、以交易權(quán)為基本線索來構(gòu)筑國際經(jīng)濟法學(xué)體系     各門學(xué)科都有自己的基本范疇。這些基本范疇不是由人們隨意設(shè)定的, 而是取決于各門學(xué)科的研究對象和研究方法。所以, 一門學(xué)科的基本范疇可以反映出該學(xué)科的基本內(nèi)容和特征。法學(xué)以權(quán)利義務(wù)為其基本范疇, 但這種權(quán)利義務(wù)在不同的部門法學(xué)中又表現(xiàn)為不同的子范疇部門法的基本范疇, 從而使一個部門法學(xué)區(qū)別于另一部門法學(xué)。例如在民法學(xué)中, 其基本范疇可歸結(jié)為物權(quán)、債權(quán)。以此為核心而延伸出的各項物權(quán)制度、債權(quán)制度和其他相關(guān)制度, 梅成了龐大而完整的民法學(xué)體系,

2、0;反映了地位平等的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 國際經(jīng)濟法是一門較為特殊的法律體系。目前多數(shù)學(xué)者將其定義為調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的法, 而不是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的國際法排除國內(nèi)法為其淵源, 或調(diào)整國際經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關(guān)系的法排除以經(jīng)濟管理關(guān)系為其調(diào)整對象, 從而使國際經(jīng)濟法突破了傳統(tǒng)的國際法與國內(nèi)法的界限以及公法與私法的界限, 成為一門綜合性的法的體系。隨著近年來對國際經(jīng)濟法研究的不斷深化, 人們已從其調(diào)整對象、組成范圍等方面揭示出國際經(jīng)濟法的基本內(nèi)容和主要特征, 但對國際經(jīng)濟法學(xué)的基本范疇卻一直缺乏必要的歸納, 這就不能不在一定程度上影響到國

3、際經(jīng)濟法學(xué)體系的完整性。本文認(rèn)為, 基子對國際經(jīng)濟法的定義和調(diào)整對象的研究, 可以將國際經(jīng)濟法學(xué)的基本范疇歸結(jié)為交易權(quán)、管理權(quán)和經(jīng)濟主權(quán)三個基本概念。 一 交易權(quán)是指作為國際經(jīng)濟法主體的自然人、法人和其他經(jīng)濟實體參加某類特定的國際經(jīng)濟交往以實現(xiàn)其經(jīng)濟利益的權(quán)利。 國際經(jīng)濟法是調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的，, 而國際經(jīng)濟關(guān)系首先表現(xiàn)為國際經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關(guān)系, 即不同國家的當(dāng)事人之間的商品交換關(guān)系。 這種跨國商品交換關(guān)系從本質(zhì)上說是一種平等的當(dāng)事人之間的關(guān)系, 或可稱之為私法上的關(guān)系。既然如此, 為什么不沿用傳統(tǒng)的國內(nèi)私法上的物權(quán)、債權(quán)等基本范疇,

4、60;而要另設(shè)“ 交易權(quán)”這一概念呢其原因在于, 傳統(tǒng)的國內(nèi)私法, 如財產(chǎn)法、合同法, 盡管已融進(jìn)了一定的公法內(nèi)容, 但其作為私法而存在的特征仍未消失。在私法領(lǐng)域中, 任意法規(guī)范仍占主導(dǎo)地位權(quán)利人的意志受到很大程度的尊重當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系基本上不由當(dāng)事人自行設(shè)定也就是說, 國家對當(dāng)事人權(quán)利的限制仍體現(xiàn)在很小的范圍之內(nèi)。而在國際經(jīng)濟交往中, 當(dāng)事人的私法上的權(quán)利則受到更多的限制。首先, 一國政府對本國當(dāng)事人參與國際經(jīng)濟交往會施加一定的限制。例如許多國家實行的出口許可制度使得本國當(dāng)事人無法完全按照自己的

5、意志將某種商品出售給另一國家的當(dāng)事人。這種限制雖然并不影響本國當(dāng)事人的物權(quán)的成立, 但卻在很大程度上限制了物權(quán)的行使。其次, 除受本國政府所施加的限制之外, 當(dāng)事人參與國際經(jīng)濟交往還須受其他國家所設(shè)置的種種法律限制。例如, 盡管各國政府通常都鼓勵資本的翰出, 但在得到有關(guān)國家的明確承諾之前, 投資者是無法或不能安全地將其資本投入東道國的。在一個禁止外資輸入的國家, 盡管對外商的財產(chǎn)所有權(quán)不會提出疑問, 但這種所有權(quán)卻不會轉(zhuǎn)為投資權(quán)。正因為如此, 傳統(tǒng)的私法上的物權(quán)、債權(quán)等范疇已無法揭示當(dāng)事人參與國際經(jīng)濟交

6、往的可能性和現(xiàn)實性, 從而有必要確立交易權(quán)這一新的范疇。 交易權(quán)的成立不能僅以一國法的確認(rèn)為依據(jù), 而必須同時得到一項國際經(jīng)濟交往所涉及的兩個或兩個以上的國家的法律的承認(rèn)。國的商人若想在國投資, 他首先必須獲得本國政府對其資本外投的許可, 同時他的投資又必須獲得國政府的同意。有關(guān)的國際法規(guī)范對交易權(quán)的成立當(dāng)然也產(chǎn)生影響, 但這種影響不會脫離有關(guān)國家的立法而單獨發(fā)生。換言之, 不作為一國立法的組成部分的國際法規(guī)范不會對交易權(quán)的成立產(chǎn)生影響從本質(zhì)上說, 交易權(quán)是一種其使用范圍被有關(guān)國家所承認(rèn)或限制了的財產(chǎn)權(quán)這一范疇并不涉及所有權(quán)

7、方面的評價, 而只是與財產(chǎn)權(quán)的運用問題相關(guān)。一國政府禁止本國當(dāng)事人將某種商品輸往某一特定的國家, 并不影響該當(dāng)事人對該商品的所有權(quán), 而僅僅是限制其對其所有的財產(chǎn)的使用和處分。一國政府對該當(dāng)事人依外國法所取得的所有權(quán)通常也不能予以否認(rèn)或歧視, 這就是國際私法上的平權(quán)原則。由于工業(yè)產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性, 因此一項專利權(quán)在某一外國的成立必須以該國的特別認(rèn)可為基礎(chǔ)。但這種決定所有權(quán)產(chǎn)生的特別認(rèn)可與交易權(quán)的成立并沒有必然聯(lián)系。國的當(dāng)事人在國的專利申請獲得批準(zhǔn)不等于說他就有權(quán)向國的當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓該項專利技術(shù)的使用權(quán)。技術(shù)轉(zhuǎn)讓的交易不僅要有本國政府的許可,&#

8、160;還要受制于受讓方國家的限制性規(guī)定。 交易權(quán)的成立是國際經(jīng)濟交往的當(dāng)事人之間結(jié)成債權(quán)債務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)。當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定必然要在很大程度上受著交易權(quán)的內(nèi)容的影響, 因為交易權(quán)體現(xiàn)著有關(guān)國家對當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)的運用的限制。例如, 有的國家在向某類商品的出口商發(fā)放許可時, 要求其向?qū)Ψ蕉ㄆ谒魅∩唐肥褂们闆r的報告, 這就在確立交易權(quán)的同時又確立了當(dāng)事人之間的某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只有在沒有強行法規(guī)定的情況下, 當(dāng)事人才可以自由地對債權(quán)債務(wù)作出約定。 交易權(quán)作為國際經(jīng)濟法學(xué)的基本范疇, 在國際經(jīng)濟法學(xué)的各個分支學(xué)科中又表現(xiàn)為各個子范

9、疇。在國際貿(mào)易法學(xué)中, 交易權(quán)應(yīng)表現(xiàn)為貿(mào)易權(quán)在國際投資法學(xué)中, 交易權(quán)應(yīng)表現(xiàn)為投資權(quán)在國際金融法學(xué)中, 交易權(quán)應(yīng)主要表現(xiàn)為借貸權(quán)在國際稅法學(xué)中, 交易權(quán)則無從體現(xiàn)。因為國際稅法具有明顯的公法色彩, 它調(diào)整的不是經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關(guān)系, 而是基于經(jīng)濟流轉(zhuǎn)而產(chǎn)生的國家與當(dāng)事人之間就稅款征繳而結(jié)成的管理與被管理的關(guān)系。論文網(wǎng) LunWenNetCom 二 管理權(quán), 或稱國家經(jīng)濟管理權(quán), 是指國家對國際經(jīng)濟交往活動進(jìn)行干預(yù)和管理的權(quán)利。管理權(quán)的指向?qū)ο笫亲匀蝗?、法人和其他?jīng)濟實體的跨國經(jīng)濟交往交易權(quán)可以說是跨國經(jīng)濟交往的當(dāng)

10、事人的私法上的權(quán)利主要是財產(chǎn)權(quán)受到管理權(quán)的限制的后果。 在當(dāng)代社會中, 各種經(jīng)濟交往都須接受有關(guān)國家的不同程度上的干預(yù), 而涉外經(jīng)濟交往則在更大程度上受到國家權(quán)力的制約, 從而在有關(guān)國家的政府同跨國經(jīng)濟交往的當(dāng)事人之間結(jié)成十分復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。國家經(jīng)濟管理權(quán)即用來概括地表述這種關(guān)系。 管理權(quán)與交易權(quán)不同它完全是一種公法上的權(quán)利。雖然交易權(quán)也在很大程度上體現(xiàn)了國家對私人權(quán)利的干預(yù), 但它在本質(zhì)上仍是私人的權(quán)利。在管理權(quán)限定的范圍內(nèi),當(dāng)事人仍可按照自己的意志來決定是否以及如何參加國際經(jīng)濟交往、處理自已的經(jīng)濟科益。某種商品是否可以或須按什么樣的條件輸向國外由

11、國家確定而將何種數(shù)量的商品在何種期何內(nèi)按何種價格以何種方式出售給何方當(dāng)事人則仍是由交易的當(dāng)事人來確定的。 如果說交易權(quán)的基本特征在于其具體內(nèi)容是由交易當(dāng)事人所確定的話, 那么管理權(quán)的特征則在于其內(nèi)容是由有關(guān)國家所單方面確定的, 而不受跨國交易的當(dāng)事人的意志的影響, 外國資本須依何種條件才可進(jìn)入本國, 向特定國家出口某種商品須申領(lǐng)何種許可, 國際匯兌須依何種方式進(jìn)行等, 都是由有關(guān)國家以國內(nèi)立法或國際協(xié)定的方式單方面加以確定的。國際經(jīng)濟交往的當(dāng)事人只能被動地接受這種來自國家的強制國家的經(jīng)濟管理權(quán)源于國家經(jīng)濟主權(quán)國家經(jīng)濟主權(quán)在國際法上是一

12、個較新的概念幾。聯(lián) 合國大會第屆會議通過的各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章對這一概念作了欽為充分的闡述。該憲章第二條規(guī)定“ 每個國家對其全部財富、自然資源和經(jīng)濟活動享有充分的永久主權(quán), 包括擁有權(quán)、使用權(quán)和處置權(quán)在內(nèi), 井得自由行使此項主權(quán)。”也許有人令懷疑憲章芬本身的效力,因為根據(jù)聯(lián)合國憲章聯(lián)大沒有立法權(quán)。但是, 正如許多學(xué)者所指出的那樣, 聯(lián)大決議作為一種國際文件在國際社會中的實際效力, 從根本上說, 來自于國際社會的某種井同意志, 而不取決于聯(lián)大本身是否具有立法權(quán)。聯(lián)大決議所表述的許多原則、規(guī)則, 或是對既存

13、國際法的內(nèi)容的進(jìn)一步揭示, 或是在歸納某種形成中的國際法規(guī)則。就國家經(jīng)濟主權(quán)這 概念而言, 它的內(nèi)容早已包含在國家主權(quán)這一國際法的最基本的范疇之中主權(quán)是國家的根本屬性之一。完整的國家主權(quán)不僅表現(xiàn)為政治上的自主獨立, 也應(yīng)表現(xiàn)為經(jīng)濟、社會、文化等方面的自主獨立。在以往的實踐中, 人們對國家主權(quán)所包含的經(jīng)濟主權(quán)注意不夠, 而在現(xiàn)襄生活中, 許多發(fā)展中國家雖然在政治上獲得了獨立, 但在經(jīng)濟領(lǐng)域中卻沒有完全自主。正是在這種情況下, 國家經(jīng)濟主權(quán)被作為一個單獨的概念而提出, 以表達(dá)構(gòu)成國際社會成員絕大多數(shù)

14、的發(fā)展中國家實現(xiàn)其完全意義上的主權(quán)的決心和便利其建立新的國際經(jīng)濟秩序的努力。國家經(jīng)濟主權(quán)的內(nèi)容, 依據(jù)各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章的解釋, 包括一國對其全部財富的主權(quán)、自然資源的主權(quán)和經(jīng)濟活動的主權(quán)。經(jīng)濟主權(quán)也可分成對內(nèi)、對外兩方面的內(nèi)容。對內(nèi),一國可自主地選擇其經(jīng)濟制度, 制定各種經(jīng)濟管理措施, 決定其自然資源和財富的使用, 規(guī)范本國人和外國人的經(jīng)濟活動對外, 一國財有權(quán)平等地與其他國家一起商定發(fā)展國際經(jīng)濟的方針步驟, 進(jìn)行平等互利的國際合作, 抵制他國對本國經(jīng)濟事務(wù)的干預(yù)和強制, 國家經(jīng)濟主權(quán)是國家經(jīng)濟管理權(quán)的基礎(chǔ), 而且也只能通過國家經(jīng)濟管理權(quán)予以體現(xiàn)由于各國都同時依據(jù)屬地原則和屬人原則行使其

15、經(jīng)濟管理權(quán), 所以必然會出現(xiàn)國家間的管理權(quán)上的沖突。為了緩解這種沖突, 國家間就要通過協(xié)議對各自的權(quán)利加以限定, 使有關(guān)國家就跨國經(jīng)濟問題彼此承擔(dān)一定的權(quán)利義務(wù)。這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系同樣以國家經(jīng)濟主權(quán)為基礎(chǔ)。因為各國都享有經(jīng)濟主權(quán), 所以各國的地位都是平等的。任何國家都不得將自己的意志強加到他國身上。國家間經(jīng)濟管理權(quán)的沖突只能通過平等談判, 以表達(dá)各有關(guān)國家的真實意志的協(xié)議予以解決。國家間有關(guān)國際終濟問題的協(xié)議不以解決國家經(jīng)濟管理權(quán)沖突為其全部內(nèi)容, 這種協(xié)議還會包含具有更為積極意義的內(nèi)容, 例如普惠制待遇的提供、投資安全的保障等, 以促進(jìn)國際經(jīng)濟交往的發(fā)展和繁榮。三在法學(xué)領(lǐng)域中, 權(quán)利的概念總是

16、反映著特定當(dāng)事人之間的某種社會聯(lián)系, 交易權(quán)、管理權(quán)及經(jīng)濟主權(quán)當(dāng)然也不例外。經(jīng)濟主權(quán)這一范疇揭示出在經(jīng)濟領(lǐng)域中國家之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。各國有權(quán)官主地珍與國際經(jīng)濟關(guān)系, 有權(quán)決定自己的經(jīng)濟制度、管理相關(guān)的經(jīng)濟活動, 同時又負(fù)有不干預(yù)他國內(nèi)部事務(wù), 不把自己的意志強加于人的義務(wù)。國家經(jīng)濟管理權(quán)則主要反映出有關(guān)國家同跨國經(jīng)濟交往的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種關(guān)系中, 雙方當(dāng)事人的地位是不平等的一方處于管理者的地位, 而另一方則處于被管理者的地位雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不是協(xié)商確定的, 而是由國家單方面規(guī)定的。但也不是說國家一方可以毫無顧忌地向交易的當(dāng)事人施加義務(wù)。在這方面, 一國要受到兩方面力量的制約

17、一是客觀經(jīng)濟規(guī)律的制約, 如果一國對跨國經(jīng)濟交往設(shè)置了過多的限制, 則必然會阻礙其經(jīng)濟的發(fā)展, 遭到客觀經(jīng)濟規(guī)律的報復(fù)二是其他國家的制約。一國在制定其涉外經(jīng)濟管理措施時, 不能不考慮對其他國家的利益的影響, 也不能不考慮其他國家的行之有效的方法, 特別是不能違背自己所承擔(dān)的條約義務(wù)如緩解雙重課稅方面的允諾, 杏則也會遭到其他國家的報復(fù)。從這個意義上說, 管理權(quán)也在某種程度上反映了有關(guān)國家之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。交易權(quán)則主要是反映了跨國經(jīng)濟交往的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。交易權(quán)作為一種被有關(guān)國家的法律所限定的財產(chǎn)權(quán), 其權(quán)利人可要求他認(rèn)、對其財產(chǎn)所有權(quán)的尊重, 可要求相關(guān)人對其因交易權(quán)而發(fā)生的債權(quán)的

18、尊重。交易權(quán)在絕大多數(shù)場合下都要體現(xiàn)導(dǎo)致為某種債權(quán), 從而表現(xiàn)為交易當(dāng)事人之間的某種關(guān)系。當(dāng)然從交易權(quán)的范圍的設(shè)定上看, 它充分體現(xiàn)出有關(guān)國家的意志, 從這個意義上說, 交易權(quán)也反映了有關(guān)國家同交易當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。經(jīng)濟主權(quán)和經(jīng)濟管理權(quán)是國家的權(quán)利, 不能由私人行使交易權(quán)基本上是私人的權(quán)利, 但在個別情況下可由國家行使。正因為國家作為國際經(jīng)濟法的主體既可以行使公法上的權(quán)利, 又可以行使私法上的權(quán)利, 所以, 對國家在國際經(jīng)濟交往中所行使的權(quán)利的性質(zhì)的判斷應(yīng)給予足夠的注意。例如, 當(dāng)一國政府從外國商業(yè)銀行借款時, 如果它沒有明示地放棄其主權(quán)豁免身份那么, 在其行使私法上的校利特殊的交易權(quán)

19、的同時, 是可以行使公法上的權(quán)利管理權(quán)、經(jīng)濟主權(quán)的。對方當(dāng)事人不能因為其后來的行為與先前的允諾不符而對其提起訴訟, 要求法院對其實行財產(chǎn)方面的強制等。而在目前的國際貸款實踐中, 貸方銀行往往要求借方政府在協(xié)議中訂入“ 放棄豁免條款”及“ 遵從管轄條款” , 從而將該項借貸活動確定為一項純粹的商業(yè)交易使借款國政府處于一般借款人的地位而不能申張公法上的權(quán)利。與此不同的是國家間投資保護(hù)協(xié)議中的代位求償權(quán)的規(guī)定。這類條款的內(nèi)容通常為當(dāng)資本輸出國根據(jù)某種事先的擔(dān)保協(xié)議, 向其在資本輸入畫投資的國民或其他投資者支付了賠償金, 則有權(quán)代位行使投資者的各項權(quán)利。如果一國根據(jù)此類規(guī)定而行使代位求償權(quán), 那么這種權(quán)利, 盡管是國家行使的, 卻是私法上的權(quán)利, 因為它是“ 代”私人之“ 位”而要求私人的交易權(quán)得到保障代位權(quán)的范圍也不得超出投資者的權(quán)利的范圍。在美國與其他國家所簽訂的投資保證協(xié)定中, 在規(guī)定代位求償權(quán)的同時還通常規(guī)定, 當(dāng)出現(xiàn)東道國拒絕受理或執(zhí)法不公的情況、或者發(fā)生國際法所認(rèn)定的有關(guān)國家責(zé)任的其他問題, 承保國政府保留以主權(quán)地位提出某種要求的權(quán)利。這時, 國家又跳出私人權(quán)利的圈沼, 而以主權(quán)者的身份行使其公法上的權(quán)利了。四交易權(quán)、管理權(quán)和經(jīng)