反思反壟斷：我國應(yīng)當(dāng)建立溫和型的反壟斷制度(一)

1、反思反壟斷：我國應(yīng)當(dāng)建立溫和型的反壟斷制度(一)內(nèi)容提要：自美國1890年頒布謝爾曼法以來，反壟斷制度已經(jīng)走過一個多世紀(jì)的歷程，但至今人們對反壟斷法的功過是非仍爭論不休。反思反壟斷必須承認(rèn)反壟斷制度是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是維護(hù)市場競爭秩序的需要，對此目的而言，反壟斷制度功不可沒。但是，縱觀各國反壟斷實踐，又不得不承認(rèn)反壟斷制度有時也打擊了競爭積極性，成了一種“惡法”，這表明反壟斷制度具有特殊性。我國當(dāng)前正在制定反壟斷法，制定何種反壟斷法能使反壟斷制度更具適應(yīng)性是值得思考的問題。文章提出建立溫和型反壟斷制度的觀點，并闡述相應(yīng)的理由，以期引起學(xué)界和立法界的重視。 關(guān)鍵詞：壟斷/反壟斷/本

2、身違法原則/合理原則/嚴(yán)厲型反壟斷/溫和型反壟斷 一、引言：微軟案引起的深思 從1997年微軟公司第二次受到美國司法部的關(guān)注起，微軟壟斷案反反復(fù)復(fù)、起起伏伏，倍受世人矚目，無論理論界還是實務(wù)界，無論法學(xué)家還是經(jīng)濟(jì)學(xué)家、政治學(xué)家，贊同者有之，批評者更多，以至于人們開始懷疑反壟斷制度的意義何在。(注：如諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主米爾頓?弗里德曼曾指出：“多年來，我對反壟斷法的認(rèn)識發(fā)生了重大的變化。我剛?cè)胄械臅r候，作為一個競爭的支持者，我非常支持反壟斷法，我認(rèn)為政府能夠通過實施反壟斷法來推動競爭。但多年的觀察告訴我，反壟斷法的實施并沒有推動競爭，反而抑制了競爭，因為官僚總舍不得放棄調(diào)控的大權(quán)。我得出結(jié)論，反

3、壟斷法的害處遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于好處，所以最好干脆廢除它?！泵绹?lián)邦儲備局主席艾倫?格林斯潘也批評美國的反壟斷制度，“這個國家的整套反壟斷法，是經(jīng)濟(jì)無知和沖動的大雜燴?！鞭D(zhuǎn)引自薛兆豐：不要學(xué)美國的反壟斷法，深圳特區(qū)報，2000年5月3日。其實，早在一個世紀(jì)前，美國剛剛頒布謝爾曼(反托拉斯)法案時，就有許多對此持反對意見的言論。如安全剃須刀的發(fā)明人金?坎普?吉列就認(rèn)為競爭是社會疾病，許多大公司能夠和諧相處，把大筆金錢和成千上萬的人聚集在一起，用一種歷史上從未有過的方式集中地運用智慧和力量。它們正在變無序為有序。因此，“本世紀(jì)鑄就的一個巨大的錯誤就是制定了對集中施加限制的謝爾曼(反托拉斯)法案?！耙娊?坎普?

4、吉列：世界公司，新英格蘭新聞公司，1910年出版，轉(zhuǎn)引自伊凡?亞歷山大：真正的資本主義，北京：新華出版社，2000年版，第14頁。) 筆者認(rèn)為，微軟反壟斷案之所以如此受人關(guān)注，其一是因為微軟公司在整個美國經(jīng)濟(jì)中占有舉足輕重的地位，是美國經(jīng)濟(jì)當(dāng)之無愧的“龍頭”。無論微軟的結(jié)局如何，都將對美國經(jīng)濟(jì)發(fā)生重大影響；其二是因為本案就像美國歷史上標(biāo)準(zhǔn)石油和美國煙草兩家公司以及美國電話電報公司等被支解結(jié)局的再現(xiàn)，是不是說明美國的反壟斷制度有著注定與那些通過自由競爭發(fā)展起來的大企業(yè)作對的傳統(tǒng)；其三是因為微軟案的具體內(nèi)容反映了知識經(jīng)濟(jì)時代高科技的復(fù)雜性等新特征，使人們對新形勢下如何判斷壟斷的危害產(chǎn)生了疑問。人們

5、不禁要問，反壟斷制度已經(jīng)走過一個世紀(jì)的歷程，但是，到今天仍不能確定什么是壟斷，壟斷與競爭的關(guān)系，反壟斷制度的價值目標(biāo)是什么，各國反壟斷制裁的非一貫性受什么因素左右，甚至都不能肯定已經(jīng)發(fā)生的反壟斷判決案是否是公平的和效益最大化的等等。這意味著必須對反壟斷制度進(jìn)行反思，對一些傳統(tǒng)的反壟斷理念進(jìn)行反思，特別是要結(jié)合高科技、知識經(jīng)濟(jì)和全球一體化的時代特征，思考反壟斷法應(yīng)怎樣維護(hù)公平自由的市場競爭秩序。 盡管微軟反壟斷案導(dǎo)致許多對反壟斷制度的非議，但這不足以說明反壟斷制度已經(jīng)失去存在的必要。對我國而言，確立反壟斷制度具有必要性和緊迫性。然而，構(gòu)建什么樣的反壟斷制度卻值得深思。通過反思反壟斷，筆者提出我國

6、應(yīng)當(dāng)建立“溫和型”的反壟斷制度之觀點。因為在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，溫和型反壟斷制度更具有適應(yīng)性。其一，有效競爭模式是現(xiàn)代世界各國市場經(jīng)濟(jì)的基本模式，壟斷與競爭之間的天然聯(lián)系及壟斷與競爭的并存是溫和型反壟斷制度的自然基礎(chǔ)；其二，反壟斷法中壟斷涵義非確定性的現(xiàn)狀，構(gòu)成了溫和型反壟斷法更具適應(yīng)性的技術(shù)性原因；其三，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步、信息傳播的快捷、全球經(jīng)濟(jì)一體化以及現(xiàn)代國家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)等，是溫和型反壟斷制度得以存在的經(jīng)濟(jì)、科技、社會條件。以下將對構(gòu)建溫和型反壟斷制度的原因及其具體措施逐一論述。 二、溫和型反壟斷制度是以合理原則為核心的反壟斷制度 溫和型反壟斷制度是相對于嚴(yán)厲型反壟斷法而言的。一國的反壟

7、斷制度是以本身違法原則為基點，還是以合理原則為核心，導(dǎo)致反壟斷制度的嚴(yán)厲與溫和之差別。嚴(yán)厲型反壟斷法強(qiáng)調(diào)，凡形式上符合反壟斷法的壟斷標(biāo)準(zhǔn)的，不問其實質(zhì)上是否能推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展、增進(jìn)社會公共利益、使消費者得到實惠，一概制裁。而溫和型反壟斷法通常要考慮壟斷行為的動因與影響后果，并不一定“見壟斷必反”。而且在溫和型反壟斷制度中，合理原則占有重要地位。 1890年美國頒布的謝爾曼法基本上是立足于控制因資本的大量集中而引起的對資本集中優(yōu)勢濫用行為而確立，由此形成了一柄懸于大企業(yè)之上的利劍。但是，由于謝爾曼法比較簡陋，美國的反壟斷制度在初期并沒有得到很好的執(zhí)行。此后，美國相繼頒布了克萊頓法、聯(lián)邦貿(mào)易委員會法等

8、若干單行法，特別是在其反壟斷的判例法中相繼創(chuàng)設(shè)了兩個重要原則：本身違法原則和合理原則1，這使美國的反壟斷制度有了很強(qiáng)的操作性，對其他各國建立反壟斷制度影響很大。 本身違法原則是指明文規(guī)定市場上某些反競爭行為具有壟斷性質(zhì)，屬于必須制裁之列。當(dāng)某種具有壟斷性質(zhì)的行為一旦被認(rèn)定為反壟斷法明文規(guī)定的類型，則無需對這種行為的經(jīng)濟(jì)理由和經(jīng)濟(jì)后果進(jìn)行進(jìn)一步調(diào)查便可認(rèn)定其非法。本身違法的行為主要有：操縱價格、劃分市場、搭售行為等。2本身違法原則體現(xiàn)了反壟斷法的嚴(yán)厲，同時也簡化了反壟斷法的適用程序，使審理案件的法院或反壟斷執(zhí)行機(jī)關(guān)不需對案件作很多調(diào)查，就可認(rèn)定其非法，而且原告勝訴的幾率非常大。因此，其最大的優(yōu)勢

9、就是節(jié)省反壟斷制裁的訴論成本。但是，本身違法原則的實際適用，又可能帶來反壟斷法律制度內(nèi)部的混亂。因為如何確定非法壟斷的范圍、類型等本身就具有很大的不確定性，具體執(zhí)法時可能出現(xiàn)明顯不合理的現(xiàn)象。 合理原則是美國最高法院在1911年審理“美國標(biāo)準(zhǔn)石油公司案”時創(chuàng)設(shè)的一項重要法律原則，即只有“不合理”的限制競爭行為方屬于謝爾曼法第1條禁止的范圍。3依照這一原則，市場上某些反競爭行為不必然被視為非法，而需根據(jù)具體情況來定。盡管該行為形式上限制了競爭，但同時又具有推動競爭的作用或其他有利于社會整合利益的實現(xiàn)，如有利于采用新技術(shù)降低產(chǎn)品成本，更好地滿足消費者的需要，該行為就被視為合法。4合理原則體現(xiàn)了反壟

10、斷法的靈活性，盡管該項原則的創(chuàng)立原是為解決反壟斷制度在現(xiàn)實中的法律適用問題，但由于該項原則能更好地反映反壟斷制度的終極價值目標(biāo)社會整體利益價值目標(biāo)的要求，因而在各國反壟斷法中都發(fā)揮著越來越重要作用。合理原則究其實質(zhì)是一種以經(jīng)濟(jì)利益比較為核心的原則5，通過合理原則來判斷壟斷帶來的負(fù)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)與正經(jīng)濟(jì)效應(yīng)何者為大，以便決定是否適用反壟斷制裁。這使得合理原則具有很強(qiáng)的適應(yīng)性和靈活性。 首先，合理原則有利于反壟斷制度恰當(dāng)?shù)剡\用適用除外制度。所謂適用除外制度，也稱反壟斷法上的豁免行為，是指一些本應(yīng)適用反壟斷法予以限制和禁止的行為，但根據(jù)法律認(rèn)可或依法定程序認(rèn)可，允許其合法進(jìn)行而豁免對其的制裁或不追究法律責(zé)

11、任的一種制度。在適用除外制度與反壟斷法的關(guān)系問題上，有學(xué)者明確指出，“適用除外制度是對反壟斷法基本制度的修正，也是對反壟斷法基本立法目的的反動”6，這在一定意義上表明，適用除外制度與反壟斷法水火不相容，反壟斷法意在禁止壟斷，而適用除外制度卻要放縱壟斷。然而，事實是這兩者必須融為一體，反壟斷法必須容留“異己物”，在自己的領(lǐng)地上與適用除外制度“和平共處”。之所以如此，根基就在于“合理原則”。當(dāng)然，適用除外制度有其嚴(yán)格的適用要件7：(1)必須屬于反壟斷法應(yīng)限制或禁止的行為；(2)而該行為對社會整體利益的實現(xiàn)之利大于其限制競爭所造成的損害之弊；(3)法律直接規(guī)定或者依照法律規(guī)定的程序認(rèn)可其不適用反壟斷

12、法；(4)該行為因適用除外取得了合法性。并且適用除外制度還必須以明示的法律條文形式存在。適用除外制度是反壟斷法的重要制度，許多國家都充分利用之，不僅不斷擴(kuò)張適用除外的范圍，而且還不斷完善適用除外的批準(zhǔn)程序。僅以德國1998年5月7日新修改的反限制競爭法為例，在“卡特爾協(xié)議、卡特爾決議及聯(lián)合一致的行為”的第一章中，關(guān)于適用該法的卡特爾與豁免適用的卡特爾之實體規(guī)定的前8個條款中，從第2條到第8條都是關(guān)于豁免適用反限制競爭法的適用除外規(guī)定。8由此可窺見一斑。當(dāng)然，在反壟斷法的適用除外制度中，哪些壟斷行為或限制競爭行為應(yīng)納入適用除外之中，如何確定適用除外的批準(zhǔn)程序，各國都是在“合理原則”指導(dǎo)下，從本國

13、具體國情出發(fā)予以確定。換言之，將抽象的“合理原則”轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w“適用除外制度”，是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，非常值得關(guān)注。我國有學(xué)者早在10年前就呼吁，學(xué)界需要花大力氣研究適用除外制度。9 其次，合理原則在反壟斷制度的司法實踐中具有指導(dǎo)意義。各國的反壟斷法主要是以成文法的形式存在，成文法具有明示性、確定性、可操作性、可預(yù)見性的特點。但是，無論制定法律的人多么圣明，多么高瞻遠(yuǎn)矚，任何成文法都必然存在法律漏洞；而且成文法一經(jīng)制定，就具有相對穩(wěn)定性，隨著時間的推移，成文法的適應(yīng)性也會越來越差。彌補(bǔ)成文法的這一缺陷，就是引入判例法或進(jìn)行大量的司法解釋。那么，判例和司法解釋的重要根據(jù)就是“合理原則”。從這一意義

14、上講，合理原則在這一層面上的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過制定成文的反壟斷法的作用。 再次，合理原則有利于協(xié)調(diào)反壟斷法與其他相關(guān)法律制度的關(guān)系。在構(gòu)建和諧、良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序時，反壟斷制度具有重要作用。但若反壟斷制度單槍匹馬，不注重與知識產(chǎn)權(quán)法律制度、中小企業(yè)促進(jìn)法律制度、危機(jī)防范法律制度等相配合，同樣不能建立起一種完善的、有序的、和諧的市場經(jīng)濟(jì)秩序體系。事實上，合理原則就是反壟斷制度與相關(guān)法律制度協(xié)調(diào)的契合點。就是說，若嚴(yán)厲反壟斷，很可能會與知識產(chǎn)權(quán)法律制度、中小企業(yè)促進(jìn)法律制度、危機(jī)防范法律制度等法律產(chǎn)生沖突，不利于構(gòu)建一種有利于市場主體自治發(fā)展的和諧的法律環(huán)境。 綜上，溫和型反壟斷制度可通過充分發(fā)揮合理原

15、則的作用來規(guī)制壟斷，顯然可以避免嚴(yán)厲型反壟斷制度在“倒掉臟水的同時連孩子一起潑掉”的缺陷，從而更適應(yīng)現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)生活復(fù)雜性的要求。 三、壟斷與競爭的必然聯(lián)系是溫和型反壟斷制度的自然基礎(chǔ) 壟斷，也稱獨占，可理解為一種形成于多種原因的經(jīng)濟(jì)力量過度集中的現(xiàn)象。壟斷包括壟斷結(jié)構(gòu)和壟斷行為兩種狀態(tài)：前者通常用靜態(tài)的市場占有份額來衡量，后者則多以限制競爭的各種行為來表現(xiàn)。 “壟斷必定抑制競爭”，這一判斷似乎被認(rèn)為是“公理”。但壟斷又與競爭有著無法割斷的天然聯(lián)系，這就是壟斷是競爭的結(jié)果，鼓勵自由競爭，就難免會產(chǎn)生壟斷的結(jié)果。因為企業(yè)在自由競爭的環(huán)境中，必須不斷改進(jìn)技術(shù)、降低成本并不斷擴(kuò)張企業(yè)規(guī)模，才能維持自

16、己的優(yōu)勢地位，也才能將自己的事業(yè)做大。然而，當(dāng)企業(yè)規(guī)模大到一定地步時，壟斷就會形成。壟斷一旦形成，反過來又會對自由競爭構(gòu)成威脅，或者說有可能抑制競爭。因此，為了維護(hù)自由競爭秩序，就必須反壟斷，就必須限制企業(yè)規(guī)模。但由此卻推出這樣的結(jié)論：即壟斷是經(jīng)由競爭而來，沒有競爭就不可能產(chǎn)生壟斷；而壟斷又對競爭構(gòu)成威脅，于是就需要反壟斷；反壟斷制裁反過來又警示了其他競爭者，最明智之舉就是不要積極參與競爭，否則難免形成壟斷和被壟斷法制裁。這豈不意味著反壟斷的同時也抑制了自由競爭，從而與反壟斷制度設(shè)計的初衷背道而馳。這就是反壟斷制度的悖論現(xiàn)象之一，反壟斷還是反競爭? 例如，以反壟斷制度常用的制裁理由低價傾銷擴(kuò)大

17、市場份額為例。在市場經(jīng)濟(jì)中，任何一個生產(chǎn)經(jīng)營廠商都希望通過正當(dāng)競爭獲取經(jīng)濟(jì)利益最大化，這也是價值規(guī)律和競爭規(guī)律應(yīng)有之意。如果撇開其他因素不考慮，那么，企業(yè)的高利潤就將與其產(chǎn)品(服務(wù))的市場價格和市場占有份額(或者說是數(shù)量)相關(guān)。于是，他將面臨選擇：要么選擇高價位卻低市場份額的策略，要么選擇有助于憎加市場份額的低價策略，難以兩全其美。10從理論分析和實踐考察看，企業(yè)在市場競爭中大多都會選擇低價策略，以便通過低價而導(dǎo)致的市場份額擴(kuò)大來增加自己的利潤。相反，企圖通過提高產(chǎn)品價格來獲取利潤只能是企業(yè)的一廂情愿。因為在價值法則下，市場和消費者是不會買帳的。既便在提價企業(yè)具有絕對壟斷優(yōu)勢地位時，其壟斷高價

18、行為也不可能維持長久。這也是因為在信息和技術(shù)如此發(fā)達(dá)的社會里，該企業(yè)的壟斷高利潤將會吸引更多的投資者加入該行列。如果再考慮全球經(jīng)濟(jì)一體化的因素，即使國內(nèi)沒有人可與壟斷者抗衡，或者進(jìn)入市場門檻過高，國際上的先進(jìn)技術(shù)和高額資本也會加入進(jìn)來。為了與這些“入侵者”較量，該企業(yè)又會轉(zhuǎn)向降低價格的作法。當(dāng)然，該企業(yè)可以在“保衛(wèi)戰(zhàn)”勝利之后再度提高價格，但這將是下一輪價格大戰(zhàn)的前奏。可見，由此來維持該企業(yè)的壟斷地位豈不成本極高。與其反反復(fù)復(fù)，不如選擇低價策略。如果我們的企業(yè)都用較低的價格出售相對質(zhì)量較高的產(chǎn)品，將對消費者有利，并能增加社會福利，同時也會將那些只能提供消耗大、質(zhì)低價高產(chǎn)品的企業(yè)擠出競爭行列，使

19、社會資源的重新分配更趨合理，市場競爭更趨有效。然而，低價而擴(kuò)大市場份額的競爭策略往往會招致反壟斷之劍的問斬。所以，當(dāng)一個企業(yè)顧慮到反壟斷制裁時，它當(dāng)然不會一味地靠低價擴(kuò)大市場份額。在企業(yè)占有的市場份額接近于壟斷規(guī)制的比例時，該企業(yè)就會轉(zhuǎn)而采取高價格維持利潤，從而避免壟斷審查。但結(jié)果是減少了有效競爭，不利于消費者利益和社會福利最大化，也不利于競爭機(jī)制的有效發(fā)揮。 又如，反壟斷制度制裁的另一個常用理由是關(guān)于捆綁銷售。一個企業(yè)采取低價策略常常依賴于其產(chǎn)品(服務(wù))的低成本。實現(xiàn)低成本，既要依靠企業(yè)采用高科技和內(nèi)部的有效管理，也不排除通過捆綁銷售方式降低成本。而這種捆綁通常都對消費者有利，避免了其分別購

20、買零部件的多次交易契約的高成本，也避免了其自己組合的不便利。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家張五常先生在其企業(yè)的契約性質(zhì)中說：“如果顧客要支付商品的每一個附件和組成部分而不是支付一個單一的最終產(chǎn)品，那么費用常常是高得嚇人”，因為尋找這些部件的質(zhì)量價格比的信息費用極其昂貴?！熬驼障鄼C(jī)里面的一個彈簧的價格達(dá)成協(xié)議，其費用可能比整個產(chǎn)品還高。雖然在對整個產(chǎn)品估價時消費者有最后的發(fā)言權(quán)，但不可能期望他去識別產(chǎn)品每一組成部件的價值?！?1從這一角度分析，可以說，任何產(chǎn)品都是“捆綁”的，而且越是先進(jìn)產(chǎn)品，產(chǎn)品中包含的零部件越多，其“捆綁”程度就越高。至于企業(yè)怎樣捆綁銷售商品，其出發(fā)點當(dāng)然不是考慮競爭對手的意愿，而必須從消費者

21、的利益出發(fā)，因為被捆綁的商品最終要接受消費者的檢驗，消費者是要用貨幣來投票的。并且捆綁銷售方式對企業(yè)來說是有風(fēng)險的，如果捆綁不當(dāng)，消費者不愿意購買，就意味著這種捆綁失敗。同樣，如果企業(yè)差強(qiáng)人意地濫施捆綁搭售，只要沒有任何外界強(qiáng)力保護(hù)，比如各種行政部門保護(hù)和地方保護(hù)，消費者自然會抵制企業(yè)的強(qiáng)行捆綁。而且這種不適當(dāng)?shù)睦?，還會給其他廠商提供機(jī)會，去用更合理的捆綁占領(lǐng)市場，替代原來的捆綁者。所以，反壟斷制度并不需要對企業(yè)的捆綁銷售行為過多非議，應(yīng)當(dāng)相信消費者在市場上的貨幣投票權(quán)可以解決不合理的捆綁行為。 以上舉例說明，壟斷是一把雙刃劍，對經(jīng)濟(jì)的影響既有負(fù)面的，也有正面的。相對應(yīng)，競爭同樣具有兩面性，

22、“在某種程度上可以說，競爭的消極方面正是壟斷發(fā)揮積極作用的領(lǐng)域”。12所以，在一些場合下，不管人們的主觀意愿如何，反壟斷的結(jié)果可能是反了競爭。那么，如何解釋這種悖論現(xiàn)象呢?結(jié)論是壟斷有合法壟斷與非法壟斷之分，與此對應(yīng)，競爭可分為有效競爭和過度競爭。合法壟斷是競爭的必然結(jié)果，保護(hù)合法壟斷有利于鼓勵人們積極參與競爭，也有利于遏制過度競爭，維護(hù)有效競爭；非法壟斷則是指擁有壟斷優(yōu)勢地位者濫用其優(yōu)勢，以種種不正當(dāng)手段抑制競爭對手，對有效競爭的市場秩序構(gòu)成威脅，這才需要人們運用反壟斷法的武器制裁之，即“現(xiàn)代競爭法的一個重要目標(biāo)就是要在合理的集中和過分集中之間確立界限，制止過分集中及由此帶來的經(jīng)濟(jì)力量的濫用

23、”。13當(dāng)合法壟斷成了反壟斷制度利劍下的替罪羊時，反壟斷就意味著反競爭，反壟斷制度的悖論就難以避免，這恰是現(xiàn)代反壟斷制度運行百年間恩恩怨怨之所在。 由此看來，壟斷和競爭如此相連，合法壟斷與非法壟斷恰好對競爭產(chǎn)生積極和消極之相反作用，使我們在建立和適用反壟斷法時不得不小心翼翼、謹(jǐn)慎行事，唯恐因反壟斷制度的不當(dāng)實施而“傷害”了競爭。所以，采用溫和型反壟斷制度至少可以避免嚴(yán)厲反壟斷的“武斷行為”。四、壟斷涵義的非確定性是采用溫和型反壟斷制度的技術(shù)性原因 壟斷有合法和非法之分，當(dāng)然反壟斷制度應(yīng)當(dāng)制裁的是非法壟斷?？墒?，怎樣評價壟斷的合法與非法，這的確是一個世紀(jì)性的難題。反壟斷法實施中的種種非議，皆源于

24、合法壟斷與非法壟斷的界限難以明確，或者說壟斷涵義無法確定。綜觀各國反壟斷制度之內(nèi)容，無論采用概括式立法還是采用列舉式立法來界定壟斷，都無法用一個非常明確的概念將需要規(guī)制的壟斷囊括其中，同時又把有益的壟斷排除在外，更無法把各種形態(tài)、各種場合、各種方式、各種目的的壟斷或利弊兼有的壟斷一一列舉出來，以便將所有壟斷明確地劃入合法或非法之列，甚至與壟斷相關(guān)的一些范疇也具有相當(dāng)大的模糊性。如以壟斷結(jié)構(gòu)規(guī)制為主線的反壟斷制度非常重視市場占有率的標(biāo)準(zhǔn)，但這一標(biāo)準(zhǔn)卻直接受到市場區(qū)域、產(chǎn)品替代性等不確定性因素的影響。14當(dāng)反壟斷立法對壟斷的概括和抽象不能分清合法壟斷和非法壟斷時，執(zhí)法中不分青紅皂白一律嚴(yán)格適用反壟

25、斷制裁，則反壟斷制度的負(fù)面效應(yīng)難以避免。為此，許多國家的反壟斷實踐已經(jīng)開始注意到壟斷涵義的不確定引起執(zhí)法混亂的問題，并在事實上采取靈活措施，實行溫和型反壟斷制度。可見，由于壟斷涵義不確定這一技術(shù)性的原因，采用溫和型反壟斷制度是較為明智的選擇。當(dāng)考察一些發(fā)達(dá)國家反壟斷立法和司法的演變歷史時，也會發(fā)現(xiàn)，許多國家的反壟斷實踐也都是或遲或早地、“不得不”選擇溫和地反壟斷。 以美國為例。美國作為現(xiàn)代反壟斷制度的先行者，十分崇尚經(jīng)濟(jì)自由、競爭自由，信奉市場這只看不見的手。因而，旗幟鮮明地反壟斷始終是其經(jīng)濟(jì)生活中的主旋律。從19世紀(jì)末到20世紀(jì)60年代，許多大企業(yè)如美國煙草公司、標(biāo)準(zhǔn)石油公司、貝爾電話電報公

26、司等都受到美國反壟斷法的制裁，被勒令立即解散，各自拆分為若干獨立的公司。特別是二戰(zhàn)后，由于美國經(jīng)濟(jì)一統(tǒng)天下和鼓吹自由經(jīng)濟(jì)的哈佛學(xué)派得勢，導(dǎo)致循規(guī)蹈矩的美國鋁公司被其“占有市場份額的90%”的結(jié)果所累而受到反壟斷制裁，成為“大的就是壞的”教條的犧牲品，遭致理論界、實務(wù)界批評甚多。這樣的政策或多或少地影響到美國企業(yè)在國際上的競爭力。到了20世紀(jì)70年代，過去的經(jīng)濟(jì)弱者已變成強(qiáng)有力的競爭對手，使美國人產(chǎn)生了很強(qiáng)的危機(jī)感。美國國內(nèi)開始反省過于嚴(yán)厲的反壟斷政策，在科研開發(fā)在生產(chǎn)集中的行業(yè)，要比自由競爭的行業(yè)明顯得多，惟有巨型公司和不完全競爭才是技術(shù)變革的源泉等芝加哥經(jīng)濟(jì)學(xué)派的觀點成為主旋律時，主張減少對

27、巨型企業(yè)干預(yù)的呼聲非常高漲。于是，美國從提高企業(yè)的國際競爭力出發(fā)，不再一味反大，而是對大企業(yè)的兼并推波助瀾。當(dāng)然，鼓勵兼并并不意味著喪失反壟斷的基本原則，正如美國司法部副部長主張：法律不會阻止你壟斷；但是，如果你濫用壟斷權(quán)力，法律會堅決制止。這就是美國的反壟斷制度，制裁還是不制裁，取決于該壟斷行為是否具有“合理性”。 日本的反壟斷制度被認(rèn)為是當(dāng)今世界各國中比較嚴(yán)厲的制度，其標(biāo)志就是依然嚴(yán)格適用市場結(jié)構(gòu)的壟斷規(guī)制模式。的確，1947年日本制定和頒行的禁止壟斷法，“是為了防止并排除隨著資本主義高度化發(fā)展所帶來壟斷的弊端，為促進(jìn)自由競爭而規(guī)定的法律”15，這對當(dāng)時解散財閥、消除經(jīng)濟(jì)力集中、打破戰(zhàn)前形

28、成的統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)自由競爭起了積極的作用。但當(dāng)經(jīng)濟(jì)自由的基本模式確立后，日本于1953年修改反壟斷政策。如允許應(yīng)付不景氣或?qū)崿F(xiàn)企業(yè)合理化的集中行為適用除外，緩和公司之間股份持有、干部兼任的限制等。這其中特別值得一提的是日本的反壟斷制度實際上擁有一個龐大的適用除外制度(注：日本的適用除外制度主要有三大類：一是禁止壟斷法本身中的適用除外規(guī)定；二是專門的適用除外法；三是在一些個別法中涉及的適用除外規(guī)定。當(dāng)然，這些適用除外規(guī)定有些是重合的，也有些沒有太大的實用價值，故而導(dǎo)致日本對適用除外制度進(jìn)行整頓。)體系16，之所以如此，恰好是為了與其形式上嚴(yán)厲的反壟斷法相配合。這些適用除外制度作為反壟斷制度的“反動”，主要考慮的就是如何為其經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)服務(wù)，給日本