知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷呼喚反壟斷法制度創(chuàng)新――知識(shí)經(jīng)濟(jì)視角下的分析_圖文

1、 知識(shí)產(chǎn) 權(quán)壟 斷呼喚反壟斷法制度創(chuàng)新 于靜態(tài)的價(jià)格分析 ， 在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)中 ， 價(jià)格總是落后 于市場(chǎng)力量的增加 ， 而高新技術(shù)本身則以難 以預(yù) 料 的方式 發(fā)生變 化 ， 動(dòng)態(tài) 的技術(shù) 創(chuàng)新 往往 會(huì)有 利 于消 費(fèi)者 。 認(rèn) 為工業(yè) 經(jīng) 濟(jì)時(shí)代 的反 壟斷 法仍應(yīng) 適 用 于知 識(shí) 經(jīng)濟(jì) 時(shí)代 國(guó)外持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為 ， 知識(shí)經(jīng)濟(jì)雖然具有不 同于工業(yè)經(jīng)濟(jì)的一系列特點(diǎn) ， 但并不等于說(shuō)競(jìng)爭(zhēng)政 策在知識(shí)經(jīng)濟(jì)條件下就沒(méi)有任何作用 ； 相反 ， 競(jìng)爭(zhēng)政策的基本原則仍可在知識(shí)經(jīng)濟(jì)條件下得到適用 ， 因 為競(jìng)爭(zhēng)總體上能使社會(huì)福利最大化 ， 故其應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。他們強(qiáng)調(diào) ， 現(xiàn)在的問(wèn)題是這些原則該如何應(yīng)用

2、 于具體的產(chǎn)業(yè)和具體的事實(shí)。并指出要使過(guò)去曾經(jīng)對(duì)維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)發(fā)軍了很大作用 的競(jìng)爭(zhēng)法繼續(xù)在將來(lái)發(fā) 揮作用 ， 應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注兩個(gè)問(wèn)題 ： 一是競(jìng)爭(zhēng)政策 的分析應(yīng)建立在 當(dāng)代市場(chǎng)實(shí)際情況的基礎(chǔ)之上 ， 競(jìng)爭(zhēng)主 管當(dāng)局特別應(yīng)當(dāng)根據(jù)知識(shí)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的具體特點(diǎn)來(lái)重新考慮 ， 優(yōu)化競(jìng)爭(zhēng)的構(gòu)成條件 ； 二是必須把保護(hù)消費(fèi) 者利益作為競(jìng)爭(zhēng)政策的主要 目的。 我 國(guó)也有 學(xué)者提 出， 知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷限制競(jìng)爭(zhēng) ， 害社會(huì)公共利益 ， 損 危害嚴(yán)重 ， 理應(yīng)受到反壟斷法規(guī)制。但近年的一些案例（ 如曠 日持久 的美國(guó)微軟等） 表明反壟斷法對(duì)知 識(shí)產(chǎn) 權(quán)壟 斷 的控制是 不力 的。認(rèn) 為導(dǎo)致 這一 情況 的 “ 深層 次 的 主

3、要 原 因就 是 知識(shí) 產(chǎn) 權(quán) 壟 斷對(duì) 反 壟 斷法 的屏蔽效應(yīng) ” 傳統(tǒng)反壟斷法誕生于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代 ， ， 它規(guī)制的是有形壟斷 ， 即由自然資源等有形財(cái)產(chǎn)所形 成的壟斷 ， 而對(duì)具有無(wú)形性特征 的知識(shí)產(chǎn)權(quán)所形成 的壟斷 ， 傳統(tǒng)的反壟斷法難以解決 。 筆者認(rèn)為 ， 雖然前述各種觀點(diǎn)均有一定的合理性 ， 但缺陷和不足也是 明顯 的。首先 ， 知識(shí)經(jīng)濟(jì)條件 下反壟斷法不應(yīng)適用于高新技術(shù)領(lǐng)域的觀點(diǎn)不可取 ， 這是因?yàn)椋?不可否認(rèn) ， （） 在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè) 中， 由于 創(chuàng)新與競(jìng)爭(zhēng)的動(dòng)態(tài)運(yùn)行 ， 企業(yè)的市場(chǎng)支配地位與工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代相 比確實(shí)可能不那么穩(wěn)固， 但高新技術(shù)產(chǎn) 業(yè)中充滿 了創(chuàng)新 ， 因而聚集

4、 了大量的知識(shí)產(chǎn)權(quán)， 這期間受法律強(qiáng)制保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)卻可以被用來(lái)阻礙新 的競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng) ， 企業(yè)可以通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)構(gòu)筑市場(chǎng)“ 進(jìn)入壁壘” 維持其市場(chǎng)壟斷地位 ； 某些情況 ， （） 下在與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān) 的信息產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域 ， 往往會(huì)出現(xiàn)“ 網(wǎng)絡(luò)效應(yīng) ”從而形成市場(chǎng)進(jìn)人高壁壘， 固企業(yè) 的 ， 鞏 壟 斷地 位 ； 通 過(guò)知識(shí) 產(chǎn)權(quán) 形成 的壟 斷與 其他 一般 壟 斷具 有 很大 的不 同 ， 利人 對(duì) 知識(shí) 產(chǎn) 權(quán) 產(chǎn) 品 的價(jià) （） 權(quán) 格和知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓 、 許可的價(jià)格擁有絕對(duì)的主動(dòng)權(quán) ， 其市場(chǎng)壟斷的時(shí)間即使不很長(zhǎng) ， 也能獲得 巨額壟斷 利 潤(rùn) ， 將這 些壟 斷 收入 進(jìn) 一步轉(zhuǎn) 化為

5、繼續(xù) 謀取 或維 持壟 斷 的資本 。 因此 ， 并 只要知識(shí) 經(jīng) 濟(jì)條 件 下 的市場(chǎng) 仍然需要競(jìng)爭(zhēng)活力 ， 只要反壟斷法保護(hù) 自由競(jìng)爭(zhēng)的宗 旨沒(méi)有改變 ， 那么 ， 傳統(tǒng)反壟斷法的基本理念、 原則 就仍然適用于對(duì)知識(shí)經(jīng)濟(jì)條件下高新技術(shù)領(lǐng)域壟斷 的控制 。其次 ， 完全 以工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代 的反壟斷法控 制具有知識(shí)經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷也難以行得通。這是因?yàn)椋?知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷是體現(xiàn)知識(shí)經(jīng)濟(jì)特征 的 新型壟斷 ， 現(xiàn)有反壟斷法的微觀制度體系中并無(wú)直接針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷 的具體規(guī)則 ， 無(wú)法對(duì)癥下藥 ， 有 效治理。因而 ， 要對(duì)現(xiàn)有反壟斷法的微觀制度規(guī)則以及具體規(guī)制方法進(jìn)行調(diào)整改進(jìn) 和創(chuàng)新 。事實(shí)上

6、， 我 們既不能根本否定知識(shí)經(jīng)濟(jì)條件下反壟斷法存在的價(jià)值 與功能 ， 也不能一 味固守工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代反壟斷 法的制度 內(nèi)容而無(wú)視知識(shí)經(jīng)濟(jì)的新特點(diǎn)。正確的選擇應(yīng)當(dāng)是 ： 在充分遵守傳統(tǒng)反壟斷法 的基本理論 、 基 本原則的基礎(chǔ)上 ， 創(chuàng)新反壟斷法的微觀制度規(guī)則 ， 通過(guò)在現(xiàn)有反壟斷法制度體系 中構(gòu)建新 的、 有針對(duì)性 的知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷法律控制制度 ， 以達(dá)有效解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷問(wèn)題 的目的。正如波斯納在其 新經(jīng)濟(jì)中的 反托拉斯 一文 中所指出的那樣 ：近來(lái)不斷有觀點(diǎn)認(rèn)為美 國(guó)反托拉斯法不太適宜用于對(duì) “ 新經(jīng)濟(jì) 的管 制。該觀點(diǎn)認(rèn)為 ， 為處理傳統(tǒng)制造業(yè) 中的競(jìng)爭(zhēng)和壟斷問(wèn)題而發(fā)展起來(lái)的法律原則在應(yīng)付

7、世紀(jì)動(dòng)力十 足的新經(jīng)濟(jì)方面不太適用。筆者認(rèn)為將反托拉斯法適用于新經(jīng)濟(jì)確實(shí)有問(wèn)題 ， 但那不是法律原則方面 的問(wèn)題。反托拉斯法律原則足夠靈活 ， 也切實(shí)忠于經(jīng)濟(jì)上的合理性 ， 足以應(yīng)付新經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn) 的競(jìng)爭(zhēng)性問(wèn) 題 。真正的問(wèn)題在于制度層面， 執(zhí)行也不夠迅速 ， 無(wú)法有效應(yīng)付變化非 ?？斓?、 異常復(fù)雜 的經(jīng)濟(jì)部 門。 參見(jiàn)張其仔等 ：新經(jīng)濟(jì) ： 中國(guó)無(wú)緣？ ， 與 社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn) 出版社 年 月版 ， 頁(yè)。 第 ， ， ： ， “ ？ ， ” ， 參見(jiàn)黃龍 ：知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷及其 法律規(guī)制 載 ， 科技進(jìn)步與對(duì)策） 年 月號(hào) ； 胡慧平 ： 知識(shí) 產(chǎn)權(quán)壟 斷， 行動(dòng) 了 載 濟(jì)參考 該 ， 經(jīng) 報(bào)） 年

8、 月 日。 中國(guó)法學(xué) 年第 期 這是個(gè) 極難 解決 的 問(wèn)題 。 ” （ ） 反壟 斷法 中確立新 制度 規(guī)則 以解決 知識(shí)產(chǎn) 權(quán)壟 斷 問(wèn)題 的實(shí)踐 嘗試 二 在 事實(shí)上 ， 世紀(jì) 自 年代中期以來(lái) ， 發(fā)達(dá)國(guó)家面對(duì)本國(guó)知識(shí)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、 而傳統(tǒng)反壟斷法的微 觀制度規(guī)則不足以解決新條件下知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷問(wèn)題的客觀事實(shí) ， 已經(jīng)著手嘗試通過(guò)確立新的規(guī)則來(lái)解 決 知識(shí)產(chǎn) 權(quán)領(lǐng) 域 中的壟 斷問(wèn)題 。只是 這種嘗 試 主要 是 由競(jìng)爭(zhēng) 法 的行 政執(zhí) 法機(jī)關(guān) 通過(guò)制 定效 力層 次很 低 的行政規(guī) 章 或者根 本不具 有法 律效力 的行政 政策 性咨 詢 文件 來(lái) 進(jìn)行 的 ， 尚未 上升 到真 正

9、的反 壟 斷立 法 或系統(tǒng)制度構(gòu)建層面。美 國(guó)、 歐共體 、 本以及我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)等是進(jìn)行這種嘗試的典型代表。 日 美國(guó)司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì) 年 月發(fā)布 知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南 ， 結(jié)合知識(shí)經(jīng)濟(jì) 條件 的特 點(diǎn) ， 知識(shí) 產(chǎn)權(quán)許 可行 為可 能引起 的反托拉 斯法 問(wèn)題 ， 就 系統(tǒng)地 說(shuō) 明 了其 在執(zhí)法 中將采 取 的一 般 態(tài)度 、 分析方法和法律適用原則 ， 總結(jié)了執(zhí)法部門和判例中在這一領(lǐng)域積累的豐富經(jīng)驗(yàn)， 簡(jiǎn)明地闡釋了 兩個(gè)反托拉斯執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可合同方面限制競(jìng)爭(zhēng)行為的追究原則 、 方法 ， 使以往有關(guān)認(rèn)識(shí)上的 分歧 和實(shí) 踐 中的不 同做法 漸趨統(tǒng) 一 ， 為公眾 判斷

10、其 許可 合 同行 為是 否觸犯 反壟 斷法提 供 了指 導(dǎo) 。 也 歐共體委員會(huì)于 年 月發(fā)布了 技術(shù)轉(zhuǎn)讓條例 ，將技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議 中的限制競(jìng)爭(zhēng)行為區(qū)分為 三類 ： 一般不被視為限制競(jìng)爭(zhēng)的條款 ， （） 又稱 白色清單 ； 可以得到豁免的限制競(jìng)爭(zhēng) 的條款 ， （） 又稱灰 色清 單 ； 被禁 止 的限制競(jìng) 爭(zhēng)條 款 ， （） 又稱 黑 色清 單 。這種 分 類 簡(jiǎn) 明扼 要 ， 明確 告 知 與知 識(shí) 產(chǎn)權(quán) 有 關(guān) 的 技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中， 哪些限制競(jìng)爭(zhēng)的條款是合法的， 從而可以享受豁免待遇 ； 哪些限制競(jìng)爭(zhēng)的條款是不合 法 的 ， 而 被予 以禁止 ， 從 為歐 共體在 知識(shí) 經(jīng)濟(jì)條 件下 處

11、理技 術(shù)轉(zhuǎn) 讓 限制競(jìng) 爭(zhēng) 問(wèn)題 提供 了法 律 的穩(wěn) 定性 ， 可以提高新技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議當(dāng)事人對(duì)其法律行為后果的可預(yù)見(jiàn)性 ， 有利于推動(dòng)企業(yè) 間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓并維護(hù) 公平競(jìng) 爭(zhēng) ， 有利 于提高企 業(yè) 的競(jìng)爭(zhēng) 力 。 日本的公平交易委員會(huì)于 年 月頒布了 專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議中的反壟斷法指導(dǎo)方針 ， 對(duì) 紀(jì) 世 年代 以來(lái) 本知識(shí) 產(chǎn)權(quán) 領(lǐng)域適 用禁止 壟 斷法 的問(wèn)題提 出 了全 面 、 系統(tǒng) 的指導(dǎo) 意見(jiàn) ， 解決 為 知識(shí)經(jīng) 濟(jì)條 件下 日本知識(shí) 產(chǎn)權(quán) 領(lǐng)域 的反壟 斷 問(wèn)題 提供 了重要 的法 律依 據(jù) 。 我 國(guó)臺(tái)灣地 區(qū)的公平 交 易委員會(huì) 于 年 月頒 布 了“ 審理技 術(shù) 授權(quán)

12、協(xié)議 案件 處理 原 則 ” 闡 明 ， 了審理 與知識(shí) 產(chǎn)權(quán) 有關(guān) 的技術(shù) 授權(quán) 協(xié)議案 件 的適 用 范 圍 、 本 原則 、 基 審查 分析 步 驟及 審 酌事 項(xiàng) ， 并將 技 術(shù) 授權(quán) 協(xié)議 內(nèi)容 常見(jiàn)之行 為類 型 區(qū)分 為三類 ：不 違反 “ （） 公平 交 易法 ” 的行 為 ； 違 反 “ 平 交易 法 ” （） 公 的行為 ； 有 違反 “ （） 公平交 易法 ” 可能 的行 為 ， 以例示 的方式 加 以規(guī) 范 。 同時(shí) ， 并 為避 免不 周延 ， 還說(shuō) 明 對(duì) 非例 示之行 為應(yīng) 以“ 公平 交 易法 ” 的相關(guān)規(guī) 定 ， 具體 個(gè)案予 以判 斷處 理 。 依 前述

13、各 國(guó)或地 區(qū) 的反 壟斷法 執(zhí)法 機(jī)關(guān)所 頒布 的有關(guān) 知識(shí) 經(jīng)濟(jì)條 件下 知識(shí)產(chǎn) 權(quán)領(lǐng)域 反壟 斷 問(wèn)題 的指 南 或規(guī) 章 ， 確立 了一 系列 規(guī)制知識(shí) 產(chǎn)權(quán) 領(lǐng)域 壟斷行 為 的新 制度 與新規(guī) 則 ， 它們 僅表現(xiàn) 在執(zhí) 法部 門的咨 但 詢性 政策 說(shuō) 明文 件或 執(zhí)法 規(guī)章 中 ， 力層 次 很 低 或沒(méi) 有 法 律效 力 ， 能 作 為反 壟 斷 司法 救 濟(jì) 的法 律 依 效 不 據(jù)， 實(shí)踐 中的作 用極 為有 限 。然 而 ， 畢竟在 一定程 度上起 到 了彌補(bǔ) 傳統(tǒng)反 壟斷 法對(duì)知 識(shí)經(jīng) 濟(jì)條 件下 知 它 識(shí) 產(chǎn)權(quán)壟 斷行 為 的規(guī) 制不 具有針 對(duì)性 的缺 陷的作用

14、 ， 這種 以新 規(guī)則解 決知識(shí) 產(chǎn)權(quán) 領(lǐng)域 壟斷 問(wèn)題 的嘗試 ， 既 表 明通 過(guò)反壟 斷法 律制 度創(chuàng)新 解決 知識(shí)產(chǎn) 權(quán)壟 斷 問(wèn)題 的迫 切 性 與可 能性 ， 為 我們 在 反壟 斷法 框 架 也 下進(jìn) 一 步構(gòu)建 知識(shí)產(chǎn) 權(quán)壟 斷法律 控制這 一新 制度提 供 了有 益 的啟示 與參考 。 美 理查德 波斯納 ：新經(jīng)濟(jì) 中的反托拉斯 王傳輝譯 ， ， 載漆多俊主編 經(jīng)濟(jì)法論叢 第 ， ， 卷 中國(guó)方正 出版社 年版 ， 第 頁(yè) 。 該 指南 不涵蓋關(guān) 于商標(biāo) 的反托拉斯 問(wèn)題 。雖然適用于其他形式知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一般反托拉斯原則也適用于商標(biāo) ， 但是該 指南 處理 通 常產(chǎn)生于有關(guān)專利

15、、 版權(quán) 、 商業(yè)秘密和專有技術(shù)協(xié)議 的技術(shù)轉(zhuǎn)讓 和創(chuàng)新有關(guān) 的問(wèn)題 ， 而不處 理通常產(chǎn)生 于商標(biāo) 的產(chǎn) 品差異 問(wèn)題。 該 指南 只是執(zhí)法部 門的咨詢性政策說(shuō) 明文件 ， 不具有強(qiáng)制性法律效力 。 該條例于 年進(jìn)行 了系統(tǒng)修改 ， 并重新頒布 。 參見(jiàn)賴源河編審 ：公平交易法新論 臺(tái)灣月旦出版社 服務(wù)有 限公司 年版 ， 以下 。 ， 第 頁(yè) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷呼 喚反壟斷法制度創(chuàng) 新 結(jié) 語(yǔ) 從現(xiàn)有關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷法律控制方面的研究成果看 ， 無(wú)論是學(xué)界還是業(yè)界 ， 基本上均是在已有反 壟斷法制度體系內(nèi)尋找解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷問(wèn)題的方法 ， 當(dāng)遇到法律適用的嚴(yán)重 困難時(shí) ， 則往往主要在法 律的類推適用及延伸解釋上做文章。但筆者認(rèn)為 ， 解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟 斷問(wèn)題的根本 出路在于反壟斷法 的 制度創(chuàng)新。知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代 ， 是一個(gè)崇 尚創(chuàng)新并充滿創(chuàng)新 的時(shí)代。反壟斷法 的制度創(chuàng)新也不例外 。由知 識(shí)產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張、 強(qiáng)化而形成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷更多地體現(xiàn)了知識(shí)經(jīng)濟(jì)的特征 ， 它與工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代 的物權(quán)壟 斷具有很大的不同 ， 需要在反壟斷法中構(gòu)建新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷法律控制制度予以約束和治理 ， 而不能僅 僅停 留在消極 、