專利權質(zhì)權設定制度若干問題研究——從《專利法》和《物權法》交錯的視角

1、專利權質(zhì)權設定制度若干問題研究從專利法和物權法交錯的視角         09-12-15 16:03:00     作者：劉璐    編輯：凌月仙仙關鍵詞: 專利權質(zhì)權/專利登記/專利證書/專利申請權/重復質(zhì)押 內(nèi)容提要: 專利權質(zhì)權的設定以登記為其生效要件，但不登記并不影響專利權質(zhì)權合同的效力。專利權質(zhì)權的設定不以移轉(zhuǎn)專利證書的占有為必要。專利申請權因其權利性質(zhì)不適于出質(zhì)，物權法也未明定專利申請權可以作為權利質(zhì)權的標的。專利權的重復

2、出質(zhì)合于物盡其用的經(jīng)濟理念，應予允許。 我國物權法一改其他國家在知識產(chǎn)權特別法中規(guī)定專利權質(zhì)權的立法體例，1秉承擔保法的立法傳統(tǒng)，在“權利質(zhì)權”一節(jié)專門規(guī)定了專利權質(zhì)權制度。與擔保法相比，物權法對專利權質(zhì)權制度作了革新，其中規(guī)定必將影響到我國專利權融資擔保實踐。本文擬就專利權質(zhì)權設定中的幾個問題一陳管見，以求教于方家。 一、專利權質(zhì)權合同與專利權質(zhì)權的設定之間的關系 我國法上對擔保物權的設定大抵采取了“合同公示（交付或登記）”的模式，2專利權質(zhì)權設定合同（以下簡稱專利權質(zhì)權合同）當屬專利權質(zhì)權設定中的重要一環(huán)。 我國擔保法第79條規(guī)定：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權

3、，專利權、著作權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。”由此可見，出質(zhì)登記是專利權質(zhì)權的設定條件，也是專利權質(zhì)權合同的生效要件。雖有專利權質(zhì)權合同，但未經(jīng)登記，不僅專利權質(zhì)權未設定，專利權質(zhì)權合同亦未生效。這一規(guī)定被有些學者認為是未區(qū)分物權變動與其原因行為之間的關系，將質(zhì)權合同的生效與質(zhì)權的設立混為一談。3專利權質(zhì)權的設定是物權變動的情形之一，而引起這一物權變動的則是其原因行為專利權質(zhì)權合同。從邏輯上講，應是先有專利權質(zhì)權合同的生效，再有專利權質(zhì)權的設定。由于我國沒有引入物權行為理論，在物權變動模式上采取合同與登記或交付相結(jié)合的

4、立法例，4對于大多數(shù)物權變動均要求除了當事人之間的合意之外，尚須履行登記或交付的手續(xù)。上述邏輯上的徑路就又成了：先有專利權質(zhì)權合同的生效，再有當事人依生效的專利權質(zhì)權合同辦理出質(zhì)登記，專利權質(zhì)權即設定。準此以解，擔保法的這一規(guī)定即值商榷。 物權法在通盤考慮物權變動的各種情形之后，在其總則第15條中規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”由此而確定了物權變動與其原因行為相區(qū)分的原則。5物權變動的原因與結(jié)果作為兩個法律事實，其成立生效分別適用不同的法律規(guī)則。物權法并把這一原則

5、適用于專利權質(zhì)權的設定，于第227條第1款中規(guī)定：“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自有關主管部門辦理出質(zhì)登記時設立。”由此可見，我國物權法明確區(qū)分了專利權質(zhì)權合同與專利權質(zhì)權的設定。專利權質(zhì)權合同是專利權質(zhì)權設定的主要方式，其成立和生效依合同法的相關規(guī)則進行判斷，而專利權質(zhì)權的設定雖是專利權質(zhì)權合同生效的結(jié)果，但僅專利權質(zhì)權合同的生效尚不足以導致專利權質(zhì)權的設定，還需踐行出質(zhì)登記的手續(xù)，亦即出質(zhì)登記是專利權質(zhì)權設定的生效要件，專利權質(zhì)權的設定為物權法的調(diào)整范圍。 物權法所確立的專利權質(zhì)權的這一規(guī)則有利于貫徹合同嚴守原則，有利于

6、保護善意一方當事人的合法權益。6專利權質(zhì)權合同成立之后，只要不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定以及社會公共利益，即發(fā)生法律效力，雙方當事人均應依約履行。質(zhì)權人依合同約定享有登記請求權。如果出質(zhì)人在合同成立、生效后不配合履行登記義務，即構成違約，應依合同約定或法律規(guī)定承擔違約責任。如依擔保法所規(guī)定的“質(zhì)押合同自登記之日起生效”，一方當事人不踐行登記，則質(zhì)權合同不生效，守約一方當事人無從追究對方當事人的違約責任，只能依合同法有關締約過失責任的規(guī)定向違約方主張信賴利益的賠償，而信賴利益的賠償通常少于違約損害賠償，如此，守約一方當事人的合法權益將無從得到保護。果若如此，合同雙方在登記之前均可毫無顧慮地違

7、約，這勢必影響到專利權擔保交易的進行。 二、專利權質(zhì)權登記與專利權質(zhì)權設定之間的關系 在“合同+公示(交付或登記)”的物權變動模式之下，專利權質(zhì)權的公示自是專利權質(zhì)權設定的重要因素，尚值討論的問題有二：一是專利權質(zhì)權的公示是采交付方法還是采登記方法；二是公示對于專利權質(zhì)權設定究竟有什么作用，亦即是登記生效，還是登記對抗。 (一)專利權質(zhì)權的公示：交付抑或登記 專利權質(zhì)權在性質(zhì)上被界定為物權，7在物權公示原則之下，自有公示之必要。在交付(占有)和登記兩種公示方法之間，因物權法第6條之規(guī)定，8形成了“交付(占有)動產(chǎn)物權”、“登記不動產(chǎn)物權”的二元格局。專利

8、權屬權利之一種，如何依一定公示方法而設定質(zhì)權?就占有而言，動產(chǎn)的占有易于認定，但對于如何理解權利的占有則存爭議。有學者認為，從理論上講，權利非物(普遍指有體物)，原不得為占有的標的，但法無明文，可以理解為“權利的現(xiàn)實行使與物的事實上管領，就權利人而言，其情形恰好相同，法律對于物的事實上管領，為維持社會秩序及交易安全，即予以保護，基于同一理由，對于權利之現(xiàn)實行使，法律亦應予以保護?！?這就是說，當權利從一方轉(zhuǎn)至另一方控制力之下，與事實上“管領之力”并無必要作硬性區(qū)分?！皺嗬|(zhì)權證券之交付，質(zhì)權設定之通知或其他方法，使發(fā)生占有轉(zhuǎn)移或其類似之效力?！?0因此，對于權利質(zhì)權的占有，完全可以站在對占有之

9、“管領力”這個實質(zhì)要點的把握上來領會。7但權利質(zhì)權的設定遠非權利的現(xiàn)實行使。準此以解，僅有已依證券表彰的權利，如票據(jù)、倉單、提單等，才可依交付(占有)公示其上的權利負擔。對于無證券表彰的專利權(專利證書并非專利權的“證券化”，占有專利證書，并不能取得該專利權的實際控制力和管領力)，其上設定質(zhì)權并不能依專利證書的交付(占有)來公示。由此可見，公示專利權質(zhì)權僅能依登記而完成。11此外，專利權與其他財產(chǎn)權利的重大不同在于非經(jīng)相關部門的批準(特許)不能取得，而相關部門的批準(特許)非經(jīng)登記，不易為公眾識別，因此，登記自屬取得專利權的方法，專利權質(zhì)權亦應以登記為其公示方法。比較法上的資料也印證了作者的觀

10、點，由加拿大律師協(xié)會起草的知識產(chǎn)權擔保法(草案)即明確知識產(chǎn)權質(zhì)權的公示方法僅為登記，占有不能作為公示方法。12 (二)專利權質(zhì)權登記：生效抑或?qū)?#160;由上文可見，專利權質(zhì)權僅能以登記為其公示方法，但登記對于專利權質(zhì)權的設定究竟有何意義?在比較法上，大抵有以下兩種立法例。一是登記對抗，即當事人之間的專利權質(zhì)權設定合同生效，專利權質(zhì)權即設定，亦即專利權質(zhì)權的設定不以登記為前提條件；但未經(jīng)登記的不得對抗(善意)第三人，亦即未登記的專利權質(zhì)權只在專利權人與專利權質(zhì)權人之間有效，如第三人通過受讓而取得專利權，或通過登記方式取得專利權質(zhì)權，專利權質(zhì)權人即不能對專利權受讓人和已登記的專利

11、權質(zhì)權人主張其專利權質(zhì)權有效。13美國、法國、英國、我國臺灣地區(qū)采納這一立法例。14二是登記生效，即除了當事人之間的專利權質(zhì)權設定合同之外，非經(jīng)登記，不得設定專利權質(zhì)權，亦即登記是專利權質(zhì)權的生效要件，專利權質(zhì)權自登記之日起設定。日本采納此種立法例。15 采取的登記模式不同，相關登記規(guī)則的設計也不同。在登記生效模式之下，登記簿具有公信力，登記簿上記載的質(zhì)權內(nèi)容被推定為真實，因此，登記機構應當對登記資料進行實質(zhì)審查；在登記對抗模式之下，登記簿僅起警示作用，并不具有公信力，因此，登記機構僅對登記資料進行形式審查。在我國，專利權質(zhì)權究竟是采取登記生效模式還是登記對抗模式，有學者認為應當采取

12、登記對抗模式。其理由是：第一，采取登記生效模式就意味著每個專利權質(zhì)權均需辦理登記，這無疑增加了當事人的負擔，因而規(guī)避登記的人不少。但如果一旦發(fā)生糾紛，有過錯的當事人又往往以此為由主張專利權質(zhì)押合同無效，這和民法的公平、誠信原則背道而馳。第二，質(zhì)押合同是當事人合意的體現(xiàn)，專利權質(zhì)押合同一般于公序良俗無害，因此國家的意志沒有必要干涉。這也符合市場經(jīng)濟所提倡的“私的自治”。16 我國擔保法和物權法均采取了專利權質(zhì)權的登記生效模式，其中，物權法第227條第1款明確規(guī)定：“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自有關主管部門辦理出質(zhì)登記時設立。

13、”這一規(guī)則的正當性在于：第一，我國專利法對于專利權轉(zhuǎn)讓也是采納登記生效模式，本著“同一事件作同一處理”的基本法觀念，對專利權質(zhì)權的設定也采取登記生效模式。凡采登記對抗模式的國家，對于專利權的轉(zhuǎn)讓也采取登記對抗模式。17第二，登記生效模式符合我國公示(占有或登記)為質(zhì)權的生效要件的立法體例。專利權質(zhì)權被定位為質(zhì)權的一種，而就動產(chǎn)質(zhì)權，交付(占有)質(zhì)物是動產(chǎn)質(zhì)權的生效要件；就其他權利質(zhì)權，交付(占有)權利憑證或登記是動產(chǎn)質(zhì)權的生效要件。因此，為維護體系上的完美，專利權質(zhì)權的登記模式也不例外，也采取登記生效模式。18 這一立法模式在我國市場經(jīng)濟尚不發(fā)達、信用狀況尚不成熟的今天，無疑是一個明

14、智的選擇，登記生效模式雖然形式上略顯繁瑣，有增加交易成本、限制交易之嫌，但卻能克服登記對抗模式過分置重于交易效率而忽略交易安全的弊端。同時，也有利于克服登記對抗模式中雖物權成立但卻不能對抗第三人這一在理論上無法證成的難題。 三、專利權質(zhì)權的登記與專利證書的交付之間的關系 雖然我國擔保法和物權法確定專利權質(zhì)權以登記為其公示方法，但在實踐中仍有不少學者認為，既然專利權質(zhì)權屬于“質(zhì)權”之一種，在登記之外，自然還應以移轉(zhuǎn)專利證書的占有為其要件。19本文作者對此不敢茍同。 第一，權利質(zhì)權在物權法中的體系地位尚不足以說明專利權質(zhì)權的設定還要以移轉(zhuǎn)專利證書的占有為要件。在我國法

15、上，約定擔保物權依其約定是否以移轉(zhuǎn)標的物為要件分為抵押權和質(zhì)權；前者不以移轉(zhuǎn)標的物為其生效要件，而后者則以移轉(zhuǎn)標的物為要件。20但這一結(jié)構大抵是沿著有體物之上的權利架構的思路。單就以權利為標的的擔保物權而言，我國法上有所謂權利抵押權和權利質(zhì)權的區(qū)分。權利抵押權是在不動產(chǎn)用益物權之上設定的擔保物權，21而權利質(zhì)權是在所有權、不動產(chǎn)用益物權之外可讓與的財產(chǎn)權之上設定的擔保物權。22由此可見，我國法上權利抵押權和權利質(zhì)權的區(qū)分更多地置重于標的權利的類別，至于公示方法，在兩者之間并無太大區(qū)別。例如，就專利權質(zhì)權而言，其公示方法仍為登記，在質(zhì)權人并無實施權時，設立質(zhì)權和設立抵押權沒有什么區(qū)別，23所以，

16、“從功能的角度來看，毋寧說它們近似于抵押權”。24準此以觀，權利質(zhì)權的體系定位更多的是一種立法傳統(tǒng)使然，其中，所謂質(zhì)權以轉(zhuǎn)移標的物為公示方法在權利質(zhì)權中并無意義，不能依其位于質(zhì)權一章即認為其還應移轉(zhuǎn)專利證書。 第二，專利法上專利證書、登記、公告之間的關系并不足以表明專利證書的移轉(zhuǎn)能起到公示的作用。就專利權質(zhì)權的公示方法，物權法規(guī)定的是登記，在專利法上，專利證書是一個什么性質(zhì)的文書？其移轉(zhuǎn)占有是否也可以起到公示的作用?對此，我們只能從專利法中去尋找答案。我國專利法第39條規(guī)定：“發(fā)明專利申請經(jīng)實質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予發(fā)明專利權的決定，發(fā)給發(fā)明專利證書，同

17、時予以登記和公告。發(fā)明專利權自公告之日起生效?！钡?0條規(guī)定：“實用新型和外觀設計專利申請經(jīng)初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予實用新型專利權或者外觀設計專利權的決定，發(fā)給相應的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權和外觀設計專利權自公告之日起生效?！蓖瑫r，專利法實施細則第54條規(guī)定：“國務院專利行政部門發(fā)出授予專利權的通知后，申請人應當自收到通知之日起個月內(nèi)辦理登記手續(xù)。申請人按期辦理登記手續(xù)的，國務院專利行政部門應當授予專利權，頒發(fā)專利證書，并予以公告。期滿未辦理登記手續(xù)的，視為放棄取得專利權的權利?！庇纱舜笾驴梢缘贸鲞@樣的結(jié)論：僅依國家知識產(chǎn)權局的授權行為尚不足

18、以使權利人獲得專利權，申請人在規(guī)定的期限內(nèi)辦理登記是其取得專利權的重要一環(huán)。但專利權自何時生效？在專利權授權過程中有幾個重要的日期，其中包括授權通知書簽發(fā)之日、專利證書頒發(fā)之日、登記日、公告日，這些日期并不完全一致，第一次修改的專利法實施細則規(guī)定以“頒發(fā)證書之日為專利權生效之日”，現(xiàn)行專利法將其修改為“專利權自公告之日起生效”。但是，這一問題的討論在專利法之下可謂毫無意義，因為，專利法第39條、第40條規(guī)定，專利證書的簽發(fā)之日與專利登記日、專利公告日相同。 值得研究的是，專利證書、登記、公告之間究竟是什么關系?國內(nèi)學界對此鮮少涉及。本文作者以為專利權可以直接支配其所享有的權利，同時可

19、以對抗其他任何人，從法理的角度，這一具有絕對支配性的權利應以一定的公示方法讓第三人知曉。準此以觀，登記、公告可謂公示專利權的方法，25而專利證書則可理解為權利人所握有的證明其權利存在的證權文書，并非設定專利權的設權文書。因此，單就專利權質(zhì)權的公示而言，登記即足以達到目的，相關潛在當事人只需查詢專利登記簿，即可知悉相關專利權之上的權利負擔，專利證書本身只起到證明專利權存在的作用，其移轉(zhuǎn)占有并不能公示專利權之上質(zhì)權的存在。由于其極易被偽造，比起在國家知識產(chǎn)權局設立的專利登記簿，其公示效用明顯偏低。四、向外國人出質(zhì)專利權是否應當經(jīng)過批準 我國物權法和專利法對向外國人出質(zhì)專利權時是否應當經(jīng)過

20、批準未置明文。專利權質(zhì)押合同登記管理暫行辦法第5條第2款規(guī)定，中國單位和個人向外國人出質(zhì)專利權的，須經(jīng)國務院有關主管部門批準。國家知識產(chǎn)權局如何辦理專利權質(zhì)押合同登記中進一步規(guī)定：“中國單位和個人向外國人出質(zhì)專利權時，須經(jīng)國務院主管部門批準。辦理登記時，要提交國務院有關主管部門的批準文件。”但這一規(guī)則的正當性值得懷疑。 國家知識產(chǎn)權局的相關規(guī)定很明顯受到專利法上專利權轉(zhuǎn)讓規(guī)則的影響。專利法(第二次修正)第10條第2款規(guī)定：“中國單位或者個人向外國人轉(zhuǎn)讓專利申請權或者專利權的，必須經(jīng)國務院有關主管部門批準?！?6 “這是因為專利申請權和專利權涉及技術，某些技術對國家的經(jīng)濟和科技利益有重

21、大影響，如果將這樣的技術轉(zhuǎn)讓給外國人，使之獲得專利獨占權，有可能對我國的科技和經(jīng)濟利益帶來不利影響。”27 權利質(zhì)權的設定準用權利轉(zhuǎn)讓規(guī)則，實為各國或地區(qū)立法通例，如德國民法典第1274條即規(guī)定，權利質(zhì)權根據(jù)關于權利轉(zhuǎn)讓的規(guī)定加以設定；我國臺灣地區(qū)“民法典”第902條規(guī)定：“專利質(zhì)權設定，除依本節(jié)規(guī)定外，并應依關于其權利讓與之規(guī)定為之?！边@些規(guī)定大抵是為了立法簡約，避免各法律中對同一問題作出重復規(guī)定以及由此引發(fā)的不同法律、不同規(guī)則之間的矛盾和沖突。但在我國物權法上，第十七章“質(zhì)權”第二節(jié)“權利質(zhì)權”中并沒有類似規(guī)定，僅在第229條規(guī)定：“權利質(zhì)權除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)動產(chǎn)質(zhì)權的規(guī)定?！边@大抵是因為，物權法權利質(zhì)權一節(jié)中已對包括專利權質(zhì)權在內(nèi)的權利質(zhì)權的設定均作了充分的規(guī)定，除非其他法律、行政法規(guī)有相反規(guī)定，均