私法程序理論的法理學意義

1、私法程序理論的法理學意義        關鍵詞: 法/基石范疇/權利/程序內容提要: 傳統(tǒng)法理學理論僅將靜態(tài)的關系內容（權利、義務或者權力）作為它們的基石范疇，忽視了法律行為在法理學中的應有地位。私法程序理論揭示了程序在私法中的普遍存在及其重要功能，證明了程序不僅僅是公法的“專利”?！俺绦颉睉斉c“權利”一起作為法理學的基石范疇，構建以權利-程序關系為基本架構的法理學范疇邏輯體系，以便從法理學的層面消除重實體輕程序等流弊。近年來，程序受到了前所未有的重視，“重實體輕程序”成為眾所周知的語句，程序在法理學中的重要地位

2、似乎已被肯定。然而，在法理學基石范疇的論爭之中，充斥著“權利”、“義務”或者“權力”，卻從未見到“程序”。無疑，權利、義務或者權力，都只是“實體”的內容，要改變“重實體輕程序”的現象，從現有的法理學范疇理論中還找不到依據。本文試圖聯(lián)系最新的私法程序理論，討論程序在法理學基石范疇邏輯體系中的地位。筆者才疏學淺，還望方家多多指教。 一、靜態(tài)的法理學基石范疇體系 法理學基石范疇及其邏輯體系是爭議最多的問題之一，法學學者提出了眾多理論，其中具有代表性的理論是權利本位論和法權理論，前者認為權利是法理學的基石性范疇，其基本邏輯體系是“權利-義務”，后者認為法權是法理學的基石范疇，其基本

3、邏輯體系是“權利-權力”?！皺嗔碓从跈嗬瑱嗔Ψ沼跈嗬?，權力應以權利為界限，權力必須由權利制約?！?1以此為依據，有學者對權利、權力、義務三者的關系進行了整合，認為“義務和權力都不過是權利的衍生形態(tài)，只不過義務是權利的橫向衍生，權力只不過是權利的縱向衍生而已”，在此基礎上，該理論堅持了權利本位論，試圖“構建起以權利-義務關系以及權利-權力關系為基本構架的法理學范疇邏輯體系”。 2以上各種理論體現了各不相同的思考，它們對法理學的貢獻自不待言。筆者經過深思，發(fā)現以上各種理論存在一些共同的局限：第一，以上法理學范疇理論都只從法律關系上考慮問題，不能體現行為在法理學中的應有地位。人類使用大量相對的

4、范疇來界定和區(qū)分事物，動靜即是其中一對常用的范疇。如果將“行為”與“關系”作為兩個相對獨立的范疇來處理，那么動態(tài)性是行為區(qū)分于關系的重要方面。行為側重于動態(tài)的過程，而關系側重于人或事物之間靜態(tài)的聯(lián)系。當我們同時使用這兩個范疇來界定同一事物的不同狀態(tài)時，堅持二者的上述區(qū)分是非常必要的，否則，二者無法相互獨立，最后將混為一談。關系與行為分別代表了事物的動靜兩態(tài)，與此相應，在法理學中，法律關系與法律行為分別代表了法的動靜兩態(tài)，i其中，法律關系用以表達一種靜態(tài)，而法律行為則表示一種動態(tài)。在以上各種理論之中，無論是“權利”、“義務”、“權力”還是“法權”，都是法律關系的內容，盡管在主體上有所不同，其共同

5、點是從法律關系的角度考慮法理學范疇問題。這種方法忽視了行為在法理學基石范疇體系中的地位，有靜無動，使得法理學范疇體系成為靜態(tài)的、不全面的范疇體系。第二，以上法理學范疇理論不能體現法律對行為過程的調整。行為是有過程的，即行為是一個連續(xù)的動態(tài)過程。法律要調整行為，必定要關注行為的過程，但是以上法理學范疇理論忽視了過程問題。或許有人說，整個法律文本就是一個關于權利（權力）或者義務的文本，過程已經包括于權利之中了。作為口號或者格言，這種說法無可厚非，但是它不是一種精密的表達。法律關系與法律行為分別代表了法的動靜兩態(tài)，權利只是法律關系的內容，它無法體現法律行為的動態(tài)過程。事實上，權利雖然有多個概念，但是

6、無論是利益說、意志說還是霍菲爾德的分析法學理論，都只是闡述了權利是什么、體現什么、有什么或者能做什么、不能做什么之類的問題，至于如何做、以什么程序做，權利理論雖然一再擴張，也沒能涉及于此?，F今最為著名的權利理論是霍菲爾德的權利概念，霍菲爾德提煉了八個基本概念，分為四組：right 和duty; no-right和privilege; power和liability; disability和immunity。 3（P82）從這四組概念中看，權利概念表達的是做什么、能做什么或不能做什么，至于“如何去做”即權利相應行為的程序問題，則不是權利理論的內容，也不應當是權利理論的內容。（關于權利與程序的區(qū)別

7、，本文第三部分將進一步討論）第三，以上法理學范疇理論也是重實體輕程序的理論根源。重實體輕程序，這在中外法制史中特別是新建國以來的立法實踐中多有表現，現在人們已經意識到了它的缺點并試圖矯正這種現象?？墒牵藗儧]有認識到，以上法理學范疇理論是重實體輕程序的理論根源。因為法理學基石范疇理論體現了法學的基本參數和基本方法，以權利義務為其基本內容的傳統(tǒng)理論，必定要將權利義務作為它分析法律問題的基本方法。這樣的方法，容易忽視程序，導致有權利無程序；即使注意到了程序這一參數，頂多也只能使程序從屬于權利義務，使有關程序及其相關的理論成為權利義務的次級參數或理論。因此，從法理學層面上看，傳統(tǒng)理論沒有為法律行為及

8、其程序理論留下應有的位置。只要堅持現有的法理學范疇理論，權利與程序并重就沒有它的法理依據。為此，要改變重實體輕程序的現象，就必須從法理學范疇理論這一法理學的基礎層面上徹底地解決問題。第四，從法律價值上看，以上靜態(tài)的法理學范疇理論隱含著一種輕視過程價值的觀念。法理學應當注重動態(tài)性或者行為過程的原因在于，過程是有價值的，規(guī)制行為過程的法律程序有其獨立的價值。程序研究的成果表明，任何優(yōu)秀的程序都具有兩種價值：一種是程序的工具性價值，或者稱作程序的結果價值，另一種是程序的獨立性價值，或者稱作程序的過程價值，后者的存在與其所要達成的結果沒有必然的關系。 4（P57）自由、公平、安全等法律價值不光體現于靜

9、態(tài)的權利之上，還應當體現于法律行為的動態(tài)過程之中?？傊袨楹完P系是法律的兩大調整對象，行為是人類生活的動態(tài)方面，關系則是人類生活的靜態(tài)方面。這二者一動一靜，構成了人類生活的全部。既有的法理學理論只考慮了靜態(tài)的法律關系，忽視了法律行為在法理學中的地位，人類行為的動態(tài)過程被排除在法理學基石范疇之外，從而導致法理學基石范疇體系成為靜態(tài)的體系。 二、私法程序理論的進展與評價 法理學基石范疇理論不應當只考慮靜態(tài)的法律關系，而應當動靜兼顧。為此，必須恢復法律行為在法理學中的應有地位。在法理學基石范疇體系之中，如果以權利代表法律關系，那么，應當以什么代表法律行為呢？在公法之中，“程序”

10、是與“權力”一樣常用甚至更為重要的范疇，如果以權力代表公法學中的法律關系，那么，程序就可以代表其中的法律行為。例如，行政程序就是行政行為的基本內容和代表，多數國家的行政行為法都以行政程序法為根本內容。顯而易見，在考慮“程序是與權利并列的法理學基石范疇”之類的命題之時，真正的思維障礙來自于私法：程序向來就不是私法所討論的話題，私法學者如果聽到“法律行為程序”之類的說法，可能會懷疑對方是不是缺乏應有的法學常識。在民商法等法律之中，不存在行為程序的說法，仲裁等準司法程序和民事訴訟程序不是私法的內容。程序也能夠代表私法之中的法律行為嗎？這一問題，是程序能否成為法律行為在法理學上的代表的主要疑問。（一）

11、私法程序理論的進展私法程序理論的崛起正好解決了這一疑問。談及私法程序，人們最熟悉的是締約程序，而事實上，“程序”乃至于“正當程序”的概念已經被私法理論所采用，例如，公司社會責任論者認為，公司應當承擔對于其職工、所在社區(qū)及供應商等的責任，不應當以專橫的（arbitrary）方式辭退職工、關閉工廠、拒絕供貨等等?！皩M”一詞，在英美法之中往往是與正當程序（due process）相對應的。ii正當程序標準在此顯然被運用于公司的行為了。又如，正當程序持票人（holder in due course）是英美票據法上的重要術語。這就涉及到票據行為過程的正當性問題。日本學者內田貴注意到了締約程序與履行程序

12、在合同法中的地位，他指出，“契約法正經歷著從古典契約向關系契約，又從關系契約向契約的過程法學的演進?！?5（P51）我國學者也提醒人們注意：私法之中存在大量的行為程序，民法應當給程序以應有的地位。iii在這些理論的基礎之上，有學者對私法程序理論進行了系統(tǒng)的研究，作為私法程序理論崛起的標志，新的論著從如下方面闡述了私法程序理論的內容：iv1列出了私法程序規(guī)范的大量例證。該書列出了大量的私人行為程序，如，合同行為程序，包括締約程序、履行程序、我國合同法中的37個通知程序等。公司治理行為的程序，它主要表現為公司會議的程序。2005年修訂后的我國公司法，關于會議程序的法條有54個，約占公司法總條文數的

13、25%（54/219）。股票、期貨、債券的發(fā)行和交易行為程序，公司合并、分立、解散、清算、破產行為的程序，票據行為程序等。2闡述了私法程序的功能。私法為什么規(guī)定如此眾多的法律行為程序？私法程序具有促進營利和自治、保證交易公平和交易安全的功能。從方法論上看，私法運用大量的行為程序，有界定私人行為、設計私人行為、監(jiān)督私人行為、衡量私人行為法律后果等作用。3批判了備受推崇的法律行為理論。傳統(tǒng)法律行為理論雖然被認為是德國法技術的杰出創(chuàng)造物，但是作為私法行為理論的代表，它不能充分體現行為的過程性，因缺乏程序理論，無法表達私法對行為過程的要求。傳統(tǒng)行為理論沒有程序這一參數，不可能考慮以程序實現過程的自由、

14、安全、公平等法律價值，也不可能考慮步驟、方式、次序等的安排。最為重要的是，傳統(tǒng)法律行為理論與程序規(guī)范脫節(jié)。大量的程序規(guī)范存在于私法之中，但是行為理論之中沒有它們的位置，這些程序法條處于有實無名、沒有理論歸宿的狀態(tài)。4提出了以程序為中心參數重建私法行為理論的方案。該書將“程序”界定為“法律對行為過程的要求”，指出了程序的本質是法律對行為過程的設計，并認為私法行為理論應當以過程為基本的調整和研究對象，以程序為基石概念和基本參數，以交易生活為依托，以具體規(guī)范為基礎，將程序理論貫穿于私法行為理論之中。（二）對私法程序理論的評價私法程序理論的進程，打破了“程序是公法的專利”的藩蘺。程序在公法之中的價值已

15、經為人們所公認，程序在私法之中也有其價值嗎？羅爾斯對純粹程序正義的研究（以賭博為例）使人們極為清楚地認識到程序的獨立性價值。 6（P84）羅爾斯的理論被廣泛運用于分析司法程序，特別是刑事訴訟程序。羅爾斯的理論是以賭博這一特殊的私人行為為例的，奇怪的是它被公法學者所廣泛引用，而私法學者對它無動于衷。其實，羅爾斯的理論適合于解釋私法程序的意義，因為賭博行為本身就是一個私人行為，與之相似的大量私人博奕行為交易行為，其法律程序無疑也具有類似的意義。私法程序理論將程序的概念引入于私法之中，它與羅爾斯的理論是相吻合的?？扑苟ɡ碇赋觯绻灰壮杀緸榱?，那么任意的產權配置都可以達到最優(yōu)效率；但如果交易成本不為

16、零，產權配置就相當重要了。 7(P142)科斯定理與羅爾斯的理論都強調過程的重要性，但是與羅爾斯的理論相比，科斯的理論更能有力地為私法程序理論提供支持：交易成本概念為私法程序理論提供了前提；科斯的理論主張節(jié)約交易成本，直接指出了私法程序理論的根本價值；科斯的理論直接以交易行為為基礎，可以直接運用于證明私法程序理論。羅爾斯以及其他程序研究的成果，并不是以交易行為為例的。因此，人們可能會問：私人行為過程也重要嗎？私法程序理論也具有價值嗎？這種歧視私人行為過程及其程序的觀念，一直成為人們正視私法程序的潛在阻力。科斯的理論直接關注的是交易行為的過程及其成本，直接表達了優(yōu)化和設計私人行為過程的必要性，因

17、此可以為私法程序理論提供直接的支持?？扑苟ɡ磉€表明，增進效率有兩種基本方法：明確產權和設計交易程序。權利制度對二者都有助益，但是它不是唯一的，私法程序制度是節(jié)約交易成本的直接方法。權利明確有助于交易成本的節(jié)省，但是它并不是對交易過程的直接制度安排，在過程優(yōu)化上，權利制度往往鞭長莫及。因此，在私法中，權利制度的設計是重要的但并不是唯一的、萬能的，行為程序的設計不容忽視。以上表明，私法程序理論是有其正確性和存在價值的。注意到，私法程序理論不僅僅導致法定程序對私人行為的控制，因為程序也可以構成對行為自由的保護。但是，以程序控制優(yōu)勢權利的濫用是非常必要的。不只是有權力的人會濫用權力，擁有優(yōu)勢權利的人也

18、會濫用優(yōu)勢權利。強勢地位的濫用并不是公法面對的獨有現象。私人，特別是“弱而愚”的私法主體，他們的權益有兩大對手：一是國家，二是所謂“強而智”的私人。 8(P327)后者主要指大公司、強勢社團等社會組織。因此，法律首先要防止國家損害弱者的權益，其次要防止強者損害弱者的權益。對弱者權益的保護，就不僅要限制國家權力的擴張，還必須限制強者權利的濫用。表現于法律上，即是公法控制權力和私法控制優(yōu)勢權利。因此，對私法自治的適度限制，其正當性是不容置疑的。這決不是一種新的發(fā)現，洛克認為，法賦予人們各種權利，但自然狀態(tài)是有缺陷的，比如它缺乏解決糾紛的規(guī)范和專門機構等；為了安全和保障自然權利，人們互相訂立契約，組

19、成國家，并把一部分權利交給國家。 9（P78）洛克指出私人權益的對手首先是私人，為了控制私人對私人的侵害才建立了國家。其后，控制國家成為問題的重點，對私人優(yōu)勢權利濫用的控制直到現代民法之中才得到重視。誠實信用和私法自治的限制等是現代民法公認的原則。將誠實信用落實于私人行為的過程，即是過程誠信。強調私法程序的作用，有助于誠信原則的動態(tài)實現。對私法自治的限制，當然也應當從行為過程上著手。因為控制了某一行為的過程，就在一定程度上控制了這種行為。因此，私法程序理論不過是現代民法基本原則的具體落實。1         

20、60;三、法基石范疇的基本邏輯架構：權利-程序 能否將程序納入法理學基石范疇之中，作為法理學基石范疇的動態(tài)方面？私法程序理論的進展為此解決了主要的疑問。在此基礎上，本文認為，法理學范疇的基本邏輯架構應當是權利-程序。這一理論的主要內容包括兩個層次：第一，法理學的基石范疇是權利和程序。其中權利代表關系，它的衍生形態(tài)是權力與義務；程序代表法律行為。一者主靜，一者主動。第二，法理學范疇邏輯體系的基本模式應當是權利-程序。新理論與傳統(tǒng)理論的根本區(qū)別在于：它引入了“程序”這一參數來代表法律行為，以體現法的動態(tài)方面，從而將被傳統(tǒng)理論忽視的程序統(tǒng)一于法理學基石范疇之中，試圖避免傳統(tǒng)理論有靜無動的缺

21、陷。對此理論，下面從兩個方面予以說明：（一）為什么以程序代表法律行為這是因為：（1）程序是法律描述和界定行為的最直接、最客觀的參數。所謂程序，是法律對行為過程的要求，是行為的步驟、方式等的總和。描述和界定行為，最關鍵的是把握行為的過程，因此，程序應當是描述和界定行為的最直接的參數。意思、動機、效果等等都與行為有關，但是，它不是對過程的直接描述。意思真實與否，往往難以過問甚至不能過問，但是過程合法（合于法定程序）與否，則客觀實在，能夠被人們所界定和知悉。（2）程序是評判行為價值的最準確的參數。程序既是法律對行為過程的要求，也是法律對行為過程的評價。行為的價值在于行為的理性，而理性又最直接地體現于

22、行為的次序和方式之上，過程最直接地體現行為的價值，對過程的評判是對行為的最直接的評判，它應當是行為評判的最基本依據。從價值上看，行為自由最直接地表現為程序自治；行為效率最直接地表現為程序效率；行為公平最直接地表現為程序公正；行為安全最直接地表現為程序安全。（3）程序是保障和限制行為自由的最為有效的方法。要控制主體的行為，必須控制他行為的過程，反之，控制了主體行為的過程，也就控制了主體的行為?？梢姡绦蚴潜Ｕ虾涂刂菩袨榈淖顬橹苯雍陀行У姆椒?。（二）權利與程序的關系權利向來被當作法律的重心，分析權利與程序的關系是至為重要的。并且，傳統(tǒng)理論對權利的定義，從未離開過行為，這種現象給人們的錯覺是：行為不

23、過是權利的內容罷了，權利在法理學中足以代表和包含行為。因而，對權利與程序的關系的正確理解也是破解傳統(tǒng)理論必不可少的一步。權利是法律關系的代表，而程序是法律行為的代表，權利與程序的關系不過是法律關系與法律行為關系的抽象，因而，以下對權利與程序關系的分析，始終是以法律關系與法律行為二者的關系為基礎的。權利與程序的關系有三個要點：第一，權利與程序是并列的范疇。當人們說到某個法律關系時，他一定是指某個靜態(tài)的東西，否則法律關系就沒有一個確定的概念和內容；當人們說到某個法律行為之時，他一定是指某個動態(tài)的過程。權利用以代表靜態(tài)的法律關系，程序用以代表動態(tài)的法律行為。權利不能表達行為的動態(tài)過程，而程序不能表達

24、關系之中的靜態(tài)權利義務內容，二者代表了法律生活的動靜兩個方面，相輔相成，而又不能互相替代，也沒有主次之分。第二，權利與程序是相輔相成的。通過法律行為，人們形成法律關系，新的法律關系之中的權利義務又為新的行為提供依據，從而形成了法律生活的鏈條：法律行為法律關系（權利義務等）新的法律行為新的法律關系在這個鏈條中，法律關系是靜態(tài)的，它是前一個法律行為的終點又是后一個法律行為的起點，它的內容是權利（力）義務；法律行為是動態(tài)的，它依前一個法律關系而產生并進而形成后一個法律關系，它的內容是程序。程序改變舊的權利并創(chuàng)設新的權利，權利是程序的前提并且也是程序的歸宿，二者是相輔相成的關系。我們在物權與債權制度的

25、關系分析中可以看到類似的說法，這并不奇怪，因為物權與合同行為的關系不過是權利與程序關系的一個特例。第三，權利與程序是相互制約的。權利是行為的前提，沒有權利，行為就沒有其合法依據，程序也就沒有其合法的基礎；程序是行為的方式、步驟等，程序一旦確定，行為也就確定了，相應的權利也就被界定了。因此，程序可以準確地界定權利，這就是程序控權的基本原理。傳統(tǒng)法理學范疇理論都強調權利并將它視為法律的全部。然而，權利是無法替代程序的。下面列出二者的區(qū)別：v第一，權利是法律關系的內容之一，而程序應當是法律行為的內容，二者分屬不同的系統(tǒng)，體現的動、靜狀態(tài)不同。第二，權利理論的核心是“做什么”、“能不能做”，而程序理論

26、的核心是“如何做”。例如南極考察權，指的是某一主體能去南極考察以及行為的內容是“考察南極”，而南極考察程序，指的是考察的方式、步驟等等因素，是一個動態(tài)的程式。權利是一個側重于歸屬的概念，相對而言，程序側重于操作，側重權屬與側重操作，有很大的差異。程序從動態(tài)上控制行為過程，其操作性顯露出優(yōu)越于靜態(tài)權利的優(yōu)點。權利要實現為操作性的東西，還有一個設計和運用程序的工序。程序包含著人類設計行為方式、步驟的智慧，而權利是未經程序設計的一種利益罷了。如上文所言，權利理論雖然一再擴張，但是對程序問題仍然鞭長莫及。第三，權利與程序二者并不是一一對應的。一個權利所指的行為可以有多個不同的選擇，其中每一個行為都有其

27、特定的程序。例如職工的民主權利，它所相應的行為有多個，其相應的行為程序也就有無數種程序。這說明了權利、程序二者并不是一一對應的。程序的步驟、方式是明晰的，它以其明晰性保護弱者控制強者，而權利的內容不容易確定，其明晰程度遠不如程序。同時這也說明了程序問題的復雜性，它不是權利理論所能包容的。第四，權利是一個有價值偏向的概念，它所表達的是對權利主體的利益、意志或其他有利的內容，但是，程序以其程式性維護多個法律價值，不僅包括代表行為主體利益的自治，而且包括了公平和安全等其他不直接代表行為主體利益甚至約束行為主體的內容。例如，締約權代表了權利主體的利益，但締約程序并非如此，它更多地考慮了公平和安全問題，

28、風險型締約的程序，對安全的考慮就更多了。第五，與上一點相聯(lián)系，權利理論的根本目的是權利保護，權利法律制度的根本功能是保護權利，但是，程序理論及其制度的功能具有多樣性，自治、公平、安全等價值保護都是它的目標。第六，權利的要素包括主體、客體等等，有時候，客體具有特別重要的意義，例如物權這一重要民法概念，關注的焦點是物。程序的要素是步驟、方式、順序、時間、地點等等?？傊瑱嗬c程序是兩個并列的范疇，既不能互相替代，也沒有互相重復。 四、從法理學層面消除“重實體輕程序”的流弊 與此前的法理學范疇理論相比，新理論具有如下優(yōu)點：1它具有真正的全面性。法理學基石范疇體系必須具有真正的全面性，否則無法成為法理學的基石范疇體系。傳統(tǒng)法理