反壟斷法中的適用除外制度比較

1、反壟斷法中的適用除外制度比較    【作 者】林燕平 【作者簡介】林燕平華東政法學院 一 在各國競爭法體系中，一般都在反壟斷法中規(guī)定了“除外制度”（又稱適用除外或適用豁免），即對于原本屬于違反競爭法的事項不予追究。這些“除外”領(lǐng)域是受到法律保護的、允許排除競爭的特別行業(yè)或特定行為。在立法形式上，有的國家直接規(guī)定在反壟斷法中，如德國的卡特爾法。該法從第2條至第8條規(guī)定了卡特爾豁免的各種條件，即例外情況；有的國家制定了單行的適用除外法，如美國稱之為“例外法”，這些法律主要針對某一特定行業(yè)；還有一些國家則在其他相關(guān)法律中規(guī)定類似的例外條款，如日本的做法。日本不

2、僅在反壟斷法中規(guī)定了適用除外，而且還在一些單行法規(guī)中，如保險業(yè)法、中小企業(yè)團體組織法等，明確規(guī)定了各種除外條件。 盡管各國法律存在差異，但在反壟斷法中規(guī)定適用除外制度卻反映出國際化與統(tǒng)一化的趨向。中國現(xiàn)行競爭法主要以反不正當競爭法為主，有關(guān)“除外規(guī)定”在該法中只有一個條款作了規(guī)定。與其他國家的法律相比，中國法在這一領(lǐng)域尚處在空白階段。為此，我們有必要借鑒國外的立法經(jīng)驗，以加快我國的法制建設(shè)。 二 從法律上看，適用除外制度是一國競爭法的重要組成部分。有關(guān)“適用除外”，是指對某些特定行業(yè)、特定行為以及法律所賦予的某些特權(quán)規(guī)定的“例外”事項。在這些“例外”中，各國在卡特爾、對外貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域都

3、規(guī)定得較為詳盡，這些是適用除外制度的核心內(nèi)容。美、德、日，以及歐共體的立法與司法實踐都從各自的立場與利益出發(fā)，對此作了不同程度的規(guī)定。通過比較，我們可以從中得到有益的啟發(fā)。 （一）關(guān)于卡特爾豁免 1、美國 美國反托拉斯法中沒有具體列出哪些卡特爾可以豁免，而是以“合理原則”（rule of reason）具體判斷某一卡特爾是否具有法律許可的合法理由，如果被證明是不合理的（unreasonable），具有反競爭效果，則應(yīng)受到法律禁止。 在司法實踐中，法院在適用“合理原則”的同時，還采用了“本身違法原則”（perse rule），以限制“合理原則”的適用范圍。因為，某些被認為是特別有害于競爭的協(xié)議或

4、行為是“自身違法”、“自身禁止”的，不需要再證明其違法，可以推定為違反了謝爾曼法第1 條的禁止規(guī)定1。根據(jù)判例，這類自身違法的協(xié)議包括價格協(xié)議、 劃分市場協(xié)議、聯(lián)合抵制協(xié)議等卡特爾協(xié)議。 顯然，用“合理原則”來判斷并非易事。美國司法界在長期的司法實踐中，逐漸形成了一套衡量合理與否的標準。例如，在分析某一具體行為是否合理時，首先必須考慮這一行為發(fā)生時的“有關(guān)的經(jīng)濟市場”（relevant economic market），如該行為影響或排除的有關(guān)市場的百分比，市場上參加競爭的企業(yè)數(shù)量是否減少，協(xié)議的真正目的是否意圖加強競爭進程，如果合同的目的不是有益的，并且具有反競爭作用，那么該協(xié)議就屬于不合理

5、地限制了競爭。 一般來說，所有的協(xié)議都可以用合理原則來分析，但以下三種屬于例外情況： （1）適用本身違法原則的協(xié)議。 （2）由于政治行為或國家行為而豁免的。 （3）不產(chǎn)生限制貿(mào)易的協(xié)議。 事實上，運用合理原則的真正目的在于豁免或不追究某些受到限制的卡特爾協(xié)議。因此這些協(xié)議帶來有益效果將大大超過其對競爭帶來的損害后果。美國法中的這種靈活做法，使其豁免的對象、范圍可以根據(jù)不同時期經(jīng)濟發(fā)展的需要來確定（尤其是在對外貿(mào)易方面，豁免的“合理”性被廣泛適用，這部分內(nèi)容將在以下論述）。因此，我們很難劃定一個范圍，列出一些種類。 2、德國 在歐洲各國中，德國的競爭法最為完善，其中對卡特爾的規(guī)定也最為詳盡。19

6、57年頒布的反對限制競爭法，主要禁止兩種情況：卡特爾和大企業(yè)濫用經(jīng)濟勢力。對于可豁免的卡特爾，德國法較之其他國家的規(guī)定更具體。該法在第2條至第8條規(guī)定了可以得到批準的卡特爾有10類： （1）條件卡特爾，指使用統(tǒng)一標準合同條件（如共同交貨、 共同付款），但不涉及價格或價格構(gòu)成的合同和決議。 （2）回扣卡特爾，指供貨合同中關(guān)于回扣的合同和決議， 但該回扣必須體現(xiàn)真正的勞務(wù)價值，且不會造成不合理和差別待遇。 （3）結(jié)構(gòu)危機卡特爾，指在銷量減少、需求下降時， 企業(yè)可簽訂卡特爾協(xié)議，以便更好地恢復(fù)企業(yè)的生產(chǎn)能力。 （4）合理化卡特爾，指用于統(tǒng)一適用標準或型號的合同和決議， 此協(xié)議需合理化協(xié)會同意。 （5

7、）專門卡特爾， 指通過專門化達到經(jīng)濟活動合理化的合同和決議，但不能妨礙市場上的基本競爭狀況。 （6）中小企業(yè)的聯(lián)合， 指中小企業(yè)為加強經(jīng)濟實力而達成聯(lián)合協(xié)議，以提高生產(chǎn)效率。 （7）出口卡特爾，指遵守市場競爭管理規(guī)則的進出口協(xié)議。 （8）進口卡特爾， 為保護本國利益而訂立的有關(guān)進出口方面的協(xié)議。 （9）特別卡特爾，因天災(zāi)、戰(zhàn)禍、 以及從國家整體經(jīng)濟和公共利益出發(fā)而必須限制競爭的卡特爾，但需聯(lián)邦經(jīng)濟部長批準。 （10）特定部門的卡特爾，在交通、農(nóng)業(yè)、銀行業(yè)、郵政、能源等部門，可全部或部分享受卡特爾豁免。 盡管法律上有如此具體的規(guī)定，但實際判斷、確定某些協(xié)議是否違法，可否豁免也十分復(fù)雜。例如，眾所

8、周知，卡特爾協(xié)議是違法的，所以在簽訂合同時往往不會明確提出限制競爭的目的，而是以建立技術(shù)合作協(xié)會、技術(shù)情報機構(gòu)等為名，但在事實上限制了參與企業(yè)在研究和發(fā)展方面的競爭。 德國法對卡特爾的禁止與豁免規(guī)定，體現(xiàn)了德國社會市場經(jīng)濟的特色：既強調(diào)競爭，又兼顧某些經(jīng)濟領(lǐng)域允許限制競爭的必要性；既要充分發(fā)揮市場機制的調(diào)節(jié)作用，又要保持國家的宏觀管理和經(jīng)濟干預(yù)。這是德國法不同于其它國家法律的一個很重要的特點。 3、歐共體 歐共體競爭法的目的之一，是反對企業(yè)之間通過協(xié)商形成的限制競爭的卡特爾協(xié)議。共同體條約（即羅馬條約）第85條第1 款便將這種協(xié)議列入禁止之首，這也是“歐共體成員國條款”。 屬于禁止的卡特爾有：

9、地區(qū)卡特爾（如縱向卡特爾和橫向卡特爾），價格卡特爾，聯(lián)合卡特爾，以及銷售辛迪加等；并不是所有的卡特爾都是違法的，有些則屬于法定豁免之列。第85條第3款所列的三種協(xié)議、 決議或慣例，屬于可豁免的范圍，即如果這類協(xié)議能夠被證明是對競爭沒有妨礙，或它的積極作用遠遠超過它對競爭所造成的限制，那么這種協(xié)議就是合法的卡特爾。對于不受禁止的卡特爾，歐共體的“第17號條例”，規(guī)定了登記、注冊和執(zhí)行程序，對給予豁免的決議、決定和慣例應(yīng)向歐共體委員會登記注冊，并授權(quán)共同體委員會和歐共體法院負責執(zhí)行共同體競爭法。1965年，歐共體委員會又制定了具體的例外規(guī)定，主要針對某些特定的縱向卡特爾以及某些與營業(yè)保護相關(guān)的卡特

10、爾給予豁免。在程序上，當事人應(yīng)向委員會申請“豁免證明”，如果此類協(xié)議屬于第85條第1 款的規(guī)定（禁止規(guī)定），但又滿足第85條第3款的要求（例外規(guī)定）， 經(jīng)當事人一方申請， 委員會可給予第85 條第1 款“不適用的宣告”（Declaration of inapplicability）2。 除歐共體基礎(chǔ)法外，歐共體委員會和理事會可以根據(jù)授權(quán)制定一些具體的實施規(guī)則（或稱命令、決定），以便更好地實現(xiàn)共同體的目的。與卡特爾豁免有關(guān)的決定有：如60 年代至70 年代的成批豁免辦法（Measure Providing exemption enbloc），包括獨家代理協(xié)議、包銷協(xié)議、合作協(xié)議和數(shù)額小的協(xié)議等。

11、委員會6767號的規(guī)定，是針對專營協(xié)議的成批豁免，但這項豁免有時間限制，即只給予在1982年12月31日前提出申請的對象。 1971年，在歐共體委員會的另一項決定中，下列企業(yè)間的卡特爾協(xié)議也不受歐共體競爭法的禁止：（1 ）企業(yè)就產(chǎn)品標準化和式樣達成的協(xié)議；（2）企業(yè)對產(chǎn)品和產(chǎn)品生產(chǎn)過程的發(fā)展和研究達成的協(xié)議；（3）企業(yè)就生產(chǎn)專業(yè)問題達成的協(xié)議。歐共體理事會在頒布的第17號令中對以上規(guī)定又作了進一步的補充，即這類協(xié)議可免除在委員會登記的義務(wù)，并對第（3）項專業(yè)化協(xié)議作了說明：“有關(guān)產(chǎn)品生產(chǎn)的專業(yè)化協(xié)議，如果該產(chǎn)品在有關(guān)市場上的市場份額不超出15%以及所有參與協(xié)議的成員年銷售額不超出2億歐洲貨幣單

12、位”3。 對于這些例外規(guī)定，歐共體委員會認為，這將有助于企業(yè)的專業(yè)化協(xié)作，促使生產(chǎn)的合理化，并且使消費者也能從中得到好處；對中小企業(yè)的寬容，使它們能更好地與大企業(yè)競爭，求得生存與發(fā)展。 4、日本 在日本反壟斷法中，有關(guān)適用除外制度是以下三類法律、法令組成的：第一，在禁止壟斷法中明確規(guī)定適用除外的7種情況（第6章）；第二，專門規(guī)定適用除外法，即關(guān)于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律的適用除外的法律；第三，在其他相關(guān)法律中明確指出各種除外條件。 在以上除外規(guī)定中，涉及卡特爾豁免的規(guī)定也十分詳盡。根據(jù)日本公正交易委員會公布的材料，現(xiàn)有40多個法律涉及到卡特爾豁免，其中主要有：禁止壟斷法、中小企業(yè)團體組

13、織法、中小企業(yè)協(xié)同組織法、輸入交易法、禁止壟斷法的適用除外法等4。在這些法律中， 被列入豁免的對象，包括特定電子工業(yè)部門、酒類業(yè)組合、煙草耕作、環(huán)境衛(wèi)生營業(yè)、保險業(yè)、以及各種陸、海、空運輸業(yè)等。 在司法實踐中，日本法對卡特爾豁免還規(guī)定了嚴格的條件和限制。例如，關(guān)于不景氣卡特爾。禁止壟斷法第24條之三第1 款規(guī)定：本法的規(guī)定，在因特定商品的供求極不平衡而發(fā)生的下列各號所列的情況的場合，對于生產(chǎn)該商品的事業(yè)者或以該事業(yè)者為成員組成的事業(yè)者團體取得次項或第三項的許可所做的共同行為并不適用。但使用不公正的交易方法或使其事業(yè)者做屬于不公正的交易方法的行為時，不在此限。這里，“不景氣”是特定條件，符合這一

14、條件，應(yīng)包括積極要件和消極要件兩方面。所謂積極要件是指：1.其商品的供需關(guān)系明顯不平衡；2.其商品的價格低于平均生產(chǎn)費用；3.其生產(chǎn)者有難以維持的危險；4.僅用企業(yè)合理化的方法也不能改善其現(xiàn)狀。此外，為防止適用過程中的“過分”情況，對“不景氣”的限定還附加一些消極要件。如對過分長期不景氣的卡特爾不應(yīng)列入豁免之列，以防止有些假冒不景氣卡特爾的存在；豁免不能損害一般消費者和有關(guān)企業(yè)的利益；不允許不正當?shù)叵拗茀⒓踊蛲顺隹ㄌ貭?，等等?（二）對外貿(mào)易豁免 1、美國 在美國反托拉斯法中，對外貿(mào)易行為也在“豁免”之內(nèi)，它體現(xiàn)了美國的對外貿(mào)易政策，即鼓勵出口，提高國際競爭力。在美國，對于出口貿(mào)易中的限制性商

15、業(yè)慣例不加限制的法律是1918年頒布的出口貿(mào)易法（又名韋布波默倫法（Webb-Pomerene Act of 1918）。 該法第1節(jié)規(guī)定：僅僅為了出口和實際上僅從事出口的企業(yè)（聯(lián)合體）， 或由出口企業(yè)簽訂的協(xié)議、從事的活動，如不限制國內(nèi)貿(mào)易，也不限制其國內(nèi)競爭者的出口，將免受謝爾曼反托拉斯法的制約。5 根據(jù)這一法律，美國出口商可以以行業(yè)組織形式出口其成員的貨物，并且可以在其成員間劃分出口市場，或者就出口銷售的價格和條件達成協(xié)議，以提高競爭力，控制和壟斷他國市場。符合這種“豁免”條件的是： 1）成立行會的唯一目的是為了出口貿(mào)易。 2）這種行會不得限制國內(nèi)貿(mào)易或其他競爭者的出口貿(mào)易。 3）這種行

16、會不得在國內(nèi)實質(zhì)性地減少競爭， 或以其他方式限制國內(nèi)的貿(mào)易。 很顯然，只要不限制美國國內(nèi)貿(mào)易，或影響美國國內(nèi)價格，以及國內(nèi)其他競爭者的出口貿(mào)易，均可不受反托拉斯法的限制。6 在美國司法實踐中，有關(guān)對外貿(mào)易中的反托拉斯問題與美國當下的貿(mào)易政策密切相關(guān)。有二個問題是值得研究的：其一，對外貿(mào)易中的反托拉斯問題。一般來說，與美國反托拉斯法有關(guān)的對外貿(mào)易，是指對美國商業(yè)有利的進口、出口和外國投資活動。7 這些進出口和外國投資的范圍決定了美國政府對國際商業(yè)采取不同于國內(nèi)商業(yè)的反托拉斯措施。因此，我們不能從美國國內(nèi)的反托拉斯判決中找到適用于對外貿(mào)易中的反托拉斯原則；其二，反托拉斯的域外管轄問題。美國反托拉斯

17、拉法的一個重要特征是它的國際效力，它不僅適用于美國的國內(nèi)企業(yè)，而且也適用于美國以外的外國企業(yè)。這種域外管轄權(quán)直接與美國的經(jīng)濟和政治利益有關(guān)，并表現(xiàn)在美國的對外貿(mào)易政策上。 進入80年代，美國反托拉斯法在對外貿(mào)易政策上又作了新的調(diào)整。1982年，美國通過了兩個法令：一是域外反托拉斯法修正法，一是出口貿(mào)易公司法，其目的之一是為了給予美國出口商以更多的豁免理由。 1982年的域外反托拉斯修正法。該法令對美國反托拉斯法中的域外效力作了縮小，即修改了根據(jù)謝爾曼法和聯(lián)邦貿(mào)易委員會法可以管轄的涉及對外貿(mào)易的行為。根據(jù)新的法令，反托拉斯法的域外效力只能針對：該行為對美國國內(nèi)貿(mào)易、美國的進口、或在美國從事出口業(yè)

18、務(wù)的出口商形成實質(zhì)的或可合理預(yù)測的影響。 1982年的出口貿(mào)易公司法。該法令的主要內(nèi)容是：（1 ）授權(quán)商業(yè)部對申請人提出的出口貿(mào)易行為進行檢查，并發(fā)布準許證。獲得準許證的條件之一，便是出口的貨物不會再進口到美國，不會在美國國內(nèi)產(chǎn)生限制競爭的后果，也不會對美國市場的價格有不合理影響或?qū)Ω偁幊隹诘娜擞胁还酱觥Ｒ坏┏钟袦试S證，當事人便不會受美國政府的任何反托拉斯訴訟的追究（例外情況除外）。（2 ）持證當事人可免受反托拉斯訴訟，除非其行為確實違法，而且被證明實際上削弱了競爭或限制了美國境內(nèi)的貿(mào)易或限制了與出口貿(mào)易公司競爭的某一美國出口人的出口貿(mào)易。（3）關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定。如確有違法行為， 原告所能得

19、到賠償僅限于實際損失和律師費用，而不是一般反托拉斯法所規(guī)定的3 倍于實際損失賠償額。890年代以來，隨著美國對外貿(mào)易政策的變化，美國政府在對待反托拉斯法中的對外貿(mào)易問題上，一方面改變自己一貫的強硬態(tài)度，以緩和與其他貿(mào)易伙伴的關(guān)系；另一方面又通過最為靈活的進口限制武器美國貿(mào)易法中的“301”條款來限制進口?？梢酝普?， 在若干年里，美國反托拉斯法在對待對外貿(mào)易豁免問題上不會采取更嚴格的限制。 2、歐共體 歐洲經(jīng)濟共同體條約是為了建立一個單一的共同市場。因此，該條約內(nèi)包含了許多調(diào)節(jié)共同市場的競爭規(guī)則，它們是：第85、86條，以及與此相關(guān)的第90條和第37條，其中第85條第3款、第37 條是有關(guān)適用除

20、外的規(guī)定，它們涉及到歐共體競爭法中的對外貿(mào)易政策。 第85條第3款：“但是， 第一項的各項規(guī)定可被宣布為不適用于：企業(yè)間的任何一類協(xié)議；企業(yè)聯(lián)合的任何決定或任何一類決定；任何一種或一類聯(lián)合一致的行為?！备鶕?jù)歐共體的法律，這類協(xié)議，只要有助于商品的生產(chǎn)或分配，或是促進技術(shù)進步或經(jīng)濟發(fā)展，并且不影響消費者的利益，均可獲得豁免。原則上，第85條、第86條只禁止足以影響成員國間的貿(mào)易行為，對共同體以外的貿(mào)易行為，則不受限制。 從歐共體的對外貿(mào)易政策來看，開放與保護是其一貫的策略。在某種意義上，保護主義色彩更為明顯，這在歐共體的一系列法律與決定中可見一斑。例如，為了保護歐共體的工業(yè)部門，它制定了一套嚴格

21、的貿(mào)易保護法規(guī)，尤其在紡織品和農(nóng)產(chǎn)品領(lǐng)域采取了完全不適用自由貿(mào)易原則。 在競爭法領(lǐng)域，歐共體的法律也明顯地表現(xiàn)出“內(nèi)”、“外”有別的的特點，即在歐共體內(nèi)部嚴格禁止壟斷和濫用市場優(yōu)勢，而對外則采取保護共同市場，鼓勵向外擴張。例如，歐共體的“保護”政策也頗有針對性。對于美國、日本等經(jīng)濟強國，歐共體采取強硬的手段，即聯(lián)合一致，不允許它們的跨國公司控制、操縱共同市場。對于發(fā)展中國家，歐共體的貿(mào)易政策從早先的開放政策轉(zhuǎn)向保護政策。近年來，歐共體對發(fā)展中國家的產(chǎn)品大加指責，并以“低工資傾銷”為由，限制這些國家的進口商品。這種限制實質(zhì)上助長了歐共體內(nèi)的各種卡特爾協(xié)議和限制競爭行為；在另一方面也放寬了歐共體的

22、對外貿(mào)易限制，使得“豁免”條件更為寬松。 3、德國 在德國經(jīng)濟活動中，對外貿(mào)易是至關(guān)重要的，幾乎每3 個就業(yè)者就有1個為出口而工作。9為了保障出口，德國制定了一整套對外貿(mào)易法規(guī)，其中主要是1961年頒布的對外經(jīng)濟法（AWG ）和對外經(jīng)濟條例（AWV）。在競爭法中， 有關(guān)對外貿(mào)易豁免的規(guī)定被列入卡特爾例外里。反限制競爭法第6條“出口卡特爾”共有4款，主要內(nèi)容包括：豁免是針對出口貿(mào)易行為，即該行為不影響國內(nèi)市場，指涉及本法適用范圍以外的市場競爭；有關(guān)申請程序，以及不予批準的情況?？梢姡瑢τ诔隹谔貭?，原則上沒有任何限制。如企業(yè)間為出口商品的價格可以訂立價格卡特爾合同，也可以為出口商品的數(shù)量訂立出口量

23、卡特爾合同。很顯然，出口卡特爾的目的是為了保障和促進德國的經(jīng)濟向外發(fā)展，提高國際競爭力。因而，只要不涉及德國本國的貿(mào)易，不影響本國的市場，以及不限制國內(nèi)的競爭行為，對外貿(mào)易行為一般都在豁免之例。 （三）知識產(chǎn)權(quán)豁免 1、美國 在美國，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)與反托拉斯法之間的關(guān)系十分敏感。專利、商標和著作權(quán)都屬于法律保護的獨占性權(quán)利，是貫徹由美國憲法和法律采納的一項公共政策。從某種意義上說，這種“獨占性”具有“私人壟斷”的性質(zhì)，是法律允許的合法的私人壟斷，因此，它們被列入反托拉斯法的例外。但是，在某些情況下，這種獨占性權(quán)利的使用（尤其在實施、轉(zhuǎn)讓方面）往往引發(fā)與反托拉斯法有關(guān)的問題。如合法取得專利是受美國

24、憲法保護的，但專利權(quán)人利用其專利壟斷、限制非專利產(chǎn)品的市場競爭，導(dǎo)致該非專利產(chǎn)品的有限壟斷，則觸犯了反托拉斯法。 從理論上看，知識產(chǎn)權(quán)是法律賦予的一種無形財產(chǎn)權(quán)，所有者行使法律所賦予的權(quán)利，可不受反托拉斯法的追究。但是，如果所有人行使的權(quán)利超出一定范圍，則構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的濫用，涉及到反托拉斯法的適用。因此，反托拉斯法中對行為人行使知識產(chǎn)權(quán)的豁免，并不意味行為人可以濫用這種權(quán)利。在美國司法實踐中，這類問題主要反映在行為人轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)時簽訂的許可合同中的限制性條款。如果該條款中附加限制的是一些不合理的條件，則不屬于豁免范圍。1975年，美國司法部列舉了9項專利許可中的“不合理”附加限制， 并認為這些

25、限制都屬于本身違法性質(zhì)。這9項內(nèi)容是：10 1）要求被許可人購買非專利材料； 2）要求被許可人轉(zhuǎn)讓有關(guān)專利改進技術(shù)； 3）限制被許可人轉(zhuǎn)賣該專利產(chǎn)品； 4）限制被許可人專利范圍以外的產(chǎn)品； 5）要求被許可人接受一攬子許可； 6）根據(jù)產(chǎn)品的總銷售或總生產(chǎn)額確定專利費用； 7 ）要求被許可人支付與該專利生產(chǎn)的產(chǎn)品無合理關(guān)系的專利使用費； 8）對被許可人用該專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品的銷售加以限制； 9）要求被許可人銷售其專利產(chǎn)品時，接受指定價格或最低價格。 以上9項，雖然不具有法律效力，但在司法實踐中卻有指導(dǎo)意義， 類似于法律適用中的“指南”。80年代以來，美國司法界的主流觀點認為，許可合同中的限制性條款

26、，應(yīng)根據(jù)“合理原則”具體分析，不能簡單地加貼上“本身違法”的標簽，這種放寬姿態(tài)意味著受法律禁止的限制性條款，已縮小在很小的范圍內(nèi)，即11 a）除非這種限制涉及到與知識產(chǎn)權(quán)無關(guān)的或無根據(jù)的貿(mào)易限制； b）或用于協(xié)調(diào)相互競爭的知識產(chǎn)權(quán)所有者之間的卡特爾； c）或是壓制競爭性知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展； 如果存在上述問題，法院也可以根據(jù)“合理原則”進行審理。 2、德國 在對待知識產(chǎn)權(quán)豁免問題上，德國的做法比較謹慎，采用立法形式具體規(guī)定了許可合同的限制條款，主要在反對限制競爭法第20條、第102a條中。 第20條“特許權(quán)合同”規(guī)定，獲得或使用專利權(quán)、實用樣式權(quán)或品種保護權(quán)的合同，讓與人或許可方不得超出該保護

27、權(quán)利的內(nèi)容，否則該合同無效。但以下5種情況除外： 第一，讓與人或許可方有權(quán)對取得人或受讓方規(guī)定一定的限制，以維護自己的利益；為保證產(chǎn)品的質(zhì)量，受讓方在生產(chǎn)專利產(chǎn)品時應(yīng)使用特定的原材料或配件；第二，在許可合同中對該保護內(nèi)容的價格可作一定的限制； 第三，合同中規(guī)定讓與人與受讓人負有交換經(jīng)驗、互通信息的義務(wù)； 第四，合同中可以禁止受讓人或被許可方對該保護內(nèi)容的攻擊； 第五，合同可規(guī)定與專利產(chǎn)品有關(guān)的其他限制，如在外國適用的規(guī)則。 以上限制不得超過獲得權(quán)利的期間或保護權(quán)許可證里規(guī)定的期間。 在第102a條中，德國法對與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的一些組織（如協(xié)會）的行為也規(guī)定了豁免事項，即反對限制競爭法第1條、第1

28、5 條不適用于設(shè)立著作權(quán)保護協(xié)會，如果此類協(xié)會濫用這種豁免，聯(lián)邦卡特爾局可以進行干預(yù)，并宣布其合同或決議無效。 相比之下，德國法的規(guī)定比美國法中的“合理原則”推斷更為明確，操作性更強。 3、日本 日本的禁止壟斷法第23條意在調(diào)和保護知識產(chǎn)權(quán)與推行競爭政策之間的矛盾。該條規(guī)定：對于被認為行使著作權(quán)法、專利法或商標法所規(guī)定的權(quán)利的行為不適用。這一規(guī)定大致上與其他國家一樣。 日本法學家認為，保護知識產(chǎn)權(quán)意味著在這一特殊領(lǐng)域允許壟斷，如何防止濫用這種權(quán)利是問題的關(guān)鍵。日本法在解決這一矛盾時，主要是在專利法中加以限制，反壟斷法中只作了一般的規(guī)定。因為“通過適用禁止壟斷法來緩和這種矛盾是不合適的。對付這種

29、矛盾的方法，只能是有效地運用所謂強制的許可制度”。12（參照日本專利法第93條） 對于禁止壟斷法第23條的適用范圍，日本法沒有作進一步的規(guī)定。例如，與專利權(quán)有關(guān)的許可合同的競爭限制條款，如果該條款本身具有違法性，是否也可以適用第23條的規(guī)定而享受豁免？而理論上，日本接受了美國的判例理論，即將這種限制條款區(qū)分為物權(quán)性質(zhì)和債權(quán)性質(zhì)，如屬于通過不履行債務(wù)而被強制遵守的條款，則不能適用禁止壟斷法中的除外規(guī)定。 在司法實踐中，如果在許可合同中對知識產(chǎn)權(quán)的行使有不當限制，則不能適用第23條的規(guī)定。問題是怎樣判斷“不當限制”？1968年，日本公平貿(mào)易委員會頒布了一個國際許可證貿(mào)易中的反壟斷法（又譯技術(shù)引進合

30、同的審查標準）。該法第1 條規(guī)定：在專利權(quán)或使用樣品權(quán)（以下統(tǒng)稱專利權(quán)）的國際許可貿(mào)易協(xié)議中，凡屬于以下情況可視作不公平交易做法，即對專利引進方生產(chǎn)的產(chǎn)品：13 a）限制出口地區(qū)（除獨占性許可等三種情況外）； b）限制出口價格和數(shù)量； c）限制生產(chǎn)有競爭性的產(chǎn)品； d）限制原料的購買來源； e）限制產(chǎn)品的銷售途徑； f）限制再銷售的價格； g）強制買方將使用技術(shù)方面所獲得的知識和經(jīng)驗告訴賣方； h）對未使用許可證技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品收取費用； i）限制原材料、零部件以及專利產(chǎn)品的質(zhì)量； 以上是對“不當限制”所作的細則規(guī)定。一般認為，凡屬于上述行為，應(yīng)適用禁止壟斷法第6條的規(guī)定， 即禁止以不公平交易作法為內(nèi)容的國際協(xié)定或國際合同。 三 中國的競爭立法始于1980年。1985年，首先出臺的是地方性競爭法條例，如上海、天津、武漢等地制定的反對不正當競爭暫行條例。1993年，我國第一部中華人民共和國反不正當競爭法得以頒布。有關(guān)“除外制度”在該法中只有一個條文作了原則規(guī)定。由于我國至今尚未頒布反壟斷法，所以，真正意義上的競爭法的適用除外制度仍處于空白階段。從各國的立法經(jīng)驗來