論所有權(quán)含義對象和地位的演變一

1、論所有權(quán)含義、對象和地位的演變一“所有權(quán)”概念歷來被視為財產(chǎn)關(guān)系的核心，而且與政治形態(tài)上的“所有制”緊密相聯(lián)，所以在中國經(jīng)濟變革和政治變革的今天，它成為思考的一個焦點。合理的概念應(yīng)該是歷史和邏輯的統(tǒng)一，其中歷史的現(xiàn)實是不斷發(fā)展的，邏輯也是不斷演進的，“在每個歷史時代中所有權(quán)以各種不同的方式，在完全不同的社會關(guān)系下面發(fā)展著”，為此，民法解釋學必須關(guān)注現(xiàn)實的變化，不斷改造傳統(tǒng)的既有概念，使其內(nèi)涵外延隨時而化，才能在其基礎(chǔ)上構(gòu)筑起(對當時代而言)科學的理論體系。一、所有權(quán)的含義討論一個概念，直覺地碰到的第一個問題就是它是什么。那么，所有權(quán)是什么?從兩千年前的羅馬法到現(xiàn)代民法解釋學，對此問題解釋的歷史

2、宏線大致可以這樣描繪：同所有早期法一樣，古羅馬法產(chǎn)生于社會的基本單位-家庭關(guān)系之中，通過原始家庭的政治特點表現(xiàn)著自己，即家父權(quán)力的至高無上性，家父權(quán)表現(xiàn)為一種涉及要式物和隸屬于家父的自由人的統(tǒng)一主權(quán)，“當我們向前進行而達到這些早期法律概念成形的社會狀態(tài)時，我們發(fā)現(xiàn)，這些法律概念仍舊多少帶有足以表示一個專治的父的命令的這個特點的神秘性和自發(fā)性，但在同一時候，由于他們來自一個主權(quán)者，這些法律概念就預(yù)先假定了一個組織比較廣泛、由許多家族集團組成的聯(lián)合體”?！拔乙詾?，由此可以看出這個由家父權(quán)結(jié)合起來的家族是全部人法從其中孕育而產(chǎn)生出來的卵巢”。因此，在羅馬共和國時期出現(xiàn)的一些表述財產(chǎn)概念的詞，如fam

3、ilia、pecunia、potestas等，雖然其原意為奴隸、羊群等具體財產(chǎn)，仍主要是指家父對家子的權(quán)利;隨著歷史的發(fā)展，這種早期的統(tǒng)一權(quán)力喪失了其主權(quán)特點，劃分為對人的權(quán)力和對物的權(quán)力，公元前1世紀時有學者創(chuàng)制了dominium(原意為主人master，奴隸擁有人slave-holder)一詞，出現(xiàn)了以所有主身份對物行使的權(quán)力，但作為一種歷史沉淀物，dominium的含義延續(xù)著經(jīng)濟、思維演變的連貫性，既指人對物的控制也包括家父對任何主體權(quán)利的擁有，所以這個詞作為一個法律概念仍沒有太多的技術(shù)性;此后，隨著對土地用益和設(shè)置地役的現(xiàn)實需要，必須從法律上相應(yīng)明確土地所有人的地位，于是伴隨著用益權(quán)和

4、地役權(quán)概念的出現(xiàn)，比較精確的所有權(quán)一詞也出現(xiàn)了，它不再包含家父的權(quán)利而就指對財產(chǎn)的權(quán)利，“作為對物的最高權(quán)利的技術(shù)性術(shù)語”，此時的“所有權(quán)”的含義是“對物最一般的實際主宰或潛在主宰”。所以有學者認為，“僅從形式的角度考察，可以看到，羅馬法是采抽象、概括的法技術(shù)對所有權(quán)予以定義的，民法史將這種定義方法稱為抽象概括主義”。但確切地講，當時的社會現(xiàn)實還沒有出現(xiàn)豐富的所有權(quán)權(quán)利享受的具體實踐，人們對所有權(quán)的內(nèi)容和作用并不清楚，如用益權(quán)人當時稱為“用益物所有人”，而且直到羅馬帝國后期的民法大全中也沒有對所有權(quán)的明確定義和專門章節(jié)，所以羅馬法可能只是基于“我擁有何物”這樣一種自然的想法，“在我的和你的之間

5、劃出了界線”，采Proprietas概念對事實上的個人擁有予以經(jīng)驗性的確認。同時由于歷史的沉淀性，古老的家父權(quán)的涵蓋一切的主權(quán)特點對后期概念仍有影響，表現(xiàn)在proprietas上就是所有權(quán)的絕對性，調(diào)整范圍的廣泛性。所以確切地講，這時所有權(quán)定義的所謂抽象概括主義實則還只是一種未經(jīng)條分縷析的，幼稚的混沌概括。此后，羅馬滅亡了，歐洲進入漫長的封建中世紀，與封建莊園的生活方式相適應(yīng)，或者與日耳曼人最初征服后保持的原始習慣有關(guān)，羅馬法上的抽象所有權(quán)一度湮滅了，代之而起的有關(guān)所有權(quán)的意識是如梅因強調(diào)的“雙重所有權(quán)”。直到11世紀，莊園制開始解體，“風車、水磨、馬車”的社會開始轉(zhuǎn)向工商業(yè)生產(chǎn)方式，顯然，社

6、會需要一種不同于雙重所有權(quán)的新的產(chǎn)權(quán)模式調(diào)整這種新的生產(chǎn)方式，恰巧于此時民法大全在廢墟中被發(fā)現(xiàn)了，孕育于海洋文明的羅馬法所有權(quán)概念的基本特性完全契合了資本主義工商社會的個人主義精神，于是有了“以致一切后來的法律都不可能對它作任何實質(zhì)性的修改”的羅馬法的復興。注釋法學派進一步將所有權(quán)解釋為所有者的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)權(quán)能，即使其中一些權(quán)能因為地役權(quán)等其它權(quán)利被從所有者那里暫時剝奪，一旦這些權(quán)利終止，又會彈性回返所有者。這些羅馬法的概括定義和注釋法學派的列舉定義方法分別為法國法系和德國法系繼承與發(fā)展，對后世發(fā)生著影響。首先是法國民法典，最初它也沿襲羅馬法概括主義方式定義，樸蒂埃認為所有權(quán)

7、“就是隨心所欲地處分物的權(quán)利，但這種權(quán)利不得侵害他人的利益和違反法律”，這成為法國民法典所有權(quán)定義的原型。但也許是由于深受注釋法學派的影響，也許是在開創(chuàng)新社會中欲通過法典教化市民，因此為強調(diào)個人財產(chǎn)上的自由而必須指明其具體的權(quán)利，又也許只是因為“拿破侖希望這部法典能為全體法國人民讀懂”而使其文字通俗淺顯，總之，法典頒布時轉(zhuǎn)向了與概括主義相對的具體列舉主義，第544條：所有權(quán)是對于所有物有絕對無限制的使用、收益及處分的權(quán)利。由于具體列舉式明確易懂，對所有權(quán)意識乃至個體權(quán)利意識深入人心起到明顯的作用，而且法國又是世界經(jīng)濟文化的強國，這使得法國民法典成為后來者編纂民法典時無可替代的參考資源，此后，西

8、班牙(1889年，第348條)、日本、我國臺灣和前蘇聯(lián)民法典等在所有權(quán)的含義上都采取了具體列舉主義的立法方式。特別是前蘇聯(lián)的學者，既要強化國家所有權(quán)的絕對性控制作用，又要解決多種國營企業(yè)財產(chǎn)的性質(zhì)地位問題，因此集中研究了所有權(quán)的多種權(quán)能，一些學者認為“國家作為所有人所擁有的不只是占有、使用、處分三項權(quán)能，而至少是四種權(quán)利，或者，是五種權(quán)能，甚或更多的權(quán)能”，“各種權(quán)能加總起來便構(gòu)成了所有權(quán)的內(nèi)容，這些權(quán)能構(gòu)成所有權(quán)的要素”。受其影響，我國民法通則也規(guī)定財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！耙粋€相當長的歷史時期，具體列舉主義堅如磐石地占據(jù)了事實上的主導地位，而

9、成為民法理論上的通說”。但是，我們還有德國法系。“大略從1850年代開始，以具體列舉主義界定所有權(quán)涵義的一邊倒狀況，開始受到學者的批判，繼之遂出現(xiàn)了主張變更現(xiàn)行主義，而改采抽象概括主義的學術(shù)思潮”，德國民法典更因其大規(guī)模的羅馬法繼受運動以及德意志民族抽象思維的傳統(tǒng)，而于第903條規(guī)定，所有權(quán)是指物之所有人，在不違反法律或第三人之權(quán)利范圍內(nèi)，得自由處分其物，并得排除他人對物之一切干涉。鄭玉波先生、史尚寬先生、佟柔先生、王澤鑒先生等民法大家也都詳細論述過所有權(quán)定義的抽象概括主義而不采具體列舉主義，“應(yīng)當肯定，抽象概括主義，乃是現(xiàn)代各國民法關(guān)于所有權(quán)涵義的基本定義主義”。比較于羅馬法的混沌概括，應(yīng)該

10、說，20世紀確立的抽象概括主義是思維認識發(fā)展中的否定之否定：先有混沌的籠統(tǒng)認識，然后通過具體列舉主義階段明確了所有權(quán)豐富多彩的內(nèi)容，再以抽象概括之方法避免事實類型列舉之不足，以否定的方式界定其內(nèi)涵，從正、反兩方面全面理解所有權(quán)，確定對物主宰權(quán)的一般約束。其積極權(quán)能為所有人對物的全面支配，包括但并不限于占有、使用、收益、處分等權(quán)能，體現(xiàn)出所有權(quán)人對權(quán)利標的的對物性支配;消極權(quán)能為所有人得在權(quán)利行使范圍內(nèi)排除他人的干涉，體現(xiàn)出所有權(quán)人對權(quán)利相對人的對人性請求。現(xiàn)代市場經(jīng)濟又已不同于德國民法典時代，幾十年間，社會生產(chǎn)內(nèi)容、生產(chǎn)主體和生產(chǎn)客體靜悄悄地卻都發(fā)生了翻天覆地的變化，再次促使學者們審視所有權(quán)的

11、定義。首先，所有權(quán)一直系作為物權(quán)概念之基石出現(xiàn)，被視為全面的支配權(quán)，所以，對它最大的沖擊來自傳統(tǒng)物權(quán)體制之外的公司法和知識產(chǎn)權(quán)法。公司法中，公司成為獨立法人，股東對其享有股權(quán)，對這種沒有意識但又獨立的主體享有的權(quán)利就具有了似是而非的性質(zhì)：一方面，股東個人的確是無權(quán)處分公司財產(chǎn)的，而處分權(quán)歷來被視為所有權(quán)的核心權(quán)能;另一方面，大股東通過優(yōu)勢控股仍牢牢控制著公司，實際又仍是能支配公司財產(chǎn)的。為厘清股權(quán)這種似是而非的性質(zhì)，學者們一直在物權(quán)范圍內(nèi)茲茲以求，通過權(quán)能組合和折衷尋找合適的答案，提出了經(jīng)營權(quán)、股東所有權(quán)、雙重所有權(quán)、新型物權(quán)、特有權(quán)、債權(quán)、社員權(quán)說等多種解釋，然而卻始終不夠令人信服。在知識產(chǎn)

12、權(quán)法中，起初學者們基于支配性、對世性等特征當然地將之歸于知識產(chǎn)權(quán)人對自己的智力成果享有的所有權(quán)，但其客體的特殊性-抽象物的本質(zhì)決定了一項知識產(chǎn)權(quán)可被同時使用而不會剝奪其標的之上的權(quán)利，這與所有權(quán)的排他性有本質(zhì)的不同;而且知識產(chǎn)權(quán)必須依賴于公權(quán)力時間性的保護，所以其權(quán)利取得、使用、變動到保護的方法都日益區(qū)別于傳統(tǒng)以有體物為客體的所有權(quán)關(guān)系。第二，即使在狹義民事關(guān)系的內(nèi)部，紛繁復雜的交易實踐也對理論形態(tài)上完整的所有權(quán)概念提出了挑戰(zhàn)。如單位住房有限產(chǎn)權(quán)，單位將住房賣給職工并登記于職工名下，由其占有、使用，職工卻不能收益(如出租)、處分(如處分時必須先賣給單位)該房;再如分期付款買賣中一般認為買受人未

13、足額給付時出賣人享有整個貨物的所有權(quán)，但在買受人已支付了99%貨款的情況下還允許出賣人處分整個貨物，越來越多學者認識到這是不公平/衡平的;再如附所有權(quán)保留條款的買賣中雙方約定，如買方對貨物實行加工，轉(zhuǎn)化后的貨物仍歸賣方所有，但是這種對轉(zhuǎn)化貨物所有權(quán)取得的方法是否物權(quán)法定的原則呢?此外，還有學者大量著筆的信托關(guān)系，區(qū)分建筑物關(guān)系，商業(yè)用房續(xù)租關(guān)系等，這些法律關(guān)系中涉及的權(quán)利類型顯然都有異于傳統(tǒng)的物權(quán)債權(quán)概念，但又有些類似所有權(quán)，因此，人們稱之為“相對所有權(quán)”、“區(qū)分所有權(quán)”或“商業(yè)所有權(quán)”，無疑，這種在所有權(quán)主干之前添加修飾性限定或分的辦法是默認了所有權(quán)概念的局限性。第三，無論采具體列舉主義還是

14、抽象概括主義，所有權(quán)定義本身在理論上仍有自相矛盾之處。對于具體列舉主義的責難最多，“如果說所有權(quán)是各項權(quán)能的集合，則缺乏某項權(quán)能就不構(gòu)成所有權(quán)了”，即使采取“彈力性”的解釋辦法，即分散的諸權(quán)能能夠重新聚合為所有權(quán)，但聚合必須有一個明確的指向和得以附著的依托，即彈力源，而事實上，現(xiàn)有的所有權(quán)的任何權(quán)能都可能與所有人分離，由非所有人持有，使所有權(quán)完全架空，那么沒有一個基本的權(quán)能充當聚合的中心，彈力就失去了源泉，只能是學者臆想中的憑空而生。抽象概括主義為避免此窘境，著力強調(diào)“獨占性排他支配”這一所有權(quán)的核心和靈魂，但同樣有學者指出，“權(quán)利的自由行使本身就帶有排他的特征，排他性絕非所有權(quán)的獨有屬性;而

15、且所有權(quán)完全可能表現(xiàn)為不全面的支配，全面性不能解釋所有權(quán)各項權(quán)能分離的狀況;最后究意何謂支配?支配性過于抽象，難以把握，概括式的表述最終仍須落實到具體權(quán)能上”。面對如此多的責難，法律學者“除了再一次走出傳統(tǒng)法學圈圈，另外尋找理論支柱，顯然已別無選擇”，90年代以來，對所有權(quán)至財產(chǎn)權(quán)至產(chǎn)權(quán)的研究已漸成顯學，體現(xiàn)了學者們從自身的學術(shù)訓練和資源出發(fā)對現(xiàn)實問題做出的反思努力。最接近傳統(tǒng)的一種觀點是主張用使用權(quán)/用益權(quán)改造所有權(quán)。鑒于物權(quán)法從所有(歸屬)向利用的轉(zhuǎn)化，應(yīng)探討在不改變所有權(quán)的情況下，“轉(zhuǎn)移物的使用權(quán)的方式，而用益物權(quán)正好滿足了這一需求”。不應(yīng)再“僵硬地固守物之歸屬為第一位價值，而物之利用為

16、第二位價值這個原則，過多地強調(diào)所有權(quán)會忽略用益權(quán)的更深刻的社會意義：特定財產(chǎn)的社會經(jīng)濟價值及其最大化實現(xiàn)。事實上，物之歸屬和利用這兩個價值是一個有機的整體，是相互依存，相輔相成的”。所以，應(yīng)“以物的最大化利用為目的，通過將所有權(quán)權(quán)能在所有權(quán)人和利用權(quán)人(用益權(quán)人)之間的合理劃分，使其雙方在盡可能享有最大利益的同時承受相應(yīng)的物上負擔”。對用益權(quán)的權(quán)能和具體實現(xiàn)制度，學者也作了一定的分析。這種觀點在傳統(tǒng)所有權(quán)范疇內(nèi)對不同部分分別予以強化和弱化，是體制內(nèi)的自生演變，對接受傳統(tǒng)民法訓練的人來說，它顯得比較正統(tǒng)而正確;而且由于我國公有制的特殊國體，使土地、國企資產(chǎn)的性質(zhì)被先驗地(政治地非法律地)確定為國

17、家所有，此處的“所有”也一直被按法學概念理解為排他地支配，所以改革開放早期學者們的研究和有關(guān)立法都是在不捍動國家所有的前提下進行的“放權(quán)讓利”，“兩權(quán)分離”等，這些既成的實踐反過來又成為影響人們認識的文化作用，使人們大多容易接受保持所有權(quán)，強化用益權(quán)的這樣一種觀點。不過究竟以何種具體制度實現(xiàn)用益權(quán)的作用，用益權(quán)在其背后還有一個所有主的情況下，能否取所有權(quán)而代之為另一個物權(quán)中心，這些都還是懸而未決的。另一類觀點則擺脫既有大陸法思維，廣泛借鑒英美法的資源，包括方法論意義上的以及形而下的具體制度。認為“所有權(quán)概念有兩個指向，一指向若干所有者可能享有的權(quán)利，二指向關(guān)于所有權(quán)人的權(quán)利的推理規(guī)則”，前者為

18、靜態(tài)分析方法，后者為動態(tài)分析方法，傳統(tǒng)民法學僅局限在前者，但是如果通過分析比較，能夠推理出某“主體具有這樣的法律地位：享有其他人不能證明自己合法享有的與上述特定利益相關(guān)的所有的法律權(quán)利”，就應(yīng)認為他也享有所有權(quán)。可見分析方法與大陸法系辦法有根本的不同，它不在立法中預(yù)先設(shè)定所有權(quán)的“絕對”地位，而是通過具體比較，證明在幾個沖突的權(quán)利中，所有權(quán)是“更好(better)的”，從而應(yīng)受到保護。在這種思維方法下，就可以理解“英國法中的絕對產(chǎn)權(quán)是相當少的，所有權(quán)一詞純粹是作為占有的對應(yīng)詞，沒有技術(shù)性意義附加在這一術(shù)語上。基于物的所有權(quán)而派生出來的使用權(quán)和收益權(quán)是由諸多的人分享的，因而，將所有權(quán)歸諸于其中的

19、任何人都是不合適的”，同樣，“美國財產(chǎn)法不強調(diào)財產(chǎn)權(quán)的絕對性，而是強調(diào)財產(chǎn)權(quán)中的各種不同的利益，英美法對所有權(quán)沒有一個完整的定義，有趣的事實是我們可以不提到所有權(quán)而討論財產(chǎn)權(quán)的法律問題”?；诖?，學者得出結(jié)論，“英美法中的所有權(quán)并不具有統(tǒng)一的內(nèi)涵，而是針對具體的人而言，具體的人對具體權(quán)利可充分享有，而沒有類似大陸法系的超然于各種具體權(quán)利之上的絕對所有權(quán)避免了大陸法系在強調(diào)物的歸屬的同時筑起阻礙財產(chǎn)相互利用的藩籬，這一點對以資源有效配置和充分利用為中心的現(xiàn)代市場經(jīng)濟制度尤其具有重要意義”，所以應(yīng)“保留傳統(tǒng)的所有權(quán)制度，但引入更高層次的財產(chǎn)權(quán)概念，對新型財產(chǎn)權(quán)賦予它與所有權(quán)和債權(quán)平等的地位”。當大

20、陸法系民法方法論的貧乏已無法響應(yīng)社會變化時，德國戰(zhàn)后民法方法論的作者從Esser到Fikentscher都開始引進英美的法學方法，所以我們現(xiàn)在開始關(guān)注分析法學及其離散式的制度建設(shè)，已經(jīng)不早。要注意的是這種非邏輯統(tǒng)合式的思維借鑒起來可能難度更大，不是只學一個總則就可以推而廣之演繹應(yīng)用到各個部門的，相反，它可能需要一個部門一個部門的具體學習甚至模仿。學者自己也注意到英美法所有權(quán)觀念的形成與繼承、信托等都是緊密相聯(lián)的，那么我們在相關(guān)制度并不相同的情況下，混合引進會不會造成“異種接枝”的混亂?這些是有待于未來的學術(shù)研究和實踐融合的。最后一類觀點則走得更遠，欲在法學之外尋求豐富的養(yǎng)份，包括社會學、經(jīng)濟學等。有的學者直接主張以產(chǎn)權(quán)代替所有權(quán)，認為“人類社會從工業(yè)經(jīng)濟向知識經(jīng)濟演變的決定因素是信息數(shù)字技術(shù)的廣泛應(yīng)用，它改變了傳統(tǒng)的社會經(jīng)濟組織形式，以及勞動者與生產(chǎn)要