后現(xiàn)代之法院形態(tài)：考察與反思

1、后現(xiàn)代之法院形態(tài)：考察與反思                摘要及關(guān)鍵字：本世紀(jì)以降，在世界各國(guó)向現(xiàn)代化社會(huì)挺進(jìn)的交響樂(lè)中，一股后現(xiàn)代主義的思潮萌生繼而奔涌于社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，向現(xiàn)代主義發(fā)起了持續(xù)性的挑戰(zhàn)。作為對(duì)現(xiàn)代主義的一種反撥，后現(xiàn)代主義原本主要是文學(xué)、繪畫(huà)、建筑領(lǐng)域的文化運(yùn)動(dòng)。而且，“后現(xiàn)代主義”一詞相當(dāng)暖昧，且多歧義。有人視之為一個(gè)時(shí)間概念，即“后于”（after）現(xiàn)代主義，與后自由主義社會(huì)、后工業(yè)社會(huì)中的“后”字相近。日本文學(xué)理論

2、家酒井直木在一篇談日本后現(xiàn)代文化的文章中就在這種立場(chǎng)上說(shuō)道：“前現(xiàn)代-現(xiàn)代-后現(xiàn)代的序列暗示了一種時(shí)間的順序，我們必須記住，這個(gè)秩序從來(lái)都是同現(xiàn)代世界和地緣政治構(gòu)造結(jié)合在一起的。現(xiàn)在，眾所周知的是，這種秩序基本上是十九世紀(jì)的歷史框架，人們通過(guò)這個(gè)框架來(lái)理解民族、文化、傳統(tǒng)和種族在這個(gè)系統(tǒng)里的位置。后現(xiàn)代作為這個(gè)序列的最后一項(xiàng)是最近才出現(xiàn)的，但前現(xiàn)代和現(xiàn)代在歷史和地緣政治上的配對(duì)組合卻早已成為知識(shí)話語(yǔ)的主要的組織手段之一。因此，這個(gè)謎一樣的第三者的出現(xiàn)證明的也許不是一個(gè)階段到一個(gè)階段的轉(zhuǎn)移，而是我們?cè)捳Z(yǔ)范式的變化；這種變化的結(jié)果是，我們以往認(rèn)為是不容置疑的歷史-地緣政治秩序，即前現(xiàn)代-現(xiàn)代的秩序

3、變得越來(lái)越成問(wèn)題了?！? 也有人認(rèn)為，“后”字應(yīng)理解為“反對(duì)”（against），從而把后現(xiàn)代主義視為一種反人文主義的理性，是一種不同于現(xiàn)代主義的特定的思維方式和對(duì)待世界的態(tài)度。當(dāng)前，一般的后現(xiàn)代主義者都主要是站在第二種立場(chǎng)上，把“后現(xiàn)代主義”視為與現(xiàn)代的決絕，是現(xiàn)代的否定。2 英國(guó)文學(xué)理論家伊格爾頓在其新著后現(xiàn)代主義的假象中就將“后現(xiàn)代性”的“后現(xiàn)代主義”的特征概括為：“后現(xiàn)代性是一種思想風(fēng)格，它質(zhì)疑客觀真理、理性、同一性和客觀性，這樣的經(jīng)典概念，質(zhì)疑普遍進(jìn)步或人類(lèi)解放，不信任何單一的理論框架、大敘事或終極性解釋。與這些啟蒙時(shí)代的規(guī)范相左，后現(xiàn)代性認(rèn)為世界充滿(mǎn)偶然性，沒(méi)有

4、一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，是多樣化、不穩(wěn)定的；在他看來(lái)，這個(gè)世界沒(méi)有一個(gè)預(yù)定的藍(lán)圖，而是由許許多多彼此不相連的文化系統(tǒng)和解釋系統(tǒng)組成”3伴隨著社會(huì)的發(fā)展及學(xué)術(shù)的繁榮，作為一種思潮，后現(xiàn)代主義早已越出文學(xué)、繪畫(huà)、建筑的藩蘺，波及到了法學(xué)領(lǐng)域。在法學(xué)理論方面，后現(xiàn)代主義的思想淵源依次主要是哈貝馬斯道德論證的溝通理論、盧曼自我塑成的系統(tǒng)理論、阿多諾相互作用的否定辯證法、德里達(dá)含義“差延”的解構(gòu)理論。在美國(guó)，后現(xiàn)代主義則表現(xiàn)為福利國(guó)家中的法政策論、批判法學(xué)、共同體主義、女權(quán)運(yùn)動(dòng)以及“故事”（narrative）性和關(guān)系性的思維范型。4 美國(guó)批判法學(xué)的代表人物昂格爾就認(rèn)為，后自由主義社會(huì)代替自由主義社會(huì)

5、是社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)，在后自由主義社會(huì)中，法治將趨于式微，法院制度也自然轉(zhuǎn)向后現(xiàn)代形態(tài)。5 另兩位后現(xiàn)代法學(xué)的代表諾內(nèi)特、塞爾茲尼克則把法治之法名之為自治型法，用回應(yīng)型法指稱(chēng)后現(xiàn)代社會(huì)的法制，并認(rèn)為自治型法必將向回應(yīng)型法轉(zhuǎn)化，法院制度也會(huì)發(fā)生相應(yīng)的變遷。6總括后現(xiàn)代法學(xué)的主張，可以發(fā)現(xiàn)，他們所理解的后現(xiàn)代法院大致有如下幾個(gè)方面的特征：第一，在后現(xiàn)代社會(huì)中，由于國(guó)家日益卷入公開(kāi)的重新分配、規(guī)定及計(jì)劃的任務(wù)之中，變成為福利國(guó)家，因而，法官的法律推理活動(dòng)從形式主義導(dǎo)向朝著目的性或政策導(dǎo)向全方位推進(jìn)。所謂形式主義導(dǎo)向，是指法官審判案件只依據(jù)規(guī)則，并從規(guī)則推導(dǎo)出結(jié)論；而目的性或政策導(dǎo)向，則是指法官

6、適用規(guī)則的決定依賴(lài)于如何才能最有效地促進(jìn)規(guī)則所要達(dá)到的目的或政策利益。前已指出，現(xiàn)代型法院制度中，法官的法律推理活動(dòng)是以形式主義導(dǎo)向?yàn)榛{(diào)，以目的性導(dǎo)向?yàn)檩o調(diào)，或者說(shuō)，形式主義導(dǎo)向適用于大多數(shù)案件的處理，目的性導(dǎo)向則主要適用于疑難案件的處理。以批判法學(xué)為代表的后現(xiàn)代法學(xué)思想則認(rèn)為，不僅在疑難案件，而且在其它所有案件的法律推理中，都應(yīng)依循目的性導(dǎo)向進(jìn)行。由此以來(lái)，法律推理的不確定性就不是偶然的、個(gè)別的現(xiàn)象了。究其原因，他們認(rèn)為要者有三：（一）法律規(guī)則具有不確定性。一方面，任何一個(gè)爭(zhēng)端都可能有兩個(gè)相互矛盾的法律原理（legal doctrine）以及體現(xiàn)它們的規(guī)則或判例調(diào)整，某一案件適用

7、于這一原理還是那一原理是非確定的，完全是法官任意選擇的產(chǎn)物；另一方面，同一法律原理、規(guī)則或判例，由于法官的解釋不同，在不同的社會(huì)環(huán)境中完全可以為不同的立場(chǎng)進(jìn)行辯護(hù)，因此，法律原理本身的含義是非確定的，它是法官解釋的產(chǎn)物。批判法學(xué)認(rèn)為，雖然遵循先例是普通法的最基本的司法原則，但是普通法的發(fā)展中的一個(gè)明顯事實(shí)是，有些先例得到遵循，而另外一些先例沒(méi)有得到遵循，在一個(gè)案件中遵循一個(gè)先例，在另外一個(gè)類(lèi)似的案件中卻不遵循這一先例，而遵循另一先例。美國(guó)批判法學(xué)的代表凱爾里斯在法律推理一文中就以戰(zhàn)后聯(lián)邦最高法院關(guān)于言論自由案件的審判為例對(duì)此進(jìn)行了證明。1968年，聯(lián)邦最高法院在混合食品590地方工會(huì)訴羅甘谷集

8、市廣場(chǎng)一案中，判定工會(huì)會(huì)員在私人商業(yè)中心廣場(chǎng)集會(huì)和演說(shuō)是合法的。1972年，在洛德訴坦納一案中，最高法院的大法官們又認(rèn)為反戰(zhàn)分子無(wú)權(quán)在私人商業(yè)中心散發(fā)傳單，理由是他們侵犯了私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。1976年在最高法院面臨哈德根訴勞工局一案時(shí)，它就有兩個(gè)相互排斥的先例：羅甘谷集市廣場(chǎng)案認(rèn)定言論自由權(quán)高于私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，而洛德案則認(rèn)定私有財(cái)產(chǎn)權(quán)高于言論自由權(quán)。顯然，這里的矛盾不能通過(guò)先例原則來(lái)解決。不同的法院基于不同的價(jià)值考慮，可能會(huì)選擇不同的先例，因而，凱爾里斯認(rèn)為，這清楚不過(guò)地表明了傳統(tǒng)法理學(xué)的欺騙性，所謂中性、客觀的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，除了使法院的活動(dòng)神秘化和合法化以外，完全是虛假的。7 從形式邏輯三段論看

9、，這兩種矛盾的判決顯然不可能得到正確的解釋。由此可見(jiàn)，法律推理并非是從大前提、小前提出發(fā)，就能客觀地得出結(jié)論的過(guò)程，而是法官的選擇過(guò)程。在一個(gè)案件中究竟選擇兩個(gè)相互沖突的法律原理中的哪一個(gè)，沒(méi)有確定性答案，因此，統(tǒng)治著法律推理領(lǐng)域的并非確定性、客觀性和非政治性，而是非確定性、主觀性，它與立法過(guò)程或者與政治的主觀性、任意性、非確定性沒(méi)有什么根本的區(qū)別，只不過(guò)是穿著不同服裝的政治而已。（二）案件事實(shí)具有不確定性。批判法學(xué)認(rèn)為，即使調(diào)整某一類(lèi)事實(shí)的只有一個(gè)法律原理、規(guī)則或判例，由于法官的解釋不同，法院完全可以選擇它所審理的案件是否適用該法律原理、規(guī)則或判例，因?yàn)闊o(wú)論是法律原理、規(guī)則還是判例，對(duì)某一問(wèn)

10、題的規(guī)定通常都是原則的、廣泛的，兩個(gè)案件在各個(gè)方面完全相同的情況幾乎不存在。這就給法官解釋法律、決定一個(gè)案件的法律原理中是否適用于另一個(gè)案件留下了很大的自由裁量權(quán)。例如，在言論自由的案件中，美國(guó)最高法院在哈德根訴全國(guó)勞工關(guān)系局一案中宣布，人們有權(quán)在私人所有的商業(yè)中心發(fā)表演說(shuō)、散發(fā)傳單。在該案之后，假設(shè)一位反戰(zhàn)分子主張?jiān)谒饺怂械蔫F路站有權(quán)散發(fā)傳單，這里就會(huì)發(fā)生兩案中所適用的法律原理是否應(yīng)一致的問(wèn)題，即對(duì)哈德根案所適用的言論自由的法律原理如何解釋的問(wèn)題。反戰(zhàn)分子一方的解釋無(wú)疑認(rèn)為哈德根一案的原理應(yīng)適用于自己的案件中，因?yàn)樯虡I(yè)中心與鐵路站都是對(duì)公眾開(kāi)放的地方。而私人所有的鐵路站一方則會(huì)主張哈德根一

11、案的原理只限于商業(yè)中心，而不適用于鐵路站。因?yàn)樯虡I(yè)中心與鐵路站有不同的功能。8 批判法學(xué)認(rèn)為，沒(méi)有兩個(gè)案件是完全一致的，它們的事實(shí)總存在著這樣或那樣的差別。所以，前一個(gè)案件中的規(guī)則不可能簡(jiǎn)單地適用于新的案件中。而法官在解釋前一案件的規(guī)則是否適用于新的案件時(shí)，遇到的不僅是規(guī)則的選擇問(wèn)題，而且是關(guān)于事實(shí)關(guān)聯(lián)的選擇，這種選擇同規(guī)則的選擇一樣，決不是客觀的、確定的，而是主觀的，無(wú)確定性結(jié)果。9（三）人類(lèi)社會(huì)生活中存在著個(gè)人主義與利他主義的基本矛盾。批判法學(xué)認(rèn)為，法律推理的不確定性之所以具有普遍性，其深層根源在于，人們的社會(huì)生活中到處都存在著一對(duì)基本矛盾，即每個(gè)人的個(gè)人自由既依賴(lài)于其他人和社會(huì)

12、權(quán)力的合作與保障，同時(shí)又害怕他人與社會(huì)權(quán)力限制和威脅個(gè)人自由，也就是個(gè)人自由與社會(huì)權(quán)力之間的矛盾或個(gè)人主義與利他主義之間的矛盾。10 這種矛盾普遍地存在于各種法律爭(zhēng)端之中。比如，前述言論自由案件中，言論自由的主張代表了個(gè)人主義，而主張言論自由不得侵犯私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利則代表了利他主義-法官在案件裁判過(guò)程中既可傾向于個(gè)人主義，也可傾向于利他主義，這種選擇完全是主觀、任意的，因而會(huì)導(dǎo)致完全不同的結(jié)果。綜上可見(jiàn)，在批判法學(xué)看來(lái)，法官的法律推理普遍地具有不確定性，由此，法官所關(guān)心的一般不是推理過(guò)程本身，而是如何最有效地實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的目標(biāo)，從而表現(xiàn)為一種典型的政策本位的法律推理，相應(yīng)地，法院的政策制

13、定功能全面開(kāi)花！第二，與法律推理的目的或政策導(dǎo)向相契合，后現(xiàn)代法院賴(lài)以為裁判準(zhǔn)據(jù)的法律規(guī)范的普遍性、實(shí)在性被消解。一方面，法律的實(shí)在性在批判法學(xué)看來(lái)不外乎一種幻想，因?yàn)橐?guī)則總具有模糊性，無(wú)固定內(nèi)容的條款和抽象的標(biāo)準(zhǔn)不僅在現(xiàn)實(shí)中大量存在，而且也是一種必然。在后現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家將越來(lái)越經(jīng)常地發(fā)布一些含糊的“不確定規(guī)則”、“任意標(biāo)準(zhǔn)”或“一般條款”，從而使法官具有更大的自由裁量權(quán)和開(kāi)展活動(dòng)時(shí)的靈活性。規(guī)則的權(quán)威被削弱也是諾內(nèi)特等人之視野中的后現(xiàn)代法院制度的特征之一。11 另一方面，政策本位的法律推理要求，解釋法律的要素就是選擇他認(rèn)為是最有效地實(shí)現(xiàn)目的的手段，但是，由于判決所針對(duì)的社會(huì)環(huán)境變化

14、了，判決制造者們對(duì)適用于實(shí)現(xiàn)目的之手段的看法也變化了，因而，法律解釋的方法也必須變化。判決結(jié)果的這種不穩(wěn)定性隨著公認(rèn)的政策的搖擺，隨著它要解決的問(wèn)題的復(fù)雜性而增加了。因此，個(gè)人權(quán)利與義務(wù)的非常穩(wěn)定的領(lǐng)域這一理念也將被腐蝕。12 此外，追求實(shí)質(zhì)正義在更嚴(yán)重的程度上侵蝕了法律的普遍性。隨著不能允許的社會(huì)地位的差別日益擴(kuò)大，個(gè)別化處理問(wèn)題的需要也相應(yīng)增長(zhǎng)起來(lái)。不管實(shí)質(zhì)正義如何定義，它只能通過(guò)具體問(wèn)題具體處理的方法才能實(shí)現(xiàn)。在這里，需要考慮的有關(guān)因素的復(fù)雜性以及缺乏普遍擁有的正義標(biāo)準(zhǔn)使法律的普遍性不僅難以實(shí)現(xiàn)，而且很難堅(jiān)持。此外，法律的公共性也遭遇挑戰(zhàn)。昂格爾認(rèn)為，在后自由主義社會(huì)中，國(guó)家與

15、社會(huì)日趨近似，國(guó)家漸漸融合于社會(huì)中，社會(huì)自身也產(chǎn)生了一些與國(guó)家相抗衡的機(jī)構(gòu)，而且它們具有了許多從前專(zhuān)屬于公共機(jī)構(gòu)的屬性，公法與私法逐步混同，國(guó)家成了合作意義上的國(guó)家。它開(kāi)始強(qiáng)調(diào)團(tuán)體中“活”的或“內(nèi)部”的法律而非強(qiáng)調(diào)國(guó)家制定的規(guī)則，避免用強(qiáng)加的規(guī)則支配社會(huì)生活，而充分尊重每一公社性集體自發(fā)形成的內(nèi)部習(xí)慣。13第三，法院的自治性、專(zhuān)業(yè)性式微。由于政策本位型法律推理注重實(shí)質(zhì)正義的追求，因而，法律推理的風(fēng)格與政治、經(jīng)濟(jì)的推論方式?jīng)]有了明顯區(qū)別，行政人員和法官有必要追求一種不同集團(tuán)所共有的關(guān)于實(shí)質(zhì)正義的理解，法律在實(shí)質(zhì)與方法兩個(gè)層面的這些變化均破壞了法律機(jī)構(gòu)和法律職業(yè)的特質(zhì)。法院最初公開(kāi)地類(lèi)似于行政機(jī)關(guān)

16、，繼而類(lèi)似于其它政治機(jī)構(gòu)，過(guò)去引以為自豪的司法獨(dú)立性及法官活動(dòng)的專(zhuān)業(yè)性特色慢慢消失。諾內(nèi)特等人就明確指出，隨著法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，工具主義觀點(diǎn)及目的型推理逐漸損毀了“人為理性”這種形式主義；法律分析與政策分析的聚合，以及法律判斷和道德判斷，法律參與和政治參與的的重新統(tǒng)一；法律機(jī)構(gòu)變得既比較容易接近，又比較脆弱；法律判斷失去了其神諭般的力量，因而法官也就失去了他們最明顯的對(duì)特殊專(zhuān)長(zhǎng)的要求。14第四，調(diào)解等訴訟外解紛方式的興盛。批判法學(xué)認(rèn)為，在后現(xiàn)代社會(huì)中，面臨訴訟成災(zāi)、積案如山、訴訟費(fèi)昂貴且司法拖延已成痼疾的法制局面，人們對(duì)形式主義的法律制度將日益喪失信心，而越來(lái)越迫切地感到需要簡(jiǎn)化法律制度，以走出“法律爆炸”的困擾。為提高權(quán)利救濟(jì)的效率，還法律于人民，類(lèi)似于中國(guó)的人民調(diào)解的制度形態(tài)開(kāi)始受到越來(lái)越多的重視，其他諸如仲裁、協(xié)商之類(lèi)的訴訟外解紛方式也將盛行起來(lái)。15當(dāng)然，還需要指出的是，無(wú)論是批判法學(xué)的領(lǐng)頭人物-昂格爾明確把后現(xiàn)代法院制度視為現(xiàn)代自由主義社會(huì)中法院制度的繼續(xù)，還是諾內(nèi)特等人的有關(guān)言說(shuō)，16 都表明他們是把后現(xiàn)代法院作為一個(gè)后于現(xiàn)代法院制度