芻議涉外民商事合同的法律適用(一)

1、芻議涉外民商事合同的法律適用(一)內(nèi)容提要 本文從國際私法的基本原理，以及調(diào)整涉外民商事合同法律關(guān)系的國內(nèi)法及相關(guān)司法解釋中，探討和總結(jié)涉外民商事合同法律適用的基本理論，同時結(jié)合審判實踐，對我國涉外民商事合同法律適用的法律依據(jù)、基本原則、應注意的問題及適用的具體步驟等進行了分析與論述。關(guān)鍵詞 涉外民商事合同法律適用理論與實踐涉外民商事合同的法律適用是審理涉外民商事案件中的難點和重點問題，理論性較強，實踐中具體情況也是多種多樣，在審判工作中令人難以把握。因而，對涉外民商事合同的法律適用問題進行理論性和實務性的分析與研究，是非常必要和急需的。涉外民商事合同法律適用的基本原則一、涉外民商事合同法律適

2、用的含義涉外民商事合同，即所謂的國際民商事合同，是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權(quán)或不同國家之間法律的選擇的合同。涉外民商事合同關(guān)系是國際民商事法律關(guān)系的一種，由于不同國家調(diào)整合同法律關(guān)系的民商事法律互不相同，同一合同問題適用不同國家的法律，結(jié)果可能完全不同，因此在涉外民商事合同關(guān)系中不可避免的存在著法律沖突問題， “即對同一民事關(guān)系因所涉各國民事法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突 ”國.際私法上所講的涉外民商事合同的法律適用，就是指在出現(xiàn)涉外民商事合同法律沖突時，運用國際私法的有關(guān)原理和規(guī)則來確定處理合同爭議所應適用的實體法律的過程，即合同的法律選擇或合同準據(jù)法的確定。涉

3、外民商事合同怎樣確定應適用的法律，在國際私法領(lǐng)域有一個長期發(fā)展的過程，目前主要有兩種途徑，一種是依據(jù)沖突規(guī)范來確定合同準據(jù)法，另一種是通過適用國際統(tǒng)一實體法，直接確定合同當事人的權(quán)利義務。利用沖突規(guī)范確定合同準據(jù)法，是國際私法中解決涉外民商事合同法律適用問題最主要和最有效的方法。國際統(tǒng)一實體法解決方法由于其在適用主體及領(lǐng)域方面存在的自身局限性，在現(xiàn)階段并不能取代沖突規(guī)范的地位和作用。需要指出的是，對于某一涉外民商事合同的法律適用而言，適用沖突規(guī)范確定準據(jù)法和適用統(tǒng)一實體法直接調(diào)整，二者只能擇一用之，不得兼而并用。在一般情況下，有統(tǒng)一實體規(guī)范時，就要適用統(tǒng)一實體規(guī)范，只是在沒有統(tǒng)一實體規(guī)范可適用

4、時， 才適用沖突規(guī)范。二、目前國際私法中涉外民商事合同法律適用的基本原則（一）當事人意思自治原則國際私法上的當事人意思自治原則，是指合同當事人可以通過協(xié)商一致，自由選擇支配合同的準據(jù)法的一項法律選擇原則。意思自治原則是一項古老的原則，其本身具有確定性、一致性、可預見性及易于解決爭議的顯著優(yōu)點，其在世界各國的立法和實踐中得到肯定，其已成為目前確定合同準據(jù)法最基本的首要的原則。（二）最密切聯(lián)系原則最密切聯(lián)系原則是指就某一合同法律關(guān)系在當事人沒有選擇應適用的法律或選擇無效的情況下，法律不具體規(guī)定應適用的準據(jù)法，而是由法院在與合同關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選擇一個在本質(zhì)上與該合同有重大聯(lián)系、利害關(guān)系最密切、

5、選用這一法律最合理的國家的法律予以適用。最密切聯(lián)系原則作為意思自治原則的補充，是一種新的法律選擇方法，其核心是通過對合同以及與合同有關(guān)的各要素進行綜合分析來尋找與合同有最密切聯(lián)系的法律，其給予法官以較大的自由裁量權(quán)，提高了法律適用的靈活性、客觀性和合理性。（三）合同自體法原則合同自體法原則是當事人明示所選擇的法律， 當事人沒有明示選擇時，根據(jù)合同的條款、 性質(zhì)和案件的情況推斷當事人會意圖適用什么法律，如果當事人意圖不明確， 不能通過情況推斷的， 合同受與其有最密切、最真實聯(lián)系的法律支配。從某種意義上講，合同自體法原則實際上是意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的結(jié)合，它即肯定意思自治原則的優(yōu)先地位，又

6、以最密切聯(lián)系原則作為補充。（四）強制性規(guī)則必須適用原則強制性規(guī)則， 也稱為 “直接適用的法律 ”，是指那些具有強制力的， 可以撇開沖突規(guī)范援引而直接適用的法律規(guī)范。該原則在合同領(lǐng)域的反映尤為突出，它與當事人意思自治原則相反，具有直接適用的效力，當事人不能通過協(xié)議選擇和減損，而是必須予以適用。我國關(guān)于涉外民商事合同法律適用的理論與實踐一、我國立法中確認的涉外民商事合同法律適用的基本原則我國民法通則、合同法及原涉外經(jīng)濟合同法 、最高人民法院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟合同法 若干問題的解答（以下簡稱解答）等有關(guān)法律以及大量的司法解釋從不同的方面和角度對我國涉外民商事合同的法律適用問題作出專門的規(guī)定， 確立了以

7、意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為補充，兼顧國際條約、國際慣例和強制性規(guī)則的涉外民商事合同法律適用基本原則。（一）當事人意思自治原則民法通則第 145 條第 1 款、合同法第 126 條均規(guī)定：涉外民商事合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。這充分說明，我國將合同當事人意思自治原則作為涉外民商事合同法律適用的首要原則。（二）最密切聯(lián)系原則在當事人對合同的準據(jù)法沒有明示選擇時，我國立法中沒有采取推定當事人意圖的辦法，而是根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定合同準據(jù)法。該原則是我國立法確定的涉外法律適用的補充性原則，它是對當事人意思自治原則的必要補充。 民法通則第 145 條、合同法第 126 條對

8、此均有相應規(guī)定。（三）國際條約優(yōu)先適用原則我國一貫恪守條約必須遵守的國際法準則，在立法中對于涉外民商事合同的法律適用，一直堅持國際條約優(yōu)先的原則。民法通則、民事訴訟法、海商法以及原涉外經(jīng)濟合同法均明確規(guī)定：中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同我國法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。（四）國際慣例補缺原則我國法律允許在一定條件下適用國際慣例，這不但是在立法上順應國際趨勢的做法， 而且也是對我國民商事立法尚不完備的一種彌補方法。民法通則第 142 條第 3 款以及原涉外經(jīng)濟合同法第 5 條第 3 款均規(guī)定，當中國法律或國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。（五）強制性規(guī)則必須適用的原則我國為了維護主權(quán)和實現(xiàn)自已在某些領(lǐng)域里的重大利益，制定了強制性規(guī)則適用于特定的涉外民商事合同，直接排除外國法律的適用。原涉外經(jīng)濟合同法第 5 條、合同法第 126 條明確規(guī)定：在我國境內(nèi)履行的中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用我國法