共同正犯的未遂——以德國(guó)刑法釋義學(xué)為視角(一)

1、共同正犯的未遂 以德國(guó)刑法釋義學(xué)為視角(一)關(guān)鍵詞 :共同正犯的未遂整體認(rèn)定理論單一認(rèn)定理論內(nèi)容提要 :根據(jù)犯罪的計(jì)劃，本應(yīng)該在犯罪的后期才采取行動(dòng)的行為人，在犯罪共同體中的其他行為人已經(jīng)采取了行動(dòng)，著手犯罪的實(shí)行，而自己還沒(méi)有采取行動(dòng)時(shí)，整體犯罪就歸于未遂的情況之下，是否可以承認(rèn)該行為人也達(dá)致共同正犯的未遂的問(wèn)題， 在德國(guó)刑法釋義學(xué)史中，存在 “整體認(rèn)定理論 ”和“單一認(rèn)定理論 ”的對(duì)立；通過(guò)在預(yù)備階段的行為貢獻(xiàn)加以參與的行為人可否也成立共同正犯的未遂，共同正犯未遂的著手時(shí)點(diǎn)，假想的共同正犯的未遂等問(wèn)題也是兩大論爭(zhēng)的基本內(nèi)容。德國(guó)刑法典第 22 條對(duì)單個(gè)行為人實(shí)行未遂的著手作出了規(guī)定， 但是

2、對(duì)于有多人參與的行為，同樣也存在可罰性的起點(diǎn)問(wèn)題，這包括共犯、共同正犯和間接正犯。 對(duì)此，德國(guó)刑法典沒(méi)有作出明確的規(guī)定， 因此，除了必須符合第 22 條未遂的規(guī)定之外，也必須和第 25 條所規(guī)定的正犯的相關(guān)規(guī)則保持協(xié)調(diào)。由于缺乏法律明確規(guī)定，德國(guó)聯(lián)邦最高法院也曾經(jīng)做出了一些重要的判決，但對(duì)于共同正犯的未遂問(wèn)題，在釋義學(xué)上仍存在所謂的 “整體認(rèn)定 ”和“單一認(rèn)定 ”的論爭(zhēng)。一、整體認(rèn)定理論（一）學(xué)說(shuō)鳥(niǎo)瞰所謂整體認(rèn)定的理論（ Gesamtlosung），是學(xué)界和判例的主流觀點(diǎn)，而且還發(fā)展出許多變體。其中占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)將所有共同正犯的未遂的著手與共同體的行為緊密聯(lián)系在一起，認(rèn)為只要其中一個(gè)共同正犯

3、的行為已經(jīng)超越了預(yù)備和未遂的邊界，同時(shí)其他的參與者有將此行為也當(dāng)作自己的行為的意思，則對(duì)于所有共同正犯均應(yīng)該承認(rèn)其未遂的可罰性，也就是說(shuō)，未遂的著手應(yīng)當(dāng)適用于其他參與者。因此，在處理共同正犯的未遂的可罰性時(shí)，既遂的共同正犯所普遍被承認(rèn)的 “對(duì)行為貢獻(xiàn)的相互歸責(zé) ”原則，也得以適用。整體認(rèn)定理論得到了多數(shù)學(xué)者支持。 Roxin在其論文正犯與犯行支配以及刑法典萊比錫注釋書(shū)第 10 版以前都采取整體認(rèn)定理論，他認(rèn)為，對(duì)于那些應(yīng)該只在犯罪的后期階段行動(dòng)而實(shí)際上尚未采取行動(dòng)的人不能作為共同正犯加以處罰，這也與處罰未遂的本質(zhì)相違背?？闪P性不允許取決于根據(jù)犯罪計(jì)劃提供了第一個(gè)行為貢獻(xiàn)的人，因?yàn)榉缸镉?jì)劃所決定

4、的角色分工具有很大的偶然性。此外，已經(jīng)提供的行為貢獻(xiàn)只有通過(guò)與尚未形成的行為之間的關(guān)聯(lián)， 才能獲得其獨(dú)立的意義。對(duì)于至今尚未行動(dòng)的參與者，如果他的功能將在之后實(shí)現(xiàn)，那么也可以“沒(méi)有外部的行為而加入在共同正犯中 ”，其刑罰根據(jù)在于對(duì)功能性犯行支配的占有（ Innehabung）而不是行使（ Ausubung）。Jakobs也采取“整體認(rèn)定 ”理論，但是，不是籠統(tǒng)的進(jìn)入未遂階段的參與者所有都可罰，只有那些對(duì)之后的階段帶來(lái)行為貢獻(xiàn)的，已經(jīng)在預(yù)備階段對(duì)形成犯罪共同協(xié)力的行為人才有可罰性。只要行為人的行為貢獻(xiàn)保持其作用，即使在著手實(shí)行行為的實(shí)施之前放棄了故意，也并不改變其對(duì)參與的責(zé)任。Maiwald 則

5、認(rèn)為未遂的著手須根據(jù)整體情事的狀態(tài)來(lái)加以判斷，即根據(jù)行為所產(chǎn)生的多種狀態(tài)來(lái)判斷。（二）最新發(fā)展隨著 Schilling，Rudolphi 等學(xué)者提出的 “單一認(rèn)定 ”理論，整體認(rèn)定理論受到猛烈批判和質(zhì)疑，進(jìn)而促使整體認(rèn)定論者做出積極回應(yīng)和加強(qiáng)論證，其中 Kuper 在其論文和專(zhuān)著中，對(duì)共同正犯及其未遂著手和中止等問(wèn)題做了深入的研究，具有代表性。1基本立場(chǎng)（1）對(duì)整體行為的理解Ktiper 首先解釋了整體行為的涵義， 認(rèn)為通過(guò)參與者的未遂行為， 整個(gè)共同的計(jì)劃的一部分就已開(kāi)始， 因此，未遂可以歸責(zé)于全體的參與者。另一方面，整體行為的支柱在于共同的行為決意。這也是全體協(xié)作者責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)，通過(guò)此共

6、同的行為決意，還能推斷出犯罪行為是否可以延伸到未遂階段。雖然傳統(tǒng) “整體認(rèn)定 ”理論對(duì)于實(shí)施共同正犯的行為貢獻(xiàn)的要求，即是否要求在實(shí)行階段共同發(fā)揮作用，抑或只要參與計(jì)劃和預(yù)備就足夠，沒(méi)有任何的說(shuō)明。但在某種意義上說(shuō)，當(dāng)作為計(jì)劃的整體行為之內(nèi)的一個(gè)行為貢獻(xiàn)的功能，同時(shí)也決定了整體行為的預(yù)備和未遂特性的時(shí)候， “整體認(rèn)定 ”理論仍然具有重要的意義。 Kuper 進(jìn)而認(rèn)為，這種整體行為的思路在以下幾個(gè)方面具有實(shí)質(zhì)的意義：第一，可以作為責(zé)任的原則和歸責(zé)的原則；第二，有利廳理解共同體的單個(gè)行為人的未遂的責(zé)任根據(jù)；第三，有利于與預(yù)備行為的分界；第四，有利于區(qū)分計(jì)劃和現(xiàn)實(shí)化之間的差別。（2）多人參與的未遂為

7、了說(shuō)明在多人參與的情況下的未遂和中止問(wèn)題，Kuper 通過(guò)研究帝國(guó)法院的判決 RGSt66，144ff 并對(duì)其加以改造，創(chuàng)造出了三種典型的變體。Kuper 指出，被告人在醫(yī)院設(shè)置了放火設(shè)備之后，由另一個(gè)共同正犯在被告人不在場(chǎng)的情況下開(kāi)動(dòng)該裝置，那么就可能存在三種不同的情形：其一，當(dāng)共同正犯應(yīng)該在一個(gè)確定的時(shí)間經(jīng)過(guò)之后，才將設(shè)備啟動(dòng)的時(shí)候，安裝行為就不是未遂；其二，相反，當(dāng)共同正犯必須馬上行動(dòng)的情況下，則在安裝和啟動(dòng)放火之間存在緊密的聯(lián)系，從自然的觀點(diǎn)看，安裝就是縱火的開(kāi)始，因?yàn)榈谝粋€(gè)安裝的行為直接的歸入了第二個(gè)點(diǎn)火的行為，因而存在未遂；其三，當(dāng)預(yù)備行為對(duì)成立共同正犯的可罰性足夠的話，被告人作為

8、共同正犯處罰是可以考慮的。作為分析的結(jié)論， Kuper 指出，是否參與者的行為仍屬于預(yù)備階段，或者是否作為共同體的整體未遂的根據(jù)，應(yīng)該根據(jù)被約定的整體行為的結(jié)構(gòu)和單個(gè)行為人的行為貢獻(xiàn)的功能而作出不同回答。 2對(duì) “單一認(rèn)定 ”理論的批判（1）對(duì) Schilling 理論的批判Kuper 批判 Schilling 對(duì)成立共同正犯的論證理由， Schilling 并不要求共同正犯之間有相互心理上的誘因， 而是滿足于相互對(duì)犯行決意的強(qiáng)化，這是對(duì)因果關(guān)系的結(jié)果歸責(zé)最為薄弱的論證。 Kuper 反對(duì)將共同正犯的行為貢獻(xiàn)作為單純的因果要素來(lái)理解，否則，必然導(dǎo)致只有共同正犯承擔(dān)的犯罪構(gòu)成要件行為才可被歸責(zé)。

9、論者認(rèn)為，只有行為的結(jié)果及其包含的結(jié)果要素是可歸責(zé)的。刑法典中所規(guī)定的犯罪很多是舉動(dòng)犯和危險(xiǎn)犯，其他的則以特別的行為無(wú)價(jià)值為前提。 按 Schilling 的觀點(diǎn)，行為的實(shí)行仍不能被歸責(zé)。比如，在搶劫犯罪中，只有已經(jīng) “對(duì)搶劫工具加以了使用 ”和“通過(guò)共同體的介入，因果的導(dǎo)致了取走財(cái)物的行為 ” 的，才可能成立共同正犯。Kuper 進(jìn)而得出結(jié)論，認(rèn)為行為的歸責(zé)具有必要性，根據(jù)德國(guó)刑法第25 條第 2 款，相互的歸責(zé)是法條的涵義，則在未遂的范圍上這種相互歸責(zé)也是可能的。 他反對(duì) Schilling的“單獨(dú)認(rèn)定 ”理論的觀點(diǎn)， 其所謂的相互的誘因或者在預(yù)備階段相互心理上的強(qiáng)化只能在嚴(yán)格界限內(nèi)根據(jù)德

10、國(guó)刑法第 30 條關(guān)于 “約定 ”的規(guī)定加以處罰， 再提前則明顯的與第 30 條第 2 款規(guī)定相違背，從而導(dǎo)致可罰的前移。 Kuper 認(rèn)為，當(dāng)在因果關(guān)聯(lián)中加入了他人的行為，則導(dǎo)致犯罪約定必須被視為未遂的著手，因?yàn)椋陬A(yù)備階段通過(guò) “約定 ”的“加入 ”已經(jīng)是犯罪行為的開(kāi)始。 “因果要素的加入 ”是“第一個(gè)實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件的行為 ”。Schilling 得出的結(jié)論是有問(wèn)題的，在其舉的從屬性的毒殺案件中，他認(rèn)為，兩個(gè)根據(jù)計(jì)劃應(yīng)該緊隨行動(dòng)的共同正犯者，在第一個(gè)行為人投毒之后，對(duì)第二個(gè)行為人而言還不是未遂的著手，所以他所認(rèn)為的未遂的著手已經(jīng)在時(shí)間上靠近于未遂的結(jié)束，這是和法條相違背的，因?yàn)榱⒎ㄕ邔⒅?/p>

11、設(shè)置在實(shí)行的開(kāi)始。（2）對(duì) Rudolphi 的理論的批判Rudolphi 認(rèn)為，共同正犯基于其個(gè)人的犯行貢獻(xiàn)的特性共同的對(duì)犯罪行為加以支配， Kuper 則認(rèn)為，犯行支配可以區(qū)分為積極的犯行支配和消極的犯行支配， 前者是所謂的流程力（ Ablaufmacht），后者是所謂的阻礙力（ Hemmungsvermogen）。共同正犯對(duì)于整個(gè)犯罪行為，從一開(kāi)始就具有消極的犯行支配，這種消極的犯行支配根據(jù)角色分工寓居在正犯者身上，而并不與其各自的行為貢獻(xiàn)的現(xiàn)實(shí)化相關(guān)聯(lián)。他解釋道，共同正犯者沒(méi)有關(guān)聯(lián)到整體情事發(fā)生的積極犯行支配，而是只對(duì)其個(gè)人的行為貢獻(xiàn)具有積極的犯行支配。任務(wù)的分工是支配的分工和支配的界

12、限，而完整的支配則在于復(fù)數(shù)的參與者中。因此應(yīng)該說(shuō)，這是復(fù)數(shù)共同體成員的共同支配，因此，并不需要共同正犯者親自的著手犯罪行為，因?yàn)樗陨硖峁┑姆感胸暙I(xiàn)并不能單獨(dú)的支配整體構(gòu)成要件的事情。對(duì)此，根據(jù)犯行支配理論的觀點(diǎn)，共同正犯者原則上可以通過(guò)采取對(duì)其個(gè)人行為貢獻(xiàn)的積極的犯行支配將整體犯罪帶人到未遂階段。每個(gè)共同正犯者都著手于未遂則并不是必要的，他自身提供的犯行貢獻(xiàn)并不能單獨(dú)的支配整體構(gòu)成要件的情事。但筆者認(rèn)為，這樣的論證是不能成立的，因?yàn)楣餐刚邔?duì)于犯罪行為是否實(shí)行以及如何實(shí)行的共同支配必須以在實(shí)行階段的事實(shí)上的行為為前提。當(dāng)參與者親自著手于犯罪行為時(shí)，他只能夠給予犯罪自己的影響。當(dāng)他不提供自己

13、的行為貢獻(xiàn)的時(shí)候，他雖然不能阻止其他的參與者進(jìn)入未遂階段，但是他可以自己對(duì)未遂不提供任何的影響。這正如 Valddgua 所認(rèn)為的必須對(duì)犯行支配的行使，而不僅僅只是占有。3對(duì) “整體認(rèn)定 ”理論的論證Kuper 根據(jù)其對(duì)整體犯罪行為的理解及其犯罪支配理論的討論，認(rèn)為“整體認(rèn)定 ”理論是相對(duì)優(yōu)越的理論模型，其理由主要是：（1）“整體認(rèn)定 ”理論建構(gòu)在 “舉動(dòng)評(píng)估的原則 ”基礎(chǔ)上這與其對(duì)整體行為的解釋是一致的，他認(rèn)為，單個(gè)行為人對(duì)整體行為的負(fù)責(zé)并不是從其個(gè)人的行為貢獻(xiàn)得出的。更確切的說(shuō)，是因?yàn)楣餐w成員的行為被歸責(zé)到他身上。這種歸責(zé)的基礎(chǔ)是共同的犯罪決意，即所謂的 “事先約定好的任務(wù)分工和協(xié)力”，

14、進(jìn)而 “產(chǎn)生關(guān)聯(lián)和為每個(gè)成員建立關(guān)于整體計(jì)劃的消極犯行支配（即阻礙力）”。根據(jù)這種舉動(dòng)評(píng)估的邏輯，那么全部的或者部分的對(duì)犯行支配的行使都是沒(méi)有必要的，而只要他人的行為和犯罪的計(jì)劃相一致就足夠了。各自行為貢獻(xiàn)的現(xiàn)實(shí)化并不是共同正犯的本質(zhì)性要素，它只僅僅是補(bǔ)充他人行為的一個(gè)部分。尚未行動(dòng)的行為人已經(jīng)通過(guò)其對(duì)犯罪計(jì)劃和可能的預(yù)備行為，將犯罪行為付諸實(shí)施。犯罪的意思通過(guò)對(duì)犯罪計(jì)劃的控制已經(jīng)足夠。即使共同正犯者至今尚未采取行動(dòng)，他也已經(jīng)參與了對(duì)整個(gè)情事共同的形塑，因?yàn)槠渌膮⑴c者對(duì)他有充分的信賴(lài)。（2）關(guān)于 “整體認(rèn)定 ”理論背離未遂不法構(gòu)造的異議之反駁Kuper 提出，認(rèn)為 “整體認(rèn)定 ”理論背離未遂

15、不法構(gòu)造的異議論者的觀點(diǎn)前后不一致，因?yàn)樗麄円环矫嬲J(rèn)為，未進(jìn)入未遂階段的共同體成員也可以基于物理性的幫助行為而受到處罰，而同時(shí)共犯的未遂也應(yīng)該以意志的實(shí)行為前提。他進(jìn)而認(rèn)為，即使在相互的歸責(zé)上，也不會(huì)存在對(duì)于未遂的不法構(gòu)造的背離。因?yàn)椋?“共同正犯者為未遂提供基礎(chǔ)的行為貢獻(xiàn)，基于對(duì)參與者統(tǒng)一建構(gòu)的行為歸責(zé)，成為各自的、共同的意志控制，以及借此成為重大行為不法的承載者?！睂?duì)他人行為部分的歸責(zé)，可以通過(guò)各自行為貢獻(xiàn)的重要性而被合理化。（3）未遂著手的時(shí)點(diǎn)Kuper 認(rèn)為共同正犯未遂著手的時(shí)點(diǎn)與單獨(dú)正犯未遂的時(shí)點(diǎn)不同，它只需要共同正犯中的一人著手于犯罪的未遂即為已足。此點(diǎn)可以從共同正犯的單個(gè)行為本身

16、得到解釋?zhuān)寒?dāng)每個(gè)共同正犯具有獨(dú)立的、各自的滿足犯罪構(gòu)成要件的意志的情況下，當(dāng)然只能將集體的責(zé)任和個(gè)人的未遂聯(lián)系在一起，但是在共同正犯中，情況恰巧是相反的，因?yàn)椋瑔蝹€(gè)的共同正犯只會(huì)有參與協(xié)作的意志，而不會(huì)有獨(dú)立去實(shí)現(xiàn)整體行為構(gòu)成要件的意思。（4）偶然事件論證作為 “整體認(rèn)定 ”理論在實(shí)踐上的論證， Kuper 提出偶然事件論證，這也是其他的 “整體認(rèn)定 ”理論論者所普遍采取的。 他解釋說(shuō)，到底由哪個(gè)參與者最終實(shí)施尚未完成的犯罪行為，這往往只是一個(gè)偶然的事情， “整體認(rèn)定 ”理論比較能對(duì)銷(xiāo)掉時(shí)間、偶然事件等因素較不符合實(shí)際的影響。（5）自愿中止的可能性Kuper 解釋道，正如中止歸責(zé)的適用一樣，

17、共同正犯的歸責(zé)同時(shí)也要求參與者在未遂的時(shí)點(diǎn)上仍可以作為共同正犯來(lái)考察。在通過(guò)犯罪計(jì)劃分配的角色之外，還必須考察行為到犯罪的著手為止。他建議說(shuō)，那些在未遂著手之前已經(jīng)放棄自己的犯罪決意的參與者，可以根據(jù)適用于特工偵查者（ Agentprovocateur）的規(guī)則來(lái)處理。當(dāng)他起初的行為貢獻(xiàn)并沒(méi)有完全被消除的時(shí)候，以及當(dāng)他自己相信，沒(méi)有他的參與或者通過(guò)他采取的措施，犯罪是不可能被繼續(xù)實(shí)行完成的時(shí)候，只能是考慮“免于處罰 ”。Kuper 繼續(xù)認(rèn)為，對(duì)于每個(gè)成員來(lái)說(shuō)，基于自愿的中止都是有可能的。所謂自愿的中止也是通過(guò)純粹的消極性來(lái)考察。（6）方法論問(wèn)題在方法上， Kuper 認(rèn)為在分析 “整體認(rèn)定 ”理

18、論時(shí)，并不需要再研究共同正犯必須在實(shí)行行為階段行為，還是只要參與犯罪預(yù)備行為即足夠的問(wèn)題；同樣，關(guān)于犯行支配論者對(duì)犯罪計(jì)劃和組織行為的團(tuán)伙首領(lǐng)成立共同正犯的討論，也是沒(méi)有必要的。因?yàn)樵诮鉀Q一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題時(shí)，就不應(yīng)該再用其他本身就有爭(zhēng)議的問(wèn)題來(lái)討論了。 (21)二、單一認(rèn)定理論（一）學(xué)說(shuō)鳥(niǎo)瞰與“整體認(rèn)定理論 ”相對(duì)，學(xué)說(shuō)上存在所謂的 “單一認(rèn)定 ”（Einzellosung）的理論，許多學(xué)者比如 Schilling，Kratzsch，Bloy，Rudolphi 等都主張?jiān)摾碚?。這種理論雖也有各種不同的觀點(diǎn)，但對(duì)于單個(gè)共同正犯者的可罰性起點(diǎn)的判斷，在于其個(gè)人的行為這一點(diǎn)上，基本上是達(dá)成了共識(shí)的。

19、對(duì)于共同正犯，其未遂的著手時(shí)間點(diǎn)從其自己達(dá)致未遂的時(shí)刻開(kāi)始，而不依賴(lài)于其他共同正犯的行為?！皢我徽J(rèn)定 ”理論最早由 Schilling 在其共同正犯和間接正犯的犯罪未遂一書(shū)提出，他認(rèn)為單獨(dú)依靠外部的情事流程無(wú)法確定構(gòu)成要件的情事，必須追溯到行為的主觀層面，也即參與者的意志統(tǒng)一性。未遂的界限僅能通過(guò)主觀的犯罪計(jì)劃加以確定。每個(gè)意志的承載者歷經(jīng)他自己獨(dú)自的意志形成過(guò)程，個(gè)人的意志并不可能被其他人的意志所灌輸。Schilling主張對(duì)單獨(dú)正犯、 間接正犯和共同正犯采取單一的正犯人理論，不管是間接正犯還是共同正犯，其行為貢獻(xiàn)都是和直接的單獨(dú)正犯一樣的符合構(gòu)成要件的行為。 共同正犯是復(fù)數(shù)的正犯， 復(fù)數(shù)的

20、意志正犯，復(fù)數(shù)的意志實(shí)現(xiàn)，它是復(fù)數(shù)的單獨(dú)正犯的變體。他認(rèn)為，不存在由一個(gè)整體的人格或者復(fù)數(shù)的單個(gè)人實(shí)現(xiàn)的共同的犯罪行為，因?yàn)殚g接正犯和共同正犯都是通過(guò)自己個(gè)人的行為來(lái)使行為不法現(xiàn)實(shí)化的，因此必須遵循單獨(dú)認(rèn)定的方案。共同正犯根據(jù)犯罪行為的計(jì)劃已經(jīng)實(shí)施了其行為的最后一個(gè)部分，則存在實(shí)行終了的未遂。他強(qiáng)調(diào)謀議行為對(duì)于其他參與者心理上的影響，從而認(rèn)為對(duì)預(yù)備行為的參與，應(yīng)視為實(shí)行終了的未遂，未遂的著手必須在謀議中被考察。(22)Rudolphi 采取修正的單獨(dú)認(rèn)定理論， 不同于 Schilling所發(fā)展出來(lái)的單獨(dú)認(rèn)定理論，這是一種以犯行支配為導(dǎo)向的單獨(dú)認(rèn)定理論，受到越來(lái)越多的學(xué)者支持。他認(rèn)為犯罪人的意志

21、本身并不能為未遂的可罰性說(shuō)明理由，對(duì)于尚未實(shí)現(xiàn)的意志不應(yīng)該處罰，直接實(shí)行的著手而使犯罪行為的決意現(xiàn)實(shí)化是處罰未遂的必然要求。如果單純的預(yù)備行為足以成立共同正犯的話，必然導(dǎo)致對(duì)未遂可罰性的過(guò)分?jǐn)U大，沒(méi)有共同正犯的未遂可以在 “整體行為超越了未遂的界限 ”之前著手。 (23)Rudolphi 認(rèn)為，首先必須要求共同正犯中的一人直接的著手于整體犯罪行為；其次，正犯概念具有 “構(gòu)成要件關(guān)聯(lián)性 ”，為了滿足未遂可罰性所必需的犯行支配，每一個(gè)共同正犯也必須著手于自己個(gè)人的行為貢獻(xiàn)，而且必須在實(shí)行階段參與。每個(gè)共同正犯者只支配其自己的行為貢獻(xiàn)，對(duì)于那些尚未實(shí)現(xiàn)其根據(jù)犯罪計(jì)劃所預(yù)設(shè)的角色的行為人，對(duì)于犯罪行為的既遂未提供任何的貢獻(xiàn)。當(dāng)行為人基于犯罪行為的計(jì)劃獨(dú)立的、完