股份公司董事的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任(一)

1、股份公司董事的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任 一 一董事的意義董事是股份必設(shè)的董事會(huì)的組成人員。1、董事是董事會(huì)的成員。在中國(guó)的股份中，董事會(huì)為必設(shè)機(jī)關(guān)，而董事是它的成員。沒(méi)有董事，就沒(méi)有董事 會(huì)。所以，董事是董事會(huì)的根底。 2、董事應(yīng)為股份所必設(shè)。在中國(guó)公司法中，雖 然沒(méi)有 "必設(shè) "董事的字樣，但它既為必設(shè)機(jī)關(guān)的成員，那么當(dāng)然屬必設(shè)之列。另外，依公司法 第 74 條的規(guī)定，公司申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)，應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送" 董事會(huì)成員姓名及住所 " 。如不申報(bào)，公司就不能被核準(zhǔn)登記，從而也不能公告成立?？梢?jiàn)，要設(shè)立股份，那么 非設(shè)置董事不可。董事是否可單獨(dú)成為股份的業(yè)務(wù)執(zhí)

2、行和經(jīng)營(yíng)意思決定經(jīng)營(yíng)決策 機(jī)關(guān) ?這是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。依現(xiàn)行公司法，董事會(huì)作為一個(gè)組織，是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行 和經(jīng)營(yíng)意思決定 經(jīng)營(yíng)決策 機(jī)關(guān)，董事不能單獨(dú)執(zhí)行業(yè)務(wù)和作出經(jīng)營(yíng)意思決定。但依公司法 規(guī)定， "公司根據(jù)需要，可以由董事會(huì)授權(quán)董事長(zhǎng)在董事會(huì)的局部職權(quán)" 公 120 一一公指公司法 ，以下同這說(shuō)明董事長(zhǎng)在特定情況下可單獨(dú)執(zhí)行任務(wù)。然而，授權(quán)是其關(guān)鍵，不 被授權(quán)的董事是不能單獨(dú)行使董事會(huì)的職權(quán)的。 所以， 人們一般不將董事個(gè)人作為公司的業(yè) 務(wù)機(jī)關(guān)。 二 董事的權(quán)利與義務(wù) 1、董事權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)。一定的權(quán)利、義務(wù)總是作 為一定的法律關(guān)系的內(nèi)容存在的。 這種法律關(guān)系一

3、締結(jié)， 相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)就產(chǎn)生了。 董事的 權(quán)利、義務(wù)是作為何種法律關(guān)系的內(nèi)容存在的?雖然，董事的權(quán)利、義務(wù)涉及的面很廣，既有對(duì)公司的權(quán)利、義務(wù)，又有對(duì)股東和第三人的權(quán)利、義務(wù)。但從根本上說(shuō)，董事的權(quán)利、 義務(wù)是因它同公司的關(guān)系而引起的。 這種關(guān)系建立的根據(jù)是公司法， 但不限于公司法。 換言 之，它還可以根不違背公司法的公司章程建立。 這些規(guī)定的核心， 是董事在公司中的法律地 位。如前述， 董事不是公司法規(guī)定的股份的必設(shè)機(jī)關(guān)， 但他們是公司法規(guī)定的必設(shè) 的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)和經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)董事會(huì)的成員。 這些，就是董事權(quán)利、 義務(wù)產(chǎn)生的重要根據(jù)。 對(duì)董事權(quán)利、 義務(wù)產(chǎn)生影響的另一因素， 是公司與董事關(guān)系

4、的性質(zhì)。 公司與董事的關(guān)系屬何 種性質(zhì)，向來(lái)有不同主張。其一，主張董事與公司的關(guān)系是代理關(guān)系， 即認(rèn)為董事是公司的 代理人，它以公司的名義進(jìn)行活動(dòng)， 而不承當(dāng)個(gè)人責(zé)任。 其二，主張董事與公司的關(guān)系是委 任關(guān)系，所謂委任， 指當(dāng)事人約定一方委托他方處理事務(wù)，他方承諾處理的契約。 委托處理 事務(wù)的一方稱為委任人， 而處理事務(wù)的一方稱為受任人。 委托處理的事務(wù)稱為委任事務(wù)， 亦 稱作委任標(biāo)的。 就公司與董事的委任關(guān)系而言，委任人是公司，受任人是董事，委任標(biāo)的是 公司財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)與管理。 這種委任關(guān)系， 與其他委任契約有別， 它僅依股東大會(huì)的選任決議 和董事容許任職而成立。 根據(jù)委任關(guān)系， 董事可因其委

5、任而取得對(duì)公司事務(wù)的經(jīng)營(yíng)決策和業(yè) 務(wù)執(zhí)行權(quán)，董事可依其委任處理公司事務(wù)。委任關(guān)系的要點(diǎn)是: 第一，委任是當(dāng)事人信賴的根底，而受任人和委任人都應(yīng)對(duì)這種信賴關(guān)系的建立和存續(xù)負(fù)有義務(wù);第二，董事的善良管理的注意義務(wù)， 應(yīng)是對(duì)公司經(jīng)營(yíng) 含事務(wù)處理 盡其客觀的注意義務(wù) ;第三， 受任人董事對(duì)委任 者公司，應(yīng)該誠(chéng)心誠(chéng)意， 忠實(shí)于委任者。 無(wú)疑，上述兩種主張都是為了說(shuō)明董事在公司中的 地位及這一地位的性質(zhì)。 但是， 代理說(shuō)較難到達(dá)這一目的。因?yàn)椋?中國(guó)的代理制度和公司與 董事關(guān)系的實(shí)態(tài)相去甚遠(yuǎn)。 董事對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理雖依公司的意思， 但為到達(dá)經(jīng)營(yíng)管理公司 財(cái)產(chǎn)的目的，須多少依自己的意思， 因而多少有自己的決

6、定權(quán)。代理關(guān)系那么不同。 代理人在 代理權(quán)限內(nèi)， 僅以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。 被代理人應(yīng)對(duì)代理人的代理行為承當(dāng) 民事責(zé)任。 這里， 代理人在實(shí)施代理行為時(shí)不能有自己的意思。如果將公司與董事的關(guān)系理解為被代理與代理關(guān)系， 董事作為代理人那么僅能依股東大會(huì)行事。 股東大會(huì)未作決定的， 董 事不能為公司實(shí)施任何行為，這同公司法中規(guī)定的股東大會(huì)和董事會(huì)的關(guān)系是根本不同的。 而在委任關(guān)系中，受任人接受委任人的委任， 雖依委任人的意思， 但可以有自已的意思。因 此，委任關(guān)系更能表達(dá)公司與董事關(guān)系的性質(zhì)。 值得注意的是， 以往人們只是用委任關(guān)系說(shuō) 明董事的義務(wù)和責(zé)任，卻很少用以說(shuō)明董事的權(quán)利。顯然

7、，這無(wú)視了權(quán)利和義務(wù)的一致性， 因而是有片面性的。 現(xiàn)在， 應(yīng)強(qiáng)調(diào)委任關(guān)系不僅導(dǎo)致董事義務(wù)的產(chǎn)生， 也導(dǎo)致董事權(quán)利的產(chǎn)佑，它是董事權(quán)利、義務(wù)的同一根據(jù)。2、董事的權(quán)利。公司法對(duì)董事會(huì)的職權(quán)有集中的規(guī)定，但對(duì)董事的權(quán)利無(wú)集中規(guī)定。此類內(nèi)容，可散見(jiàn)于有關(guān)董事的條款。主要是：其一，出 席董事會(huì)會(huì)議。依公司法規(guī)定，董事會(huì)會(huì)議，應(yīng)由董事本人出席公 118 。因此，董事當(dāng)然有出席董事會(huì)會(huì)議的權(quán)利。其二，表決權(quán)。 董事在董事會(huì)議上， 有就所議事項(xiàng)進(jìn)行表決的權(quán) 利 公 117。其三，董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議召集的提議權(quán)。 公司法只規(guī)定董事會(huì)可以召開臨時(shí)會(huì)議 公116，而未規(guī)定如何召集。當(dāng)然，董事長(zhǎng)可視其情況主動(dòng)召集，但

8、也可以根據(jù)一定人數(shù)的董 事的提議而召集。后者， 那么產(chǎn)生了董事對(duì)召集董事臨時(shí)會(huì)議的提議權(quán)。 其四，透過(guò)董事會(huì)行 使職權(quán)而行使權(quán)利。無(wú)疑，董事會(huì)的職權(quán)不是董事個(gè)人的職權(quán)，因而不能由董事分別行使。 但是沒(méi)有董事的參與，董事會(huì)無(wú)法行使其職權(quán)。并且，董事作為董事會(huì)的成員，可以通過(guò)行 使議決權(quán)而影響董事會(huì)的決定。 從這個(gè)意義上說(shuō)， 董事除上述權(quán)利外， 還有透過(guò)董事會(huì)行使 職權(quán)而行使的權(quán)利。 3、董事的義務(wù)。公司法對(duì)董事義務(wù)雖無(wú)專條規(guī)定，但比對(duì)董事權(quán)利的 規(guī)定集中。主要有 :其一，善管義務(wù)。如前述，董事與公司之間的關(guān)系屬委任關(guān)系。董事作 為受任人， 在執(zhí)行職務(wù)中應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)。 尤其在公司所有與

9、公司經(jīng)營(yíng)別離的情 況下，董事對(duì)公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)負(fù)有貢任。所以，強(qiáng)化董事的善管義務(wù)是十分必要的。第一， 董事必須忠實(shí)于公司。董事的這一忠實(shí)義務(wù)是對(duì)善管義務(wù)的具體化，它對(duì)董事的要求是:遵守公司章程， 忠實(shí)履行職務(wù)， 維護(hù)公司利益， 不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利 ; 不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)公 59;除依照法律規(guī)定或者經(jīng)股東大會(huì)同意外， 不得泄露公司秘密 公 62。公司董事應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司 的股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓 公 147 。第二，董事必須維護(hù)公司資產(chǎn)。公司資產(chǎn)是公 司業(yè)務(wù)活動(dòng)的前提， 維護(hù)公司資產(chǎn)是對(duì)董事會(huì)這個(gè)業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)的

10、組成人員的最 根本的要求。為此，董事必須做到，不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人:不得將公司資產(chǎn)以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人車義開立賬戶存儲(chǔ); 不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保 公 60。實(shí)現(xiàn)這些要求，可以防止將公司資產(chǎn)化為個(gè)人資產(chǎn)，保 證公司財(cái)產(chǎn)的平安。 第三， 董事在董事會(huì)上有慎審行使決議權(quán)的義務(wù)。 董事不僅負(fù)有上述對(duì) 公司的善管義務(wù)，也承當(dāng)因違反義務(wù)而應(yīng)負(fù)的責(zé)任。董事不得從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。 違反者，公司可對(duì)其行使歸人權(quán)，即將從事上述活動(dòng)的所得收入歸公司所有公 61。董事執(zhí)行職務(wù)時(shí)違反法律、 行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定， 給公司造成損害， 應(yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任

11、公 63。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決 議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任 公 118。依監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，當(dāng)董事的行為損害公司的利益時(shí)， 監(jiān)事會(huì)有權(quán)要求董事予以糾正 公 126。如監(jiān)事會(huì)糾正后，董事及時(shí)賠償了公司的損失，公 司的損害那么得到了救濟(jì)。 如董事仍不賠償公司損失， 那么要釀成以公司為原告以董事為被告的 損害賠償之訴。對(duì)此，有兩個(gè)問(wèn)題是需要討論的。一是誰(shuí)代表公司提起訴訟。既然，監(jiān)事會(huì) 有權(quán)糾正董事?lián)p害公司利益的行為， 它的職權(quán)也自然可以延伸為代表公司提起對(duì)董事的訴訟。 二是董事對(duì)公司的賠償責(zé)任的性質(zhì)。 從董事和公司的委任關(guān)系看， 可將董事對(duì)公司的賠償責(zé)

12、 任視為因債務(wù)不履行所致。 但是， 如就董事違反忠實(shí)義務(wù)和危及維護(hù)公司資產(chǎn)而言，董事?lián)p害本公司利益的行為可能是侵害公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為， 因而將賠償責(zé)任視為侵權(quán)責(zé)也是有道理 的。由此，董事對(duì)公司的賠償責(zé)任已不再是單一性質(zhì)的，而是多元性質(zhì)的。其二，競(jìng)業(yè)禁止 義務(wù)。 所謂競(jìng)業(yè)禁止， 即競(jìng)業(yè)行為的禁止， 指特定地位的人不得實(shí)施與其所效勞的營(yíng)業(yè)具有 競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)的行為。在股份中，董事是具有特定地位的人之一。 依公司法規(guī)定， 董事 不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)公 61。這里， 其行為要件是董事自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)的營(yíng)業(yè)與所任公司的營(yíng)業(yè)同類。 董事違反上述競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)， 公司可以依法等 使歸人權(quán)。

13、公司法之所以作出這些規(guī)定， 主要是基于這種行為對(duì)公司的危害性。 董事從事上 述競(jìng)業(yè)行為， 極有可能奪取公司的交易時(shí)機(jī)， 還可能利用對(duì)公司秘密的了解， 對(duì)公司造成損 害。無(wú)疑公司法對(duì)董事競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定尚需進(jìn)一一步完善： 一是要明確董事實(shí)施此種行為應(yīng)向股東大會(huì)說(shuō)明其重要事實(shí)， 取得股東大會(huì)的認(rèn)可； 二是僅應(yīng)禁止股東大會(huì)未認(rèn)可的上 述行為 ;三是要確認(rèn)公司行使歸入極的程序和時(shí)效;四是上述行為如給公司造成損失，還應(yīng)賠償公司損失。其三， 私人交易限制義務(wù)。 所謂私人交易， 指特定地位的人為自己或?yàn)樗硕?與公司進(jìn)行交易。在股份中，董事是特定地位的人之一。 公司法規(guī)定，董事除公司 章程規(guī)定或者股東大會(huì)

14、同意外， 不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。 這說(shuō)明， 私人交易是 受到公司法限制的。 具體地說(shuō)， 董事欲與公司訂立合同或進(jìn)行交易應(yīng)有公司章程的規(guī)定做為 依據(jù)。 如公司章程無(wú)此規(guī)定，董事應(yīng)向股東大會(huì)說(shuō)明事實(shí)，取得股東大會(huì)的同意。 如股東大 會(huì)同意，那么可進(jìn)行此種交易。如股東大會(huì)不同意， 那么不能進(jìn)行此種交易。如股東硬要進(jìn)行此 種交易， 該交易那么屬無(wú)效。 公司法作出這一規(guī)定的目的， 是防止董事為謀私利而犧牲公司利 益。以上，主要是董事對(duì)公司的義務(wù)和責(zé)任。董事對(duì)第三人有無(wú)承當(dāng)責(zé)任的問(wèn)題?對(duì)此，公司法尚無(wú)規(guī)定。 在中國(guó)公司立法中， 有海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份條例規(guī)定了董事對(duì)第三人 的責(zé)任。該條例第 106 條規(guī)定， "董事履行職務(wù)犯有重大過(guò)錯(cuò)，致使第三人受到損害，應(yīng)當(dāng) 與公司承當(dāng)連帶賠償責(zé)任 "。該項(xiàng)規(guī)定揭示了董事對(duì)第三人責(zé)任的構(gòu)成要件，一是，須有董 事的重大過(guò)錯(cuò) ;二是，其過(guò)