論未生效合同(一)

1、論未生效合同 一 內容摘要 未生效合同是指已經成立但尚未生效的合同， 它是法律對合同的暫時性評價， 是 合同過程中的一個特殊階段。 未生效合同概念之生成源自于合同的成立與生效之區(qū)別。 它包 括四種類型：須批準、登記型，附停止條件型，附始期型及效力未定型。它在合同效力體系 中，應屬于于效力未定的合同，而不是有效合同等。最后，依據(jù)我國法律的規(guī)定，對未生效 合同效力中最重要的相對人利益的保護問題進行了探討。 關鍵詞未生效合同、 效力未定、 相對人保護民法理論對于合同的研究，一般把合同看成一個動態(tài)行為和靜態(tài)協(xié)議的統(tǒng)一體， 即將合同的簽訂、 成立、 生效和履行作為臨界點， 將合同的這一動態(tài)過程分為幾個相

2、互銜接 的幾個階段，分別來加以研究。 1 作為靜態(tài)的價值評價，可以將合同分為有效合同、無效合 同等，作為動態(tài)的事實評價，可以將合同分為已成立、未成立、已生效、未生效等。但是即 使是事實評價， 本身也包含著一定的價值因素。 同樣， 作為價值評價也離不開某一階段的合 同事實， 只是側重點不同而已。 未生效合同就是法律對合同狀況的一種暫時性評價。 它是合 同歷史過程中的實然狀態(tài)， 但不是每一個合同都必經的階段， 它只存在于某些類型的合同當 中。對未生效合同這一特殊狀態(tài)的合同進行研究，有助于明晰合同法理論的一些根本概念， 同時對司法實踐中如何解決由此引起的糾紛也有一定的實際意義。 一、未生效合同概念之

3、生 成從廣義上理解， 所有尚未發(fā)生法律效力的合同都可以稱為未生效合同。 本文所稱未生效合 同，是指尚未生效但有發(fā)生法律效力的可能的合同。 無效合同， 因其根本沒有發(fā)生法律效力 的可能，自然排除于外。 未生效合同的概念， 理論上來源于合同的成立與生效的區(qū)別。 合同 的成立是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意。 合同的生效是指合同的權利義務開始發(fā) 生法律上的效力。 2 成立與生效是兩個不同的概念，分屬合同法的不同范疇，屬于不同的制 度。首先， 二者所處的階段不同。合同的成立是指合同訂立過程的完成，即當事人經過平等 協(xié)商對合同的根本內容達成一致意見，訂約過程宣告結束。 “契約成立，才有所謂契約生效

4、 與契約不生效力問題。 當事人的意思表示不一致， 契約本質上最低限度要求不具備， 契約不 成立， 契約根本無法構成， 不發(fā)生形式拘束力， 無所謂約定內容是否法律上有效的問題。3其次， 二者的要件不同。 根據(jù)學理上的通說， 合同的成立應當具備成立要件，合同的生效須 要符合生效要件。 合同成立的一般要件是雙方意思表示一致， 某些合同還須有特別成立要件， 如合同的形式要求、 要物合同除意思表示一致外， 尚須物之交付等。 合同的一般生效要件主 要是關于意思表示本身品質的要求， 包括行為能力原那么、 意思表示自愿真實原那么、 行為內容 不違反法律或公共利益原那么。 合同的特別生效要件是指法律對某些合同發(fā)

5、生法律效力所附加 的特殊條件， 它實際上僅為合同效力的條件限制問題。4如某些法律規(guī)定合同須經有關機關的批準或登記才生效，此處的批準登記就是合同的特別生效要件。再次，二者的效力不同。契約經意思合致而成立時，當事人因而受契約之約束。綜據(jù)上述，可知所謂契約之拘束力受契約之約束 ，系指除當事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔請求解約，無 故撤銷。易言之，即當事人一方不能片面廢止契約。與上述所謂 契約拘束力 '，應嚴于區(qū)別的是契約之效力，即基于契約而生的權利義務。 契約效力的發(fā)生，以契約的有效成立為 前提。 5我 國臺灣學者陳自強稱前者為“形式拘束力 ，稱契約之效力為 “實質拘束力 。 6最

6、后，也有學者指出， “合同的成立主要表現(xiàn)當事人的意思，而且強調在合同成立過程中的 合意， 至于合意的內容中是否存在著欺詐、 脅迫和其他違法的因素， 那么不是合同成立制度而 是合同生效制度調整的范圍。 而合同的生效是指國家對已經成立的合同予以認可， “表達了 國家對合同關系的肯定或否認的評價，反映了國家對合同關系的干預。7盡 管理論上的通說已經肯定了合同的成立與生效有著本質的區(qū)別， 但是在立法上卻一直存在著混亂。 如原?經 濟合同法?第六條規(guī)定 “經濟合同依法成立，即具有法律拘束力，當事人必須全面履行合同 規(guī)定的義務。 任何一方不得擅自變更或解除合同。 ?合同法? 第八條規(guī)定 “依法成立的合同，

7、 對當事人具有法律拘束力。 當事人應當按照約定履行自己的義務， 不得擅自變更或者解除合同。 這一前一后兩部法律都認為，合同成立當事人就應當履行合同約定的義務。這就混淆 了合同成立與生效兩個概念， 未能區(qū)分合同成立時產生的效力與生效時產生的履行效力， 因 為合同成立而未生效時并不直接導致當事人 “必須或“應當 履行合同約定的義務。 合同約定 的義務要發(fā)生履行效力，就必須具備合同的生效要件。在合同的生效要件不齊備的情況下， 義務人可以拒絕權利人的履行請求。但?合同法?并非對合同的成立與生效一概不予區(qū)分， ?合同法? 第三章 “合同的效力 就明確地對合同的成立與生效的時間進行了規(guī)定， 這主要體 現(xiàn)于

8、該法的第四十四條、 第四十五條和第四十六條。 由于合同的成立與生效存在著上述的諸 多不同之處， 特別是在時間與效力上的區(qū)別， 由此導致了未生效合同概念的生成。 未生效合 同，也就是處于這樣一個時間段的合同： 合同成立時起至合同生效時止。 未成立的合同不屬 于未生效合同， 成立時就生效的合同也不是未生效合同。 未生效合同的概念， 也已經為我國 標準性法律文件所成認，最高人民法院?關于適用中華人民共和國合同法假設干問題的解釋一?以下稱?合同法解釋? 第九條規(guī)定： “依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定， 法律、 行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)， 或者辦理批準、 登記等手續(xù)才生效， 在一審法庭辯論 終

9、結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的， 或者仍未辦理批準、 登記等手續(xù)的， 人民法院應當認定 該合同未生效； 法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)， 但未規(guī)定登記后生效的， 當事 人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力， 合同標的物所有權及其他物權不能轉移。 此處的 “合 同未生效 是從 “動 的角度觀察的結果，從 “靜的視角觀察，就是未生效合同。二、未生效 合同的類型一般來說， 合同一經成立就生效， 即成立與生效的時間是一致的。 但這并不是絕 對的，有些合同其成立與生效是存在著時間差的。 這些存在時間差的合同也就是未生效合同。 根據(jù)我國 ?合同法? 的規(guī)定， 筆者認為， 未生效合同有以下幾種類型： 1、

10、須批準、 登記型。 合同是經濟的紐帶， 國家對合同進行管理的方式主要有二， 其一，對合同的效力等加以規(guī)定， 進行間接式的宏觀管理；其二，法律規(guī)定某些合同必須經有關機關的批準、登記才能生效， 以直接的微觀的方式對合同關系進行審查和干預。 我國目前至少有二十部法律、 行政法規(guī)規(guī) 定了合同的審批或者登記問題。 8 我國?合同法?第四十四條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。 法律或行政法規(guī)規(guī)定辦理審批、 登記為合同的生效要件的，在辦結審批、 登記的手續(xù)前， 該合同屬未生效合同。在此應當引 起注意的是，法律、 行政法規(guī)只規(guī)定應當進行登記，而未明確其為生效要件的合

11、同，并不是 未生效合同。如我國?城市房地產管理法?第五十三條規(guī)定： “房屋租賃，出租人和承租人 應當簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方 的其他權利和義務，并向房產管理部門登記備案。 ，此處的登記并不影響合同的生效。這 是合同法鼓勵交易原那么的表達。根據(jù)?合同法解釋?第九條，批準的情況就不同，只要 “法 律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù) ，這時的批準就是生效要件，而無論是否明確其 為生效要件。由此觀之， ?合同法解釋?與?合同法?的規(guī)定存在矛盾的地方，司法解釋超 越了立法本意，增加了無效合同的可能。2、附停止條件型。 “停止條件者，限制法律行為之效力

12、之發(fā)生條件也。即法律行為，于條件成就時，發(fā)生效力，于條件不成就時，那么不發(fā)生效 力。 9我 國?合同法?第四十五條也規(guī)定： “當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效 條件的合同，自條件成就時生效。 附停止條件的合同，在條件成就前，該合同屬未生效合 同。在合同實踐中，經常可見當事人在合同中約定 “本合同經公證生效 ，這種規(guī)定的效力如 何？有人認為 “當事人在合同中約定經公證之日生效的，該合同屬于附生效條件的合同，自 公證之日起生效 10筆. 者認為， 條件是將來客觀上不確定的事實， 約定公證不符合附條件法 律行為中 “條件 的性質，不應視為生效條件，而是合同成立的約定形式，盡管當事人使用了 “

13、生效的字眼。 未經公證， 合同因 “要式缺乏，視為不成立。 不能將它當作未生效合同。 3、 附始期型。 “始期者， 于其屆至以前， 停止法律行為效力發(fā)生之期限也。 11我 國 ?合同法? 第四十六條對此作出了規(guī)定： “當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。 附始期的合同，在期限屆至前，該合同屬未生效合同。合同中約定 “自 雙方簽字蓋章之日起生效 也是在合同實踐中的常見條款，這種合同是否為附始期的合同？ 筆者認為，此約定實乃多此一舉， 簽字蓋章意味著雙方意思表示的一致， 與合同的效力無關。 拒絕簽字蓋章導致的法律后果是合同未成立。4、效力未定型。 “法律行為效力未

14、定，指因行為以外的有效要件的欠缺， 法律行為尚不發(fā)生效力。 該有效要件假設具備時， 法律行為確定生 效；反之，確定無法具備時，確定不生效力，在該有效要件是否具備不明朗的狀態(tài)下，該法 律行為處于效力未定的狀態(tài)。 12效“力未定的法律行為，不一而足 13， 我國?合同法?對 三種類型的效力未定合同作出了一般規(guī)定， 也就是法定的效力未定的合同， 它們是： 限制民 事行為能力人訂立的合同 ?合同法?第四十七條 、無權代理人訂立的合同 ?合同法?第 四十八條和無權處分人訂立的合同 ?合同法?第五十一條 。 14效力未定的合同，它已 經成立，但是是否生效尚未確定，只有在有效要件具備時，該合同確定生效。也可

15、以說，在 有效要件具備前，該合同尚未生效， 屬未生效合同。以上四種類型的合同， 其共同點是合同 具備成立要件已經成立， 但欠缺生效要件而尚未生效。 其不同點在于所欠缺的生效要件有別。 有附款的合同其生效要件即停止條件和始期是當事人約定的、 附加于其意思表示之上的任意 限制。須批準、登記的合同和法定效力未定的合同所欠缺的生效要件是法律規(guī)定的，并且， 從某種意義上說，二者所欠缺的都是合同當事人以外的第三人的 “同意 ，只不過前者須 “官 方的同意，后者只須 “私人 的同意而已。三、未生效合同在合同效力體系中的地位法律行 為可以按照一定的標準進行分類， 在傳統(tǒng)的民法理論上， 就法律行為與其效力之間的

16、關系言 之，可分為完全之法律行為和不完全之法律行為。 “完全行為者，即能完全發(fā)生法律效力之 行為也。非完全行為者， 即不能完全發(fā)生法律效力的行為也。 前者，即有效之法律行為是。 15 后者通常可分為三： 1、無效之法律行為； 2、可撤銷之法律行為； 3、效力未定之法律行為。 不完全法律行為有其共同的地方： 從原因上看， 即為生效要件之欠缺， 只不過性質及嚴重程 度不同而已； 從結果上看， 就是當事人以法律行為企圖發(fā)生的效果， 不被法律賦予法律標準 效力，不能確定的發(fā)生當事人所預期的法律后果。 合同是法律行為中最重要、 最典型的一種， 假設將此處的 “法律行為 替換為合同，那么不完全合同，就是當

17、事人所約定的內容，不具有法律 拘束力， 合同一方當事人縱然不自愿履行合同內容， 他方亦無法請求強制履行。 按照上述標 準，合同也可以劃分為有效合同、無效合同、可撤銷合同及效力未定合同。在立法上，這種 分類方法也已為我國?合同法?所采納，第三章 “合同的效力 對合同也是這樣進行效力區(qū)分 的。此即構本錢文所稱之 “合同效力體系 。但是，這種分類方法是否已經窮盡合同效力的所 有類型，也就是說， 是否有某種合同的效力既非有效，又非無效、 可撤銷或效力未定？未生 效合同是否是一種單獨的合同效力類型？需要予以說明的是，限制行為能力人訂立的合同、 無權代理人訂立的合同及無權處分人訂立的合同已為法律明文規(guī)定為

18、效力未定合同， 此處只 探討其余三種未生效合同在效力體系中之地位問題。 首先，未生效合同不是無效合同。 無效， 指合同當然、自始、確定不發(fā)生的效力。當然無效者，指無效的合同無須任何人主張，當然 不發(fā)生效力， 任何人皆得主張其無效， 亦得對任何人主張之。 自始無效者， 指于合同成立時， 即自始不發(fā)生當事人所意欲發(fā)生的效力。 確定無效者， 指無效的合同在其成立時， 即不發(fā)生 效力， 且以后無再發(fā)生效力的可能， 亦不因情事變更而回復其效力，縱經當事人成認， 亦不 能使其發(fā)生效力。 而未生效合同在完備其生效要件后， 將成為終局意義上的有效合同。 二者 之間的差異甚大。 有一點須引起注意的是， 未生效合同在其所欠缺的生效要件確定無法補齊 的情況下，將成為終局意義上的無效合同。其次，未生效合同不是可撤銷合同?？沙蜂N，指 合同因意思表示之有瑕疵， 由撤銷權人溯及的消滅合同的效力。 可撤銷合同在被撤銷前合同 效力已經發(fā)生； 惟因撤銷喪失其效力， 如表意人不為撤銷， 那么因除斥期間的經過而消滅其撤 銷權，可撤銷合同確定為自始有效。 未生效合同既尚未發(fā)生法律效力， 也不存在撤銷權一說。 故與可撤銷合同的區(qū)別極為明顯。 再次，