商標淡化法律問題研究

1、商標淡化法律問題研究摘要商標淡化,就其法律含義而言,是指商標顯著性及商標的內(nèi)在價值,因他人的使用而弱化,影響該商標在公眾中的形象,削減商標權(quán)人商品的銷售量。商標淡化理論起步較晚,但隨著商標作用的發(fā)展,目前許多國家都把對馳名商標的淡化視為侵權(quán)行為,對商標淡化以立法的形式加以限制。這一理論已得到越來越多國家的關(guān)注,可見其價值。本文將從商標淡化的起源和含義說起,通過介紹商標淡化對馳名商標的危害,談?wù)勎覍τ谖覈Y名商標反淡化保護的幾點意見。關(guān)鍵詞:馳名商標,商標淡化,混淆理論,沖淡,污損企業(yè)往往努力打造自己的品牌,使自己的商標能通過產(chǎn)品質(zhì)量的保證提升其價值。然而,當商標真正成名之后,商標淡化又成了一大

2、新興出現(xiàn)的威脅。隨著商品日益豐富,商標的作用一再突破其“標示出處”這一被有些學者稱為“商標最基本的作用”1范圍,而漸漸向產(chǎn)品品質(zhì)保證、廣告等功能發(fā)展。反淡化的措施,隨著商標作用的發(fā)展,新問題的產(chǎn)生而應(yīng)運而生。我國對于商標淡化的關(guān)注始于二十世紀九十年代2,即便是在商標淡化方面走在前端的美國,其研究的歷史也未過百年。商標淡化理論正在接受實踐與理論的塑造,其目前還有較多未理清的分支。在我國目前的有關(guān)于于商標淡化的立法還很不清晰,但從現(xiàn)實的需要角度看,商標淡化的案例卻已頻頻出現(xiàn)。一、馳名商標淡化理論的產(chǎn)生與含義1黃暉. 商標法M. 法律出版社2004年版,第2頁2杜穎. 商標淡化理論及其應(yīng)用J. 法學

3、研究,2007年第6期(一商標淡化理論的起源商標淡化最早也即最典型的案例就是1923年德國4711香水案。4711是德國著名的香水商標。據(jù)說當年法軍占領(lǐng)科隆時由于許多街道是同名的, 被搞得暈頭轉(zhuǎn)向。法國將軍下令將所有房屋都編了號。而后香水廠索性就用這個門牌號4711作為自己科隆香水的牌子。1923年,該香水公司發(fā)現(xiàn)作為自己香水品牌的4711被當?shù)氐囊患椅鬯緲耸驹谒麄兊目ㄜ嚿?卡車中還傳出陣陣惡臭,這與4711香水所要傳達給消費者香水本身清新、淡雅的香氣背道而馳。因為4711恰巧是這家污水公司電話號碼中的四位數(shù),所以它在卡車上占有醒目的位置,以吸引消費者的注意。按照傳統(tǒng)的商標法,4711香水

4、商標被使用在不同種類的服務(wù)上,并不會給消費者帶來混淆。但是德國聯(lián)邦最高法院支持了4711香水公司的訴訟請求,禁止該污水公司在其卡車的醒目位置標示4711這四個數(shù)字。以防止該著名商標的長期使用而逐步遭致商標識別性、顯著性的消弱,以損商標市場價值。一些學者認為,商標淡化理論起源于德國ODEL案件的判決,并被1894年5月12日頒發(fā)的德國商標條例所肯定3。另有學者主張,“淡化理論最早由美國法學家斯科特于1927年提出,主要是為了保護馳名商標的顯著性”4,目前絕大多數(shù)學者認為商標淡化理論中的“商標”是僅指馳名商標的,并且明確主張“商標淡化是針對馳名商標的特殊保護而言的”5。傳統(tǒng)的混淆理論認為沒有競爭就

5、不會存在不公平的競爭,基于這個原則,不同種類的商品間并不存在市場份額的競爭,因此在法律上并不會給予不同種類的商品上使用相同或類似的商標的特殊保護。那么,如果一個公司沒有拓展銷售市場的規(guī)劃,而只是想要在本地市場上促進商品的銷售,按照傳統(tǒng)的理論,在幾千里以外的地方或是海外,因為地域的限制,所以兩企業(yè)間并不存在競爭關(guān)系,那么是否可以使用相同或者相似的商標呢?但是隨著貿(mào)易和現(xiàn)代科技的發(fā)展,消費者其實可以通過便捷的現(xiàn)代交通、網(wǎng)絡(luò)來進行遠距離的消費。此時就存在商品商譽受損的可能。而地域只是其中的一個因素,當更多可能影響商品商譽受損的因素產(chǎn)生時,僅僅依靠傳統(tǒng)的理論,勢必會對商標的所有權(quán)人有造成傷害。因此,隨

6、著貿(mào)易的發(fā)展,商標的功能也隨之加深,擴大對商標的保護,即在不同種類的商品、服務(wù)上禁止使用相同或類似的商標,淡化理論也就應(yīng)運而生。(二商標淡化的概念界定商標淡化,又稱商標稀釋,有的學者將其描述為:“商標顯著性及內(nèi)在其商標的內(nèi)在價值,因他人的使用而弱化,影響了該商標在公眾中的形象,削減了商標權(quán)人商品的銷售力?！?有學者解釋為:“未經(jīng)馳名商標所有人許可,在不相同、不類似的商品上使用與馳名商標相同或類似的商標。”7有學者表述為:“將他人夙著盛譽之商標使用于雖非同一或同類商品,或完全不致發(fā)生誤認混同之各3李玉香. 著名商標保護的屏障商標“反談化”理論的探索J.武漢大學學報·哲學社會科學版, 1

7、999,(5:99,98-1014安青虎.馳名商標和中國的馳名商標保護制度M.北京:商務(wù)印書館,2008.566,566,566,485-4865蔣怡.談商標淡化的認定J.人民司法,1999,(106須建楚.商標淡化的法律問題初探 J. 法學,1997年第7期7房芳.馳名商標淡化及其對策 J. 法學,1996年9月種各樣之商品,以致該著名商標之標志性被沖淡或變?nèi)踔F(xiàn)象”。8相比之下,我傾向于最后一種解釋。在閱讀了一些相關(guān)文章后,我感到前兩種表述有的過于寬泛,有的與現(xiàn)行淡化理論有所偏差,也許具體地結(jié)合與商標混淆理論的比較和從商標淡化的種類上進行分析能夠更準確合理地闡明什么是商標淡化。在商標淡化理

8、論產(chǎn)生之前,對于商標的保護主要是基于混淆理論。商標混淆理論的觀點是商標主要是為了保護消費者的利益,標示商標是為了讓消費者在購物時能夠清楚地識別來自不同生產(chǎn)商的商品,不至于產(chǎn)生混淆。其主要是針對有競爭關(guān)系的生產(chǎn)商,法律不允許他們使用相同或相似的標示,否則可能是消費者因混淆而受到損失?；煜碚摪l(fā)展至今,也有了進一步的擴大,比如對于沒有競爭關(guān)系的生產(chǎn)者,如果使用與其他行業(yè)知名商標相同或相似的標示,導(dǎo)致消費者受到誤導(dǎo),如誤認為兩家生產(chǎn)者有合資關(guān)系、許可關(guān)系等,而對商品的來源產(chǎn)生混淆。隨著所謂馳名商標、著名商標的出現(xiàn),消費者對于名牌的信任使得商標所承載的價值已遠大于前,在1994年“可口可樂”的商標價值

9、為359.5億美元,“萬寶路”的商標價值為330.45億美元9。商標淡化與混淆理論不同,其保護的范圍不與混淆理論重合的。商標淡化是跨領(lǐng)域的,未經(jīng)知名商標所有人的許可,使用與該知名商標相同或相似的標示,使消費者雖然能夠識別出標記所標示的商品或服務(wù)來自于不同且不相關(guān)聯(lián)的生產(chǎn)者或服務(wù)者,但是該不當使用可能會造成對原知名商標顯著性的減損,使該知名商標逐漸喪失吸引力,最終給原商標權(quán)人帶來損失。商標淡化的種類,主要有沖淡和污損10。沖淡是指由于他人的使用,使得商標與原商標人的商品或服務(wù)之間的聯(lián)系淡化。污損是指他人的不當使用丑化了該商標所代表的商品。如前文已提到的德國“4711”香水案,雖該污水處理公司并無

10、故意,但其行為已構(gòu)成了對香水的丑化。還有一種商標淡化形式,即商標弱化。這一形式盡管未包括于美國聯(lián)邦商標淡化法中,但仍值得一提。商標的弱化是指“由于權(quán)利人的使用不當或其他人的曲解,使商標成為一種通用名詞,失去商標的顯著性?！?1綜上所述,我對淡化作以下定義:淡化是指高度馳名且具有突出顯著性的商標,其顯著性遭到喪失或嚴重削弱。它可以概括為:1.反淡化法的保護對象僅限于商標,本文不將其擴大到其他商業(yè)標志;2.商標淡化僅限于高度馳名商標,普通商標不作適用;3.淡化行為損害的是高度馳名商標的顯著性,而不是其銷售能力,這使得丑化行為不被包括在淡化之列;4.淡化的后果是高度馳名商標的顯著性完全喪失或嚴重削弱

11、,這使得受到法律禁止的淡化行為的范圍受到嚴格限制;也使混淆行為與淡化行為得以區(qū)別,因為混淆不會導(dǎo)致在先商標顯著性的喪失或削弱。二、商標淡化對馳名商標的危害8曾陳明汝.商標法原理 M. 中國人民大學出版社2003年版,第127頁9任自力.論馳名商標的淡化及反淡化保護 J. 知識產(chǎn)權(quán),1996年第5期11趙苗苗. 美國商標淡化立法發(fā)展研究 D.上海交通大學法律碩士學位論文,第4頁商標淡化的對象-馳名商標,其往往具有很好的信譽較強的市場競爭力,并且在相關(guān)領(lǐng)域的消費者中具有超越商品本身即可能做出購買選擇的消費心理之優(yōu)勢,所以,馳名商標淡化行為盡管發(fā)生在與馳名商標不同類的行業(yè)中,但仍有很大的危害性:1、

12、侵害了馳名商標所有權(quán)人的合法權(quán)益。首先,引起出處混淆,即有可能使人誤認為不同商品由同一企業(yè)所生產(chǎn)或混淆淡化行為人與商標所有權(quán)人之間的關(guān)系。其次,濫用他人信譽,馳名商標信譽的確立往往需要大量人力、物力的投入來進行宣傳、產(chǎn)品開發(fā)、質(zhì)量把關(guān)和公關(guān)等商業(yè)活動,淡化行為其實就是淡化行為人對馳名商標及其所對應(yīng)的特定商品。前文中提到過的“沖淡”,是指由于他人的使用,使得商標與原商標人的商品或服務(wù)之間的聯(lián)系淡化。那些年,“鳳凰”牌自行車遍布華夏大地,幾乎平均三四家就有一輛鳳凰車。隨著后來的紛紛冠以“鳳凰”的縫紉機、電熨斗等產(chǎn)品的行銷于市,人們很難再提“鳳凰”即言自行車了。前文同樣提到的“污損”,是指無權(quán)使用人

13、將相同的或近似的商標用于對該馳名商標的良好信譽會產(chǎn)生貶損、玷污作用的不同類商品上去的行為。德國“4711”香水案即是典型的“污損”案例。2、損害同行業(yè)競爭之利益。淡化人行為人用坐蹭車的手段省去其在市場運作中本應(yīng)投入的大量資本并節(jié)省了大量時間,這相當于找到了一條終南捷徑,使同行其它競爭者處于劣勢地位。3、誤導(dǎo)、誘騙消費者。淡化行為人正是利用了馳名商標本身所有的信譽優(yōu)勢、市場競爭力優(yōu)勢與消費心理優(yōu)勢,誤導(dǎo)、誘騙廣大消費者輕易做出購買選擇,從中牟利。這無疑是對消費者合法權(quán)益的侵害?？傊?馳名商標淡化行為侵害了馳名商標所有權(quán)人、消費者與淡化行為人的同行業(yè)競爭者的合法權(quán)益,破壞了市場秩序,損耗了市場資源

14、,是市場運行法則所不允許的。三、我國馳名商標反淡化保護的幾點完善意見2001年通過的新商標法關(guān)于馳名商標保護的規(guī)定是有力的和有效的,但我認為,仍存在一些不足。本著TRIPS協(xié)議的精神,借鑒世界各國普遍采取的做法,結(jié)合我國的實際情況,給出以下幾點完善意見:1、在商標法中明確規(guī)定“馳名商標”和“淡化”的定義,建立馳名商標反淡化制度商標淡化是針對馳名商標的,因此,明確馳名商標的定義和認定標準是建立健全馳名商標保護制度的必要前提。新商標法第14條規(guī)定了馳名商標的認定標準,美中不足的是缺少給馳名商標下一個科學、準確的定義。暫行規(guī)定第一條雖然對馳名商標下了定義,但其將馳名商標限制在注冊商標范圍內(nèi),與TRI

15、PS協(xié)議是沖突的,也是違背新商標法的。同樣,我國沒有制定專門的反淡化法,應(yīng)該在商標法中對淡化進行科學的界定,建立系統(tǒng)的反淡化制度,以處理日益復(fù)雜的商標淡化行為。2、建立健全完善的聯(lián)合商標和防御商標保護制度體系聯(lián)合商標是指商標所有人在同一種商品或類似商品上注冊的與注冊商標相近似的一系列商標的總稱12。防御商標是指商標所有人在與注冊商標所指定的商品和服務(wù)不同的其他類別的商品和服務(wù)上注冊的同一個商標13。這兩種商標的注冊一般不是為了使用。利用聯(lián)合商標和防御商標制度保護馳名商標是世界大多數(shù)國家都采取的做法。而我國的新商標法對這兩種制度均未作明確規(guī)定。自從世貿(mào)組織的TRIPS協(xié)議出臺后,對馳名商標已有了

16、法定的擴大保護,許多人認為保護“聯(lián)合商標”和“防御商標”的必要性已經(jīng)不大14。但從我國的實際來看,為了更好地保護馳名商標,這兩種制度仍有存在的必要,實踐中也起到了很好的作用。如,杭州娃哈哈食品廠除了注冊“娃哈哈”商標外,還在同類商品上注冊了“娃娃哈”、“哈哈娃”、“哈娃娃”、“娃哈娃”、“笑哈哈”等商標15?！巴薰睘檎虡?后面幾個為聯(lián)合商標。所有人只要使用正商標,就可免除對全部聯(lián)合商標的使用義務(wù)。一般而言,只有高度馳名商標才有權(quán)作為防御商標注冊,從理論上看,商標的反淡化立法可以起到防御商標的作用。兩者都是為了防止在非同種和非類似商品上注冊同一商標,但兩者也有區(qū)別。從前述淡化行為的構(gòu)成要件

17、中可以看出,淡化行為須以行為人主觀上有過錯和造成一定的后果為前提,不滿足這些條件的,不是淡化行為。而防御商標是馳名商標所有人對其商標進行的主動保護,不以注冊人主觀上是否有過失和造成一定后果為前提,只要即將注冊的商標所涉及的范圍與馳名商標所有人的有重疊,即為違法行為,不予注冊并禁止使用。因此,防御商標可為馳名商標所有人提供主動、有效的保護,可以彌補商標反淡化立法保護的不足。正是由于防御商標的這種獨特作用,不少著名廠家對其商品進行了防御性注冊。如美國“可口可樂”在一切商品上都進行了防御性注冊。3、建立對馳名商標淡化行為人的法律責任追究制度對馳名商標淡化行為人的法律追究,我國立法只規(guī)定了商標注冊管理

18、機關(guān)有權(quán)依據(jù)馳名商標所有人的申請,對淡化行為人采取不予注冊或撤銷注冊、禁止淡化行為人繼續(xù)使用他人馳名商標的措施。這一規(guī)定并未涉及行政處罰以及民事、刑事責任方面,淡化行為人違法成本相對較小。因而,我們應(yīng)全面規(guī)定馳名商標淡化行為的法律責任,并將之納入商標法法律責任規(guī)制體系,這樣才能使法律真正發(fā)揮良好的規(guī)制和震懾作用。以上是我對于商標淡化理論的認識以及對我國商標淡化發(fā)展的一些看法。希望我國公眾的商標意識能逐漸增強,國家對商標的保護能更合理、有利,在將來更多的中國馳名商標能屹立于世界。13美蘇珊,瑟拉德.美國聯(lián)邦商標反淡化法的立法與實踐,外國法譯評,1998年版14蔡寶剛.論馳名商標的擴大保護,江蘇社會科學,1996年版15佟柔主編. 中國民法,北京,法律出版社1990年11月第一版參考文獻 1.黃暉商標法M，法律出版社 2004 年版。 2.杜穎商標淡化理論及其應(yīng)用J，法學研究，2007 年第 6 期。 3.李玉香<著名商標保護的屏障商標“反談化”理論的探索J， 武漢大學學報·哲學社會科學版。 4.安青虎馳名商標和中國的馳名商標保護制度M，北京：商務(wù)印書 館，2008。 5.蔣怡談商標淡化的認定J，人民司法，1999。 6.須建楚商標淡化的法律問題初探J，法學，1997 年第 7 期。 7.房芳馳名商標淡化及其對策J，法學