法之善者悲天憫人

1、法之善者，悲天憫人                人們有各種各樣的情懷，法律當然也有其獨特的品格。-題記（一）由“包公情結”說開去一說起法律，我們中國老百姓首先想到的就是包公。在他們心目中或許以為法律和包公長著同一張面孔：鐵面無私、冷酷無情。但是人們喜愛包公，卻對法律避之惟恐不及，千百年來都是這個樣子，為什麼會是這樣呢？這個問題曾讓我百思不得其解，現(xiàn)在我多少有些明白了。原因也很簡單：這同一張面孔下心腸各自不同。包公，當然是說人們心目中理

2、想化的包公，他在當時的人治社會中能代表正義，主持公道，而且他“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”，大公無私、鐵面無情；包公的品格力量實際上成為他所行使的法律。他的所作所為其實表達出一種對小民的深切同情，和對社會底層百姓的愛護與關懷。于是老百姓理解了他是冷面孔、熱心腸，他是真的“無私”卻并非“無情”。而現(xiàn)實中的法律狀況卻實在讓他們失望，這張面孔對權貴是那麼溫情脈脈，而對小民是說不盡的冷酷無情。老百姓從血與火的教訓中明白了國家法律對他們是何其無情，他們視之為枷鎖，又怎能不痛恨，怎能不逃避呢？試問，這樣的法律怎能得民心？“包公情結”就是在這樣理想與現(xiàn)實沖突下的產(chǎn)物，包公已經(jīng)被圖騰化了，這個并不真實的包公

3、已經(jīng)成為人們信仰的正義和法律的化身。以上只是個引子，我并非要鼓吹“包公情結”，只是我想說明一點：鐵面無私的包公實際上有一副悲天憫人的熱心腸，這是人們之所以喜愛包公的重要原因。（二）堅忍的英雄？悲憫的執(zhí)法者？看電影生死抉擇很讓人熱血沸騰，主人公李高成也是一位不流淚的英雄。經(jīng)過一番心理斗爭，他堅忍悲痛，為了維護黨紀國法，而毅然決然地把貪污腐化的妻子兒女送上法庭，這也是電影的主題內(nèi)容。我相信電影的教育()（）目的在于要求執(zhí)法者像李高成那樣，要戰(zhàn)勝心中的親情私欲，惟有如此才能成為受人贊頌的英雄。果真如此的話，我必須指出：這不僅是一種不真實，而且是一種對法律的誤解。法律沒有教人鐵石心腸，法律也沒有大力提

4、倡人們“大義滅親”。單就電影中的一個問題就足以澄清這一切：法律正是出于對人的愛護與關懷，特意設置了回避制度。李高成可以而且應該回避，這樣也就不會陷入生死抉擇的境地。電影塑造了李高成這樣的鐵漢作為時代典型，可是法官和說執(zhí)法者就應該是這樣嗎？我設想有沒有這樣的法官或者說執(zhí)法者，他公正廉潔、鐵面無私，但他決不以打擊犯罪為名任意踐踏犯罪人，出于最起碼的人道主義關懷，他為他們即將遭受的苦難掬一把同情淚；如果他的親人犯罪，他或許不能戰(zhàn)勝親情私欲，不能堅忍著為他們定罪，但他為了不徇私枉法卻能申請回避。我相信也只有這樣的法官才能做到真正的公正。這并非不切實際，我覺得這是法治的題中應有之意，只有悲憫的法官才最能

5、善用法律，法官的情懷應該和法律的品格或者說精神相一致。以上是生活實踐中的感悟，以下我要做一些理論分析，以證明法律應當具有悲天憫人的品格，并且只有這樣的法律才是好的法律。（三）古典自然法學理論的印證何謂法治？良法之治。法之善惡，又以什麼作為評價標準呢？你可能要說，一部“良法”或者說“善法”應該是理性的、公正的、程序合理的，追求自由、平等等價值的。那麼我知道你是不自覺地受到自然法理念的影響。是的，自然法可能是虛妄的，“自然狀態(tài)”可能從來沒有存在過，但他起碼提供了一種與眾不同的優(yōu)秀的典型，它能產(chǎn)生一種無限接近這種完美的期望。假設沒有這樣一種參照標準，我們甚至不知道何以羅馬法會優(yōu)于印度法1.我們要感謝

6、自然法，是它給了我們善惡是非的指引。洛克在其政府論中闡述了他的自然法思想，指出，自然狀態(tài)下人們是自由和平等的，享有天賦的自然權利；人們共同接受自然法的約束，自然法教導著有意遵從理性的全人類：“人們既然是平等的和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、自由、健康和財產(chǎn)?！?自然法實際上確立了嚴格的法律公理：每一個人自然是平等的。法律的品格也應由此誕生：法律要保障人的天賦權利，那麼法律當然應該具有悲天憫人的品格。我把這也當作一個法律公理，相信這與自然法理論是契合如一的。我們再看將古典自然法學理論推向顛峰的社會契約論。讀過盧梭的懺悔錄的人都知道，盧梭不能說具有多少美德，也不能說具有怎樣堅強的個性，但由于

7、一種鮮明的想象力以及他對于人類的真誠熱愛，終于寫出了不朽名著社會契約論。盧梭斷言：國家起源于契約?！半S著私有制的出現(xiàn)，人們越來越受到相互掠奪和慘殺的威脅。在這種情況下，人們被迫去尋找自由和安全的新出路，即要求訂立社會或國家的契約?！边€有比較復雜的權利移轉、遵從“公意”等理論，總之是要保護人類的天賦權利。3我從中看到了盧梭和他的著作是怎樣竭盡全力為人類打算，這可不就是悲天憫人的情懷？洛克是西方法治主義鼻祖，他認為政治統(tǒng)治必須以法律為基礎。立法機關制定的法律必須是明確的，正式頒布的；法律的執(zhí)行必須有嚴格的法律依據(jù)，法官自由裁量權必須受到限制；在法律沒有明確規(guī)定的地方，法律執(zhí)行者應依照人民的意志和利

8、益等等。這樣的法治可不就是服務于人、悲天憫人嗎？自然法學派從洛克到孟德斯鳩，發(fā)展出一套分權理論，追求權力的制約和平衡，以防止公權力侵害人民的自由，以達到真正的法治，這不就是悲天憫人嗎？再讓我們看一段簡潔直白的話語，讓我們謹記自然法所教給我們的理念。西塞羅：“毫無疑問，法律的制定是為了保障公民的福祉、國家的繁昌和人們安寧而幸福的生活?！卑⒖牵骸氨╈宓姆杉热徊灰越∪恼摂酁橐罁?jù)，嚴格的真正的說就根本不是法律，而寧可說是一種法律的濫用?！蔽野堰@當作是對“法律應當具有悲天憫人的品格”的一種重要的詮釋或者說注解。（四）美國的法律實踐所體現(xiàn)的美國是采信古典自然法理論的，它最早實踐了門孟德斯鳩的三權分立

9、思想，堅持洛克所主張的法治原則，現(xiàn)今美國的政治和法律都是最具理想主義的。我們來看她的立法和執(zhí)法情況，他們所信仰的法律的品格是怎樣的？美國1789年憲法制定以后，馬上就要急切地進行修改，例如第一次1791年的修正案增加了十一個條款，都是專為保護人權而設。以憲法的形式規(guī)定了公民權利神圣不可侵犯，嚴厲禁止公權力的擴張。我摘錄了其中幾個條文，大能說明問題，現(xiàn)列舉如下。第一條：國會不得指定下列法律，建立或禁止宗教自由，削減人民言論或出版自由，削減人民集會或向政府請愿申冤之權利。第五條（一部分）：不得使任何人因同一罪行處于兩次生命、身體之危境；不得在刑事案件中強迫犯人做不利于本人之證詞，未經(jīng)相應之法律程序

10、，不得剝奪任何人之生命、自由、或財產(chǎn)；非有恰當補償，私人財產(chǎn)不得充公。第八條：不得索取過多之保釋金，不得課以過重之罰款或處以殘酷與非尋常之刑罰。4執(zhí)法狀況又如何呢？我們可以從這樣的例子中看出來：著名的辛普森案件，法庭寧肯放縱犯罪人，也不能允許警察越權，保護個人天賦權利到了謹小慎微的程度；再有克林頓緋聞案，因為他是總統(tǒng)，他就負有更大的責任模范地遵守法律，而在法律面前并不因為他是總統(tǒng)就給他特權。馬丁。路德。金在演講I Have A Dream中說到美國的夢想，美國已經(jīng)在理想主義指引下開創(chuàng)了人類前所未有的文明，美國的夢想也離現(xiàn)實更近了。美國人堅信“天賦人權”，美國的法律

11、就是要保障人的自由、平等，現(xiàn)實中他們確實也這樣做了。他們的夢想充滿了悲天憫人的情懷，他們所實踐的法律洋溢著悲天憫人的精神，美國憲法也因此光彩照人。（五）其他法學理論的印證十九世紀的功利主義法學派，如奧斯丁、邊沁主張法律命令說和功利主義原則，法律的理想主義色彩大為削弱。但是他們堅持人的本性“趨利避害”，立法應遵循功利主義原則，就是為“最大多數(shù)人謀求最大幸?！?，這不也是悲天憫人的情懷？同時代的歷史法學派的研究，更趨向現(xiàn)實主義，它否認了“自然法”、“自然狀態(tài)”的存在，梅因就斷言：國家不是起源于人們相互訂立的契約，而是起源于以父權利為基礎的家庭團體。但是歷史主義法學派的研究，關于法的發(fā)展階段論也很能說

12、明問題。例如梅因從人類社會發(fā)展的歷史發(fā)現(xiàn)了法律進化的普遍規(guī)律：迄今為止的進步社會運動是一個“從身份到契約的運動”5.也就是人類越來越解放，越來越平等、自由；法律越進步也就越尊崇人的自由、平等。這不也就印證了越是進步的法律、好的法律就越應當具有悲天憫人的品格。（六）不得不說的問題當然也有與我的說法不相一致的法學流派，我回避不了的問題就是我們權威的馬克思主義法學的質疑。馬克思說：“國家是階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物，法律則是維護階級統(tǒng)治的工具?！蔽也恢礼R克思當時是否滿腔怨憤地發(fā)泄對資產(chǎn)階級統(tǒng)治的不滿，他怎會如此片面的評價法律？這樣一種工具主義態(tài)度后人還視之為法律的本質，這合理嗎？難道從來就沒有人懷疑過

13、？馬克思對法律的看法，倒很像西方法學初步里所說的，色拉敘馬霍斯的“強者的利益”的法律觀，而那是一種落后的、不講理的法律觀。馬克思或許揭示了一種實然的狀況，如法西斯統(tǒng)治時的法律、斯大林專政時代的法律就是被作為統(tǒng)治工具而被冷酷無情地使用！然而“應然的”法律不是這個樣子的，考慮“應然的”問題，馬克思可就比與他同時代的耶林差遠了。耶林在為權利而斗爭一書中闡述了這樣的理念，從而開創(chuàng)了目的法學。他說：“法的目標是和平，而實現(xiàn)和平的手段是斗爭。只要法必須防御來自不法的侵害-此現(xiàn)象將與世共存，則法無斗爭將無濟于事，即國民的、國家權力的階級的、個人的斗爭。正如正義女神一手持有天平，一手握著寶劍一樣，健全的法律應

14、該是公平和力量的統(tǒng)一?！?單從這論述的邏輯思路看來，反而是耶林的論述更符合唯物辯證法。而我們所尊奉的符合馬克思主義原理的法律，依照耶林的說法反而是“不健全的”了。請不要再用馬克思的法律觀了駁斥“法律應當具有悲天憫人的品格”，就像魯迅先生所說的“你不能以你之必無的證明來折殺了我之所謂可有?！睕r且你所說的馬克思的理論也難免瑕疵，恕我直言，確實是這樣的，任何理論都不能等同于真理。我們說馬克思主義理論是最務實的，但務實就難免缺乏理想主義。馬克思關于國家、法律的起源觀或許最接近歷史的真實，但我們就接受了這樣的真實而忘記了批判也是一種謬誤。因為歷史的真實卻未必合理，難道我們能相信黑格爾所說的“存在即合理”

15、嗎？考慮“實然的”問題多了，我們應該問自己“應然的”該是怎樣的，這樣才不至于喪失了善惡是非的標準。（七）當今刑法的偏頗之處即使堅信法律是維護階級統(tǒng)治的工具，那麼為了緩和階級矛盾法律在表面上也應當顯現(xiàn)出悲憫的姿態(tài)?？墒窃诂F(xiàn)實生活中這也似乎很難，那我們的法律肯定是大錯特錯了?，F(xiàn)在我們用“是否具備悲天憫人的品格”這一把尺子來衡量我們的刑法。1979年刑法連帶以后的補充規(guī)定了罪名200多種，而且使用類推制度；1997年刑法廢除類推，強調(diào)罪刑法定原則，這是保障人權的重大進步?？墒?7年刑法到目前為止共規(guī)定了418個罪名，比79年增加了一倍還多。7再有死刑的規(guī)定，79年刑法共有28個罪名適用死刑；97年刑法適用死刑的條文共51個，罪名增加到68個。我就懷疑，這種狀況真的有必