在簽訂施工合同中風(fēng)險防范的建議

1、在簽訂施工合同中風(fēng)險防范的建議董事長、總裁，集團公司各位領(lǐng)導(dǎo)，各位同仁，你們好！ 公司領(lǐng)導(dǎo)要我在這次年中工作會議上，就合同風(fēng)險防范為題作一個發(fā)言。在坐的 都是領(lǐng)導(dǎo)，都是的資深建筑專家和法律專家，我只是板門弄斧，目的只是拋磚引玉。 如有錯誤，請大家批評。大家知道，合同風(fēng)險防范，可以分為合同簽訂前的風(fēng)險防范、簽訂合同時的風(fēng)險 防范和履行合同中的風(fēng)險防范三個部分。我公司已經(jīng)對合同風(fēng)險防范的問題，分別采取了強有力的措施，且發(fā)揮和正在發(fā) 揮重要作用。具體措施有：對合同簽訂前的風(fēng)險防范 建立風(fēng)險考察制度。有集團公司領(lǐng)導(dǎo)、法務(wù)部、經(jīng)營部進行。對簽訂合同時的風(fēng)險防范 施行合同審核流程 - 有主管領(lǐng)導(dǎo)和各職部門

2、專職人員進行。對履行合同中的風(fēng)險防范 精細化管理 有公司領(lǐng)導(dǎo)、項目經(jīng)理、工程部、財務(wù)部、成本核算部人員進行。我代表法務(wù)部參加了公司的合同審核流程，對每份合同進行認真審閱，一表一合 同，并提出書面建議。 2010年 件，2011年有 238件，2012年 48 件（限于建設(shè)工程 施工合同）。合同風(fēng)險防范， 這個題目很大。 因為合同種類繁多， 涉及面很廣。 由于時間有限， 不能面面俱到。由于我公司涉及到的合同，主要還是建設(shè)工程施工合同和買賣合同。今天主要講一下建設(shè)工程施工合同和買賣合同。（一）、簽訂建設(shè)工程施工合同中需要注意的問題有人說： 建設(shè)工程施工合同， 是發(fā)承包人就該建設(shè)工程施工的法律和雙方

3、的 行為準則。說明合同的重要性，是有一定道理的。因為，合同經(jīng)雙方簽名蓋章即 具有法律效力，對雙方都有約束力，雙方必須遵照執(zhí)行。誰不執(zhí)行，誰就違約， 誰違約，誰就應(yīng)依約承擔(dān)違約責(zé)任。所以，在簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)慎之又慎。下面我結(jié)合審核 建設(shè)工程施工合同的情況，就簽訂施工合同時需要風(fēng)險 防范選擇了幾個側(cè)面，談以下建議。一、關(guān)于建設(shè)工程的四證大家知道， 簽訂建設(shè)工程施工合同前，必須經(jīng)過招投標，施工企業(yè)取得中標 通知書。 同時，必須具備四證。 即：建設(shè)工程規(guī)劃許可證； 建設(shè)用地規(guī)劃許可證； 土地使用權(quán)證；施工許可證。有沒有經(jīng)過招投標，是否取得了四證。法務(wù)部合同 審核人因未參加這項工作，也未看到過相關(guān)資料，

4、不得而知。 但是，在建設(shè)工程施工合同示范文本第一部分的協(xié)議書中， 有一個工程立項審批 文號欄。我都要看一下的。空白的較多，劃掉的也有。沒有統(tǒng)計過，大約占 10-30% 。這類合同的工程。未填寫文號，是否可以理解為：尚未取得建設(shè)工程 規(guī)劃許可。在這里有必要提醒大家一下： 未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證； 建設(shè)用地規(guī)劃許 可證，是不能施工的，當(dāng)然也不能簽訂建設(shè)工程施工合同，即便簽訂了合同，如 果不能補辦，合同自然無效， 更不能進行開工。施工前，必須具備四證。否則， 就是違規(guī)施工。實踐中。也有不具備上述四證發(fā)包人開發(fā)的，承包人進行施工的。這點，不 在我們討論之列。但是，作為一名法律工作者，只能在法律的框架

5、內(nèi)，以法引導(dǎo)，不能隨心所 欲地誤導(dǎo)。在這里提個醒：簽訂建設(shè)工程施工合同前，應(yīng)當(dāng)結(jié)合風(fēng)險考察情況，招投 標（包括內(nèi)部邀標）情況，同時，應(yīng)當(dāng)具備施工前必須具備的所有條件。否則是 違規(guī)的，應(yīng)當(dāng)說也是違法的，弄的不好，也許要承擔(dān)法律責(zé)任的。二、關(guān)于施工合同的格式（形式要件）就目前而言。 絕大部分施工合同， 大都是采用建設(shè)部的 建設(shè)工程施工合同 GT1999 0201版本（下稱“示范文本”）。但審核中，也有一部分，是隨心所欲編寫的協(xié)議書。有的即便采用了“示范文本” 。有的刪除除了第二部分通用條款 ；有的有 大幅度修改通用條款 ；有的在通用條款最后的其他欄中，增加了很多制 約總包人的條款。 有的甚至是草稿

6、件，有的主要條款不完整， 有的合同空白很多 未填寫。對此，有人要說，這是建設(shè)單位起草的，我們沒有權(quán)利。我想，施工方是合 約相對人，完全有理由提出按規(guī)范要求簽訂施工合同的要求。因此建議： 1、最好使用建設(shè)部的建設(shè)工程施工合同 GT19990201 版 本。并填寫完整，不要有空白。2、進入合同審核流程，應(yīng)當(dāng)制訂一個準入的條件，避免有注解的不成文合 同的草稿件進入流程，防止一個合同多次審核。如有一個工程合同，六次審核， 時間整整一年。3、對合同審核內(nèi)容，各審核人具體分工，有側(cè)重地進行審核。三、關(guān)于建設(shè)工程施工履約保證金 建設(shè)工程施工合同屬于承攬合同（定作、加工）范疇。一般應(yīng)當(dāng)由定作 方向承攬方交納定

7、金、訂金或預(yù)付款?？墒牵ㄔO(shè)工程施工的慣例，不但承包人 要帶資或全帶資金進行承包施工， 承包人還得向發(fā)包人支付工程履約保證金或者 預(yù)留金。這項資金往往在簽訂意向書時就要交納了，而且數(shù)量較大，一般在 10% 以上，幾百萬、上千萬，甚至幾千萬。有的建設(shè)單位， 在工程八字還沒有一撇時， 就開始動腦筋攬錢了。 工程能不能上馬還沒有把握， 就開始簽訂意向性合同收取 履約保證金了。這就給施工企業(yè)帶來了經(jīng)營風(fēng)險。因此，在簽訂意向性合同或交納履約保證金時， 施工人必須充分考慮其風(fēng)險， 建議：應(yīng)當(dāng)以書面形式， 約定建設(shè)方不能建設(shè)或因建設(shè)方原因?qū)е鲁邪瞬荒苁?工或不能按約定期限施工時， 歸還履約保證金的時間，

8、以及建設(shè)方應(yīng)當(dāng)承捍的違 約責(zé)任。 主要避免誤入用工程騙資金的圈套， 建設(shè)方的工程因故不能建設(shè)； 承包 人未能承包施工或因甲方原因遲遲不能開工， 導(dǎo)致交了履約保證金， 不但未能承 包工程，且連履約保證金也無法收回。四、關(guān)于建設(shè)工程工期延誤的違約金工期逾期的違約， 于情于理于法都是要承擔(dān)違約責(zé)任的。 但是應(yīng)當(dāng)注意幾個 問題：一是充分考慮各種因素，合同約定工期是否充足。 二是防止在工期逾期違約責(zé)任約定上失誤， 或者說防止誤入個別建設(shè)方設(shè)置 的圈套。如一個近 3 億的工程，工程工期逾期違約金約定：每逾期一天，按該工 程結(jié)算造價千分之五計算。大家計算一下，每天要多少（按合同造價計算也要 150萬/天，）

9、？10天需要 1500萬，一個月就是 4500萬了。一個 3億造價的工程， 即便 15%的利潤，其他工作十分順利。也沒有利潤了。還有一個建筑面積為 18.4 萬平米工程， 合同約定工期逾期違約金， 每天按 每平米 1元計算。 1元錢誰會引起注意。但是需要注意的是，建設(shè)工程的特點之 一就是面積大。 該工程面積 18.4 萬平米，按 1元/ 平米計算，每天違約金是 18.4萬元，這個數(shù)字，還是要讓人嚇一大跳的工期逾期的違約金， 一般是工程造價的萬分之一，按此計算，合同造價 1 億 的工程，工期逾期違約金，每天也要承擔(dān) 1 萬元了。因此，工期逾期的違約金不 能出現(xiàn)按工程造份千分之幾的比例的。五、關(guān)于

10、工程質(zhì)量一次驗收合格的違約責(zé)任在審核合同中， 我發(fā)現(xiàn)在合同第一部分協(xié)議書中，工程質(zhì)量標準欄上，填寫 的是：一次性驗收合格。何謂一次性驗收合格。顧名思義，驗收次數(shù)只有一次， 質(zhì)量標準必須合格。合同約定了，沒有達到，就是違約了。那么，這個要求能不 能達到？如果能達到， 倒也無所謂； 如果達不到， 沒有追究責(zé)任約定， 也不要緊。 問題是，沒有這樣的好事，發(fā)包人也是有專人在研究處理的，且處罰非常狠。有的約定：否則質(zhì)量保證金 340萬元將不予退還 （20120021#）；一個合同建 筑面約 10萬平米的工程合同約定： 10元/平米， 100 萬元（ 020120030#）；有的 約定：質(zhì)量違約履約保證金

11、 720 萬元予以罰沒（ 20120038）為此，建議：不要寫一次性驗收合格。只填：合格。否則，經(jīng)濟處罰風(fēng)險很 大。六、關(guān)于甲供材料甲供材料就是工程建設(shè)所用設(shè)備和材料， 由發(fā)包人供給。大家知道，設(shè)備和 材料也是有利可圖的。在簽訂合同中， 盡量不采用甲供材設(shè)備材料。 如果一定要 約定甲供材料。建議注意以下幾點： 1、對甲供材料范圍、數(shù)量、質(zhì)量、型號、 規(guī)格等限定， 并約定發(fā)包人不履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的責(zé)任。 如不及時供貨導(dǎo)致 工期延誤工期應(yīng)當(dāng)順延；所供貨物質(zhì)量瑕疵， 導(dǎo)致工期延誤、 工程質(zhì)量不合格所 造成的法律責(zé)任和經(jīng)濟損失，全部應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)。七、關(guān)于發(fā)包人直接分包工程發(fā)包人直接分包項目，

12、是指發(fā)包人將總包人承包內(nèi)容范圍內(nèi)項目 （包括專業(yè) 分包），從總包人范圍中劃出，再直接發(fā)包給其他施工單位承包。對合同中約定有發(fā)包人直接分包工程項目， 請注意：除要求分包人提供符合 條件的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和相關(guān)資質(zhì)證書外， 為爭取權(quán)利，減少總承包方的風(fēng)險， 應(yīng)當(dāng)另行簽訂建設(shè)方、 總承包方和分包方的三方合同， 以明確三方責(zé)權(quán)利關(guān)系（或 在本合同中約定）。若有必要增加具體的制約性條款，有選擇性地采納，以修改 和完善本合同。具體內(nèi)容：（1）建設(shè)方（或分包方）應(yīng)向總承包方交納分包配合管理費，其費用按本分包工程實際價款的% 計算）。（2）分包方應(yīng)服從總承包方的管理，執(zhí)行總承包方規(guī)定的規(guī)章制度。（3）分包方的

13、分包工程價款應(yīng)與建設(shè)方結(jié)算，由建設(shè)方直接撥付給分包方。 分包方不得向總承包方主張本工程工程款。（4）如分包方（包括所屬全體人員及導(dǎo)致的第三人） 發(fā)生人身傷亡等事故的， 由分包方自行處理并承擔(dān)全部經(jīng)濟責(zé)任。（5）分包方與所屬民工因工資、與材料商等因材料款及借款（欠款）等發(fā)生 糾紛，向總承包方信訪主張的，總承包方有權(quán)責(zé)令分包方立即支付，并有權(quán)對分 包方處以適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟罰款。（6）由于分包方原因造成總包工期延誤的，總承包方不承擔(dān)相關(guān)違約責(zé)任， 且建設(shè)方同意本工程工期相應(yīng)順延。（7）分包方對分包工程質(zhì)量承擔(dān)全部責(zé)任，與總承包方無關(guān)，總承包方不承擔(dān)一切責(zé)任。若因分包方責(zé)任導(dǎo)致總承包方工程質(zhì)量問題或驗收不合

14、格的，分包方承擔(dān)賠償責(zé)任。建設(shè)方同意其工期相應(yīng)順延。（8）由于分包方過錯導(dǎo)致總承包方被罰款、被起訴等造成經(jīng)濟損失的，總包 方有權(quán)要求分包方賠償或追償?shù)茸h刪除。八、關(guān)于發(fā)包人的違約責(zé)任施工合同中，有對發(fā)包人違約責(zé)任欄的，但是有的合同，在發(fā)包人違約責(zé)任 欄上，填寫無或干脆劃掉了，有的填寫，如發(fā)包人未按期付款，承擔(dān)同期銀行基 準貸款利息。對發(fā)包人沒有制約作用九、關(guān)于工程進度款、工程結(jié)算款支付方法和時間工程進度款支付、工程結(jié)算和工程結(jié)算款的支付。這是施工人的基本權(quán)利， 利益所在，必須明確規(guī)定，約定應(yīng)當(dāng)具有可操作性。并努力爭取。1、工程進度必須明確規(guī)定工程量確定方法，進度款支付數(shù)量和支付時間， 必須具可

15、操作性。切不可外附條件。2、工程結(jié)算必須約定方法和約定時間。如發(fā)包人在收到承包人竣工結(jié)算文 件之日起90日內(nèi)完成工程審價（包括完成審計），逾期視為認可承包人的竣工結(jié) 算文件。3、必須約定甲方未按約支付工程款應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金的條款，如果明確約定有困難，起碼也要按通用條款執(zhí)行十、關(guān)于工程質(zhì)量保修金工程質(zhì)量保修金的問題，一般不大會引起施工人的注意，如果我們了解了其 中的奧秘，也許會引起我們足夠的重視了。舉一個例子，有一個1億造價的工程合同，約定保修金為合同造價的5%就是500萬元。返還時間為：在工程竣工驗收合格日起兩年內(nèi)返還。 這樣比較好。但是，也有約定：質(zhì)量保修期結(jié)束后14個工作日內(nèi)無息返還（201

16、20040）。 這條約定，看似沒有問題，但擺到桌面上分析，可是個大問題了。大家知道，按建設(shè)工程質(zhì)量管理條例，雙方簽訂的房屋建筑質(zhì)量保修 書（示范文本）約定：1地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計文件規(guī)定的該工程合理使用年限；2屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為_5年；3裝修工程為 2 年:4電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝工程為 _2_年;5供熱與供冷系統(tǒng)為_2個采暖期、供冷期;6住宅小區(qū)內(nèi)的給排水設(shè)施、道路等配套工程為2 年;大家知道的，地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計文件規(guī)定的該工程合理使 用年限。最低期限：一般為50年。50年那，50年的變化會有多大，50年后， 今年40

17、歲以上的人，還有多少人還能活在世上。這就是說，如果按上述約定辦 理，地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的質(zhì)量保修金，原則是永遠拿不到了。為此，保修期限是不能改變的，但是返還保修金的時間可以約定的。對此我建議，是否約定：工程質(zhì)量保修金自工程竣工驗收合格之日起二年內(nèi)返還。第二部分、簽訂買賣合同需要注意的問題買賣合同是我公司涉及較多的合同之一， 根據(jù)合同審核中發(fā)現(xiàn)的問題和立足買方 的立場，我提出以下幾點注意事項，供參考：一、中華人民共和國合同法，自1999年10月1日起施行。購銷合同取消，歸 入買賣合同了，供方和需方分別為出賣人和買受人了。二、出賣人必須出具企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和相關(guān)經(jīng)營許可證照，并將復(fù)印件等

18、手續(xù)備案；出賣人所供貨物，必須有明確的生產(chǎn)廠家、許可證、出廠證、規(guī)格型號、 合格證等，并符合本工程施工圖的質(zhì)量標準要求。三、建筑材料買賣合同，應(yīng)當(dāng)具備：買賣標的物的名稱、品種、規(guī)格和質(zhì)量；標 的物的數(shù)量和計量單位和計量方法；標的物的包裝方式；標的物的交貨單位、交貨方 法、運輸方式、交貨地點；標的物的交貨的提貨期限；標的物的價格和結(jié)算方式；標 的物的驗收標準和方法；以及擔(dān)保、違約責(zé)任爭議解決方式等主要條款。對照規(guī)范合 同，本合同不夠完整。建議補充完整。四、違約責(zé)任。必須約定對出賣人違約的處罰條款：1、因出賣方逾期供貨的，出賣方應(yīng)承擔(dān)違約金，每逾期一天，按合同價款千分 之_計算；出賣人逾期供貨超過

19、約定期限天的為不能供貨，屬違約，買受人有 權(quán)解除本合同，出賣人應(yīng)向買受人承擔(dān)不能供貨總額 20%勺違約金。2、出賣人對所供貨物質(zhì)量問題負責(zé)，經(jīng)買受人驗收不合格的，買受人有權(quán)拒收；存在嚴重質(zhì)量問題的，買受人有權(quán)解除本合同。質(zhì)量不符合同要求的，屬出賣人違約， 出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)質(zhì)量不合格導(dǎo)致的一切法律責(zé)任和經(jīng)濟損失。3、出賣人所供貨物經(jīng)買受人驗收不合格造成的后果和經(jīng)濟損失，全部由出賣人 承擔(dān)。五、運輸方式及費用承擔(dān)應(yīng)當(dāng)明確：建議：約定出賣人送貨至買受人的施工工地（寫明工程名稱和詳細地址），并寫明運輸費用由出賣人負擔(dān)。這樣，買受人無需承 擔(dān)運輸路途中和裝卸貨物之風(fēng)險。且合同履行地為工程所在地。六、買受人

20、的收貨人（驗收人），應(yīng)在合同中明確指定兩個人，并在本合同中寫 明其姓名。以便相互監(jiān)督，防止漏洞。七、約定出賣人憑該兩收貨人（驗收人）共同簽名的出賣人的送貨回單向買受人 結(jié)算合同價款。買受人付款的同時，出賣人必須向買受人開具與貨款等同的有效發(fā)票。 否則買受人有權(quán)拒付。八、增加解決爭議的方法：雙方發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)協(xié)商；協(xié)商不成，可以向買受人 所在地人民法院起訴。另：最高人民法院法釋2012 7 號關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律 問題的解釋于2012年3月31日經(jīng)最高法院審委會通過，2012年5月10日公布， 2012年7月1日起施行。我已將該電子件發(fā)給華升建筑編輯委員會，并刊登在華 升建筑2012

21、年第二期政策和法律版塊上。大家可能已經(jīng)看到了。解釋的內(nèi)容：包括8個部分，總計46條，主要對買賣合同的成立及效力、標的物交付和所有 權(quán)轉(zhuǎn)移、標的物毀損滅失的風(fēng)險負擔(dān)、標的物的檢驗、違約責(zé)任、所有權(quán)保留、特種 買賣等方面如何具體適用法律作出明確的規(guī)定。1、解釋在買賣合同效力的認定方面有新的進展。 現(xiàn)代合同法或買賣法最為重要的基本精神或價值目標就是鼓勵合同交易， 增進社 會財富。市場交易越頻繁，市場經(jīng)濟越能充分發(fā)展，社會財富和國家財富越能迅速增 加。實踐不斷證明，隨著社會關(guān)系的日益復(fù)雜和市場經(jīng)濟日益繁榮，不適當(dāng)?shù)匦婧?同無效，不僅增加交易成本、阻礙經(jīng)濟發(fā)展，而且不利于對當(dāng)事人意志的尊重，甚至 導(dǎo)致

22、民事主體對民商法的信仰危機。2、解釋繼續(xù)遵循“鼓勵交易、增加財富”原則和司法立場，針對在市場交易 活動中存在形形色色的預(yù)約，諸如認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、允諾書、備忘 錄等預(yù)約的法律效力，明確承認其獨立契約效力，固定雙方交易機會，制裁惡意預(yù)約 人。對于實務(wù)中常見的出賣人在締約和履約時沒有所有權(quán)或處分權(quán)的買賣合同的效力 問題，明確地予以肯定，旨在防止大量買賣合同遭遇無效認定之命運，更周到地保護 買受人之權(quán)益，明晰交易主體之間的法律關(guān)系，強化社會信用，維持交易秩序，確保 市場交易順暢，推動市場經(jīng)濟更加健康有序地發(fā)展。3、解釋在維護誠信原則，保護當(dāng)事人合法權(quán)益，保障市場公平交易秩序方面 有何具

23、體體現(xiàn)： 第一，在動產(chǎn)一物數(shù)賣情形中， 各買受人均要求實際履行合同的， 解 釋基于誠實信用原則，否定了出賣人的自主選擇權(quán)。第二，在路貨買賣中，出賣人 在締約時已經(jīng)知道風(fēng)險事實卻故意隱瞞風(fēng)險事實的， 解釋規(guī)定風(fēng)險由出賣人負擔(dān)。 第三，對標的物檢驗期間或者質(zhì)量保證期約定過短導(dǎo)致買受人難以在檢驗期間內(nèi)完成 全面檢驗的情形， 解釋明確規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)認定該期間為買受人對外觀瑕疵提 出異議的期間，并根據(jù)本解釋規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間，以此 彰顯對處于弱勢地位的買受人利益的保護。第四，對標的物異議期間經(jīng)過后的出賣人 自愿承擔(dān)違約責(zé)任后又翻悔的， 解釋明確規(guī)定出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后，不得

24、 以期間經(jīng)過為由翻悔，意在體現(xiàn)和維護誠實信用原則。第五，對出賣人明知標的物有 瑕疵而故意不告知買受人時的瑕疵擔(dān)保責(zé)任減免特約的效力認定問題， 解釋認為， 雖然買賣合同當(dāng)事人可以通過特約減免出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任， 但在出賣人明知標的 物有瑕疵而故意或者因重大過失而不告知買受人時，屬于隱瞞事實真相的欺詐行為， 有悖誠實信用原則，因此對于這種特約的效力，人民法院不予支持。第六，對當(dāng)事人 特約違反合同法第 167條第 1款規(guī)定時的效力認定等問題，鑒于合同法第 167條第 1 款的目的在于保護買受人的期限利益，旨在體現(xiàn)分期付款買賣的制度功能，因此，如 果當(dāng)事人的特約違反上述規(guī)定，損害了買受人的期限利益的

25、， 解釋規(guī)定不應(yīng)承認 該約定的效力。解釋的公布和實施，對于保護買賣合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護社會主義市場經(jīng)濟公平交易秩序，都具有十分重要的意義4、解釋規(guī)定，以買受人收到約定的電子信息產(chǎn)品為完成交付的標準。近二三十年來， 隨著信息技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)的普及，以電子信息產(chǎn)品為交易對象的買賣合同的數(shù)量和交易額日益增加，成為買賣合同中越來越重要的交易類型。傳統(tǒng)的買賣合同的標的物均為有體物， 而電子信息產(chǎn)品卻與此不同，它既可以存 儲于特定的實物載體，如刻錄在光盤上的音樂作品；也可以脫離于有體物，以數(shù)字化 編碼的形式存儲于計算機系統(tǒng)中。對于標的物是有物質(zhì)載體的電子信息產(chǎn)品的買賣合同而言，在交付規(guī)則上，與一 般

26、的買賣合同無異，應(yīng)適用合同法及解釋的規(guī)定。對于標的物是無實物載體的電 子信息產(chǎn)品的買賣合同而言，雖然買賣雙方并未實際交付有體物，但仍是以出賣人向 買受人交付電子信息產(chǎn)品、買受人給付價款的方式履行合同。因此，在我國未就電子 信息產(chǎn)品的買賣交易制定專門的法律法規(guī)以前，應(yīng)當(dāng)適用合同法及解釋的規(guī)定。5 、標的物毀損滅失責(zé)任。買賣合同成立后標的物如果出現(xiàn)毀損、滅失的情況， 應(yīng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)損失，一直是困擾審判實踐的疑難問題，這部司法解釋對標的 物的風(fēng)險負擔(dān)制度是在合同雙方當(dāng)事人之間對標的物毀損、 滅失的不幸損害進行合理 分配的制度。解釋通過四個條文對合同法的相關(guān)規(guī)定進行解釋和補充：其一，明 確了送交

27、買賣中“標的物需要運輸?shù)摹鼻闆r下承運人的身份。承運人是指獨立于買賣 合同當(dāng)事人之外的運輸業(yè)者。這種情況下的承運人不是出賣人或買受人的履行輔助 人，這就有別于賣方送貨上門的赴償之債和買方自提的往取之債。其二，補充了特定 地點貨交承運人的風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則。 合同約定在買受人指定地點將標的物交付給承運人 的，出賣人將標的物運送至指定地點并交付給承運人后，標的物毀損、滅失的風(fēng)險由 買受人承擔(dān)。其三，對路貨買賣中出賣人隱瞞風(fēng)險發(fā)生事實的風(fēng)險負擔(dān)作出補充規(guī)定。 出賣人在合同成立時知道或應(yīng)當(dāng)知道標的物已經(jīng)毀損、滅失卻未告知買受人的，買受 人不承擔(dān)合同成立之前的標的物毀損、滅失風(fēng)險。其四，對大宗貨物買賣中出賣人批

28、 量托運貨物以履行數(shù)份合同或托運超量貨物去履行其中一份合同情況下的風(fēng)險負擔(dān) 進行了明確，規(guī)定如果出賣人未以裝運單據(jù)、加蓋標記、通知買受人等可識別的方式 清楚地將作為標的物的種類物特定于買賣合同項下，標的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣 人負擔(dān)。6 、可得利益損失認定?？傻美鎿p失的認定既可謂買賣合同違約糾紛中經(jīng)常出 現(xiàn)的問題，也堪稱民商審判實務(wù)難點問題。 解釋根據(jù)合同法的規(guī)定、民法原理以 及審判實踐經(jīng)驗，對可得利益損失的認定作出了具有可操作性的解釋和規(guī)定。具體而言，買賣合同違約后可得利益損失計算通常運用四個規(guī)則， 即合同法第 113條規(guī)定的可預(yù)見規(guī)則、第 119 條規(guī)定的減損規(guī)則、與有過失規(guī)則以及損益

29、相抵規(guī)則， 解釋通過三個條文對此進行明確規(guī)定。特別是解釋第 30 條關(guān)于“與有過失規(guī)則”和第 31 條關(guān)于“損益相抵規(guī)則” 的規(guī)定，填補了合同法在相關(guān)規(guī)則方面的空白和漏洞。值得注意的是，可得利益損失的計算和認定，與舉證責(zé)任分配密切相關(guān)。最高法 院曾于 2009年發(fā)布關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見 ， 該指導(dǎo)意見對可得利益損失認定提出舉證責(zé)任的分配規(guī)則， 即違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非 違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴大、非違約方因違約而獲得利益，以及非 違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的 交易成本的舉證責(zé)任。為了保障可得利益損失認定

30、規(guī)則的實務(wù)操作性，人民法院在根 據(jù)解釋認定可得利益損失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上述指導(dǎo)意見的規(guī)定予以正確適用。7、標的物檢驗合理期間。合同法關(guān)于標的物檢驗的合理期間是一個實踐中頗難 把握的問題，分歧較大。 解釋對此作出明確規(guī)定。針對合同法第 158 條第 2 款規(guī) 定的“合理期間”的確定問題， 解釋第 17 條考慮到標的物種類繁多且瑕疵類別多 樣，對確定合理期間的考量因素進行了提示性列舉，賦予法官依照誠實信用原則，根 據(jù)交易的性質(zhì)、目的、標的物的種類、瑕疵性質(zhì)、檢驗方法等多種因素進行綜合考量 的自由裁量權(quán)。此外，理論界和實務(wù)界對于合同法第 158 條規(guī)定的“兩年”的性質(zhì)存在是訴訟時 效還是除斥期間之爭，

31、解釋將其界定為不變期間，該期間不適用訴訟時效中止、 中斷或者延長的規(guī)定。對于審判實務(wù)中爭議較大的異議期間經(jīng)過后的法律效果問題， 解釋認為，合 同法第 158 條規(guī)定的“視為標的物的數(shù)量和質(zhì)量符合約定”屬于法律擬制，異議期間 的經(jīng)過將會使買受人喪失相應(yīng)的法律救濟權(quán)和期限利益，不能被證據(jù)所推翻；但基于 誠實信用原則，出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后，不得以期間經(jīng)過為由翻悔。8、所有權(quán)保留制度。所有權(quán)保留是買賣關(guān)系中非常重要的制度，但合同法對這 一制度規(guī)定得非常原則。合同法第 134 條雖然對所有權(quán)保留制度作出規(guī)定，但過于原 則和簡略。該制度在實務(wù)操作中面臨著諸如適用范圍如何，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)保護 機制等

32、亟待明確的問題。因此， 解釋的一個主要任務(wù)和內(nèi)容就是要細化所有權(quán)保 留制度，進一步提高該制度的實務(wù)操作性。為此， 解釋在第 34 條至第 37 條，通 過 4 個條文、 8 款規(guī)定對該制度作出了頗具操作性的具體解釋。在解釋和規(guī)定所有權(quán)保留制度相關(guān)規(guī)則時，主要考慮以下幾方面的問題：第一，關(guān)于所有權(quán)保留制度的適用范圍問題。由于合同法第 134 條未對所有權(quán)保 留買賣的適用對象作出限制，導(dǎo)致學(xué)界和實務(wù)界對此存在分歧，消費市場上也存在一 些以所有權(quán)保留方式買賣房屋的行為。 我們認為，所有權(quán)保留制度不應(yīng)適用于不動產(chǎn)。 首先，由于不動產(chǎn)買賣完成轉(zhuǎn)移登記后所有權(quán)即發(fā)生變動，此時雙方再通過約定進行 所有權(quán)保留

33、，明顯違背法律規(guī)定。 其次，在轉(zhuǎn)移登記的情況下雙方還采用所有權(quán)保留， 出賣人的目的是為擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)，買受人的目的在于防止出賣人一物二賣，物權(quán)法第 20 條規(guī)定的預(yù)告登記制度足以滿足買賣雙方所需， 因此沒有必要采取所有權(quán)保留的方 式。特別是，轉(zhuǎn)移登記是不動產(chǎn)所有權(quán)變動的要件，在轉(zhuǎn)移登記完成前不動產(chǎn)所有權(quán) 不會發(fā)生變動，買受人即使占有使用標的物，只要雙方不轉(zhuǎn)移登記，出賣人仍然享有 所有權(quán)，當(dāng)然也就可以保障債權(quán)，所以更無必要進行所有權(quán)保留。最后，綜觀境外立 法及司法實踐，大多認為該制度僅適用于動產(chǎn)交易。因此， 解釋明確規(guī)定，所有 權(quán)保留制度不適用于不動產(chǎn)。第二，關(guān)于出賣人權(quán)利的保護機制及其限制問題。出賣人保留所有權(quán)的主要目的 就是擔(dān)保價款債權(quán)實現(xiàn)，在買受人的行為會對出賣人的債權(quán)造成損害時，應(yīng)當(dāng)允許出 賣人取回標的物以防止利益受損。買受人的上述行為一般包括未按約定支付價款， 或 者未依約完成特定條件，或者對標的物進行不當(dāng)處分等。出賣人取回標的物后，在特 定期間買受人如果沒有向出賣人回贖標的物， 出賣人可以將標的物另行出賣并以出賣 后的價款彌補債權(quán)損失；不足以彌補債權(quán)損失的，出賣人還可以向買受人請求賠償。 但出賣人的取回權(quán)并非絕對，其亦應(yīng)受到限制：其一，應(yīng)受善意取得制