人力資源管理法律風(fēng)險(xiǎn)防范淺析_以_勞動(dòng)合同法_為基礎(chǔ)

1、一 、 企業(yè)人力資源管理存在的問題市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展 , 要求人力資源管理必須實(shí)現(xiàn) 從 “ 以人管人 ” 向 “ 以制度管人 ” 的轉(zhuǎn)變 :在國家層面 上 , 要求制定相應(yīng)的勞動(dòng)法律 、 法規(guī) , 為構(gòu)建和諧 、 健康 、 有序的勞動(dòng)關(guān)系創(chuàng)造良好的宏觀環(huán)境 我 國為之制定了 勞動(dòng)法 、 勞動(dòng)合同法 、 勞動(dòng)爭議 調(diào)解仲裁法 、 就業(yè)促進(jìn)法 等 ; 在企業(yè)層面上 , 要 求企業(yè)在遵守法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的基礎(chǔ)上 , 既要 發(fā)揮自身在人力資源管理中的積極性與主動(dòng)性 , 又 要避免管理的口頭化與隨意性 , 應(yīng)建立起一套符合 企業(yè)行業(yè)現(xiàn)狀與自身特點(diǎn)的人力資源管理制度 , 真 正實(shí)現(xiàn)以制度管人 。 但從我國現(xiàn)

2、狀看 , 企業(yè)未能很 好地適應(yīng)這一轉(zhuǎn)變 , 在遵守這些法律法規(guī)上還存在著一些差距 , 概括起來從招聘錄用到員工離 (辭 職 的整個(gè)過程 , 企業(yè)都面臨著一定的法律風(fēng)險(xiǎn) , 具體 體現(xiàn)在 :(一 招聘錄用過程中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn) 。 主要表現(xiàn)為招聘條件具有歧視性內(nèi)容 、 對(duì)擬錄用人員基本 情況審核不全 (如仍與原單位存在勞動(dòng)關(guān)系 、 負(fù)有 保密義務(wù) 、 有競業(yè)限制約定 、 應(yīng)聘者提供虛假證明 材料等 誘發(fā)法律糾紛 。(二 試用期管理中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn) 。 重點(diǎn)是試用期考核管理不當(dāng) 、 期限約定不合法等成為企業(yè)行 使勞動(dòng)合同解除權(quán)的障礙 , 滋生法律糾紛 。(三 勞動(dòng)合同管理過程中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn) 。 以

3、往案例顯示 , 企業(yè)在此階段多因未杜絕管理盲點(diǎn)而 造成與勞動(dòng)者形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系 、 借以處分勞動(dòng)者人力資源管理法律風(fēng)險(xiǎn)防范淺析 以 勞動(dòng)合同法 為基礎(chǔ)徐建明*摘 要 :受我國傳統(tǒng)就業(yè)體制的影響 , 企業(yè)的人力資源管理在管理理念 、 制度建設(shè) 、 機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員配備等方面遠(yuǎn)落后于時(shí)代要求 , 內(nèi)部規(guī)章制度的合法性 、 系統(tǒng)性及其落實(shí)更是受到了 勞動(dòng)合同 法 、 勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法 等法規(guī)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn) , 滋生諸多糾紛 , 極大地增加了企業(yè)的用工成本 。 本文 在分析當(dāng)前企業(yè)人力資源管理面臨的主要法律風(fēng)險(xiǎn)及其成因的基礎(chǔ)上 , 探討防范和規(guī)避此類法律風(fēng) 險(xiǎn)的措施 。關(guān)鍵詞 :人力資源管理勞動(dòng)合同法法律

4、風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)措施*作者簡介 :徐建明 , 浙江天建律師事務(wù)所主任 , 法律碩士 。法治研究2009年第 2期 101的規(guī)章制度不合法而面臨勞動(dòng)仲裁及訴訟 。 (四 教育培訓(xùn)管理中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn) 。 教育培 訓(xùn)制度不夠健全造成無法對(duì)接受專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)的 員工進(jìn)行規(guī)范的服務(wù)期約定 , 忽視證據(jù)收集 (如與 專項(xiàng)培訓(xùn)有關(guān)的費(fèi)用票據(jù) 導(dǎo)致對(duì)員工違約責(zé)任追 究缺乏事實(shí)依據(jù) , 企業(yè)利益無從保障等 。(五 員工休息休假中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn) 。 此領(lǐng)域 的法律糾紛較多 , 主要集中在企業(yè)不依法安排員工 休息 、 休假 , 安排員工加班不通過協(xié)商程序 , 加班工 資未按法律規(guī)定支付等 。(六 不勝任工作崗位管理中面臨的

5、法律風(fēng)險(xiǎn) 。 主要體現(xiàn)在企業(yè)崗位職責(zé)不明確 , 工作考核不到 位 , 難以進(jìn)行處罰管理 , 末位淘汰不合法等 。 (七 獎(jiǎng)懲管理中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn) 。 規(guī)章制度不 健全 、 考核記錄欠缺 、 罰款于法無據(jù)等滋生法律風(fēng) 險(xiǎn) , 且易導(dǎo)致企業(yè)敗訴 。(八 檔案管理中可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn) 。 忽視檔 案管理工作 , 不系統(tǒng) 、 不全面往往導(dǎo)致企業(yè)在勞動(dòng) 糾紛中舉證困難 , 難以有效維護(hù)自身合法權(quán)益 。 (九 商業(yè)秘密 、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理中可能面臨的法 律風(fēng)險(xiǎn) 。 沒有明確的商業(yè)秘密范圍 , 企業(yè)利益無從 保護(hù) ; 未簽訂保密協(xié)議 , 或約定競業(yè)限制條款 , 難以 最大限度減輕企業(yè)可能面臨的損害 。(十 離

6、職管理中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn) 。 企業(yè)單方解 除員工時(shí)不重視采用書面形式 , 忽視相關(guān)證據(jù)材料 的收集 , 可能導(dǎo)致敗訴 。(十一 其他需注意的法律風(fēng)險(xiǎn) 。 除上述法律風(fēng) 險(xiǎn)外 , 以往的勞動(dòng)爭議案件的訴訟焦點(diǎn)還存在于社 會(huì)保險(xiǎn) 、 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 、 無固定期限合同等領(lǐng)域 。 上述法律風(fēng)險(xiǎn)雖然涵蓋了企業(yè)人力資源管理 的整個(gè)過程 , 但深入分析 , 不難發(fā)現(xiàn)其產(chǎn)生根源主 要在于企業(yè)人力資源管理的理念 、 人員 (機(jī)構(gòu) 、 制 度和落實(shí)三個(gè)方面 :(一 企業(yè)人力資源管理理念落后 。(二 企業(yè)未設(shè)置專門的人力資源管理機(jī)構(gòu) 、 未 配備專業(yè)的管理人員 。(三 企業(yè)規(guī)章制度不合法 、 不健全等 。二 、 應(yīng)對(duì)措施

7、勞動(dòng)爭議的訴訟實(shí)踐已經(jīng)表明重行政管理 、 輕 意思自治的傳統(tǒng)人力資源管理理念已難以適應(yīng)現(xiàn) 狀 。 企業(yè)要改變?cè)趧趧?dòng)仲裁與訴訟中的不利現(xiàn)狀 , 節(jié)約訴訟成本 , 必須轉(zhuǎn)變?nèi)肆Y源管理理念 , 更加 注重意思自治與協(xié)商 , 注重合法性審查 。 總體思路 應(yīng)該是 :以法律理念介入人力資源管理 , 著重審核 合法性與系統(tǒng)性 , 建立健全 、 合法 、 有序的企業(yè)規(guī)章 制度 ; 貫徹 “ 制度管理 ” 的理念 , 嚴(yán)格依照已制定的 規(guī)章制度開展企業(yè)人力資源管理工作 。 具體而言 , 可以從以下幾個(gè)方面開展法律風(fēng)險(xiǎn)防范工作 : (一 轉(zhuǎn)變?nèi)肆Y源管理理念 。 市場經(jīng)濟(jì)是契約 經(jīng)濟(jì) , 在市場經(jīng)濟(jì)中勞動(dòng)者與

8、企業(yè)之間的關(guān)系具有 雙重性 :1. 在是否建立勞動(dòng)關(guān)系 、 以何種條件建立 勞動(dòng)關(guān)系及是否繼續(xù)維持雙方之間的勞動(dòng)關(guān)系上 , 雙方處于平等地位 。 2. 在雙方構(gòu)建的勞動(dòng)關(guān)系下 , 勞動(dòng)者如何開展工作又往往聽從于企業(yè)的安排 , 隸 屬性較強(qiáng) 。 平等性與隸屬性相互影響 , 其中平等性 占主體地位 , 因?yàn)殡`屬性是在雙方平等協(xié)商的基礎(chǔ) 上自愿建立的 , 沒有了平等性的基石 , 就不可能構(gòu) 建起企業(yè)內(nèi)部具有隸屬性的科層制 。 同時(shí) , 平等性 在一定條件下又足以擊破隸屬性 , 如 勞動(dòng)合同法 第 37條規(guī)定 , “ 勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知 用人單位 , 可以解除勞動(dòng)合同 。 勞動(dòng)者在試用期內(nèi)

9、 提前三日通知用人單位 , 可以解除勞動(dòng)合同 ”。 平等 性的這一主體地位決定了要構(gòu)建與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì) 相適應(yīng)的健康 、 協(xié)調(diào) 、 有序的勞動(dòng)關(guān)系 , 企業(yè)的人力 資源管理工作就必須高度重視雙方之間的意思自 治與契約自由 。 同時(shí) , 作為該原則的延伸 , 企業(yè)還應(yīng) 樹立合同意識(shí) , 誠實(shí)守信 , 全面正確地履行雙方勞 動(dòng)合同項(xiàng)下的義務(wù) 。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì) , 要求企業(yè)實(shí)現(xiàn)人力資源 管理工作的合法化 、 規(guī)范化 、 制度化 。 不合法 、 不規(guī) 范 、 未形成制度化 , 將可能導(dǎo)致企業(yè)人力資源管理 工作的瑕疵 、 無效 , 甚至?xí)馐艿椒傻膽土P 。 這一 點(diǎn)在 勞動(dòng)合同法 上具有充分的體現(xiàn)

10、。 因此 , 企業(yè) 應(yīng)當(dāng)以法律理念介入人力資源管理工作 , 積極學(xué) 習(xí) 、 正確認(rèn)識(shí)法律法規(guī)的強(qiáng)制性與約束力 , 嚴(yán)格遵 守勞動(dòng)法律法規(guī) ; 遵守經(jīng)法定程序制定的規(guī)章制 度 , 在人力資源管理工作中貫徹 “ 以制度管人 ” 的理 念 , 避免口頭化與隨意性 。(二 設(shè)置專門機(jī)構(gòu) , 配備經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)人員 從事企業(yè)人力資源管理工作 。 研究表明 , 一名出色的 企業(yè)人力資源管理人員應(yīng)當(dāng)具備哲學(xué) 、 倫理學(xué) 、 邏 輯學(xué) 、 數(shù)學(xué) 、 心理學(xué) 、 社會(huì)學(xué) 、 人類學(xué) 、 醫(yī)學(xué) 、 歷史學(xué) 、102法學(xué) 、 經(jīng)濟(jì)學(xué) 、 管理學(xué) 、 組織行為學(xué)和政治學(xué)等多方 面的知識(shí)與能力 , 具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

11、。 但多數(shù) 企業(yè)在配備人力資源管理人員時(shí) , 往往忽視了這些 專業(yè)化的要求 , 企業(yè)管理者雖然高度重視企業(yè)人力 資源管理工作 , 但卻秉承著 “ 重行政管理 、 輕意思自 治 ” 的傳統(tǒng)管理理念 , 任人唯親 。 有些企業(yè)雖然意識(shí) 到人力資源管理工作極強(qiáng)的專業(yè)性 , 因崗配人 , 招 收專業(yè)人員管理企業(yè)人力資源工作 , 但卻常常忽視 人力資源管理工作的高度實(shí)踐性 , 招收到的人員知 識(shí)全面卻缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn) , 管理 、 溝通等方面能力較 差 。 其結(jié)果是配備的人員不適崗 , 難以有效開展企 業(yè)的人力資源管理工作 。要有效開展人力資源管理工作 , 企業(yè)均應(yīng)配備 經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)管理人員 , 但并不是

12、都要設(shè)置專門 的人力資源管理機(jī)構(gòu) ,“ 小而全 ” 的企業(yè)機(jī)構(gòu)設(shè)置既 有違成本原則 , 又未必能帶來人力資源工作的高 效 。 但應(yīng)該說 , 員工眾多的大中型企業(yè) 、 勞動(dòng)密集型 企業(yè) , 由于人力資源管理工作量大 、 涉及面廣 , 要避 免人力資源管理人人管卻又沒人負(fù)責(zé)管 、 政出多門 的混亂 , 均應(yīng)設(shè)置專門的人力資源管理機(jī)構(gòu) 。 (三 建立完善的規(guī)章制度體系 , 即人力資源管 理制度的系統(tǒng)化 。 我國勞動(dòng)法體系對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的管 理涵蓋了從員工招錄到員工離 (辭 職整個(gè)流程 , 流 程的各環(huán)節(jié)環(huán)環(huán)相扣 , 一個(gè)環(huán)節(jié)的缺失往往就會(huì)導(dǎo) 致其他環(huán)節(jié)規(guī)章制度的無 “ 法 ” 可依 , 甚至訴訟 (含

13、仲裁 中的舉證不能 。 如 勞動(dòng)合同法 第 39條第 2項(xiàng)規(guī)定 “ 嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的 ” 用人單 位可以解除勞動(dòng)合同 , 而企業(yè)如果沒有在日常管理 的規(guī)章制度中明確何為 “ 嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章 制度 ”, 就難以憑此條款解除勞動(dòng)合同 , 而強(qiáng)行解除 不僅達(dá)不到解除的效果 , 還會(huì)產(chǎn)生賠償金 、 補(bǔ)償金 及訴訟 (含仲裁 成本等 。 筆者認(rèn)為 , 參照我國的勞 動(dòng)法體系及勞動(dòng)訴訟 (含仲裁 實(shí)踐 , 完善的企業(yè)規(guī) 章制度體系至少包括招聘錄用管理制度 、 試用期管 理制度 、 勞動(dòng)合同管理制度 、 教育培訓(xùn)管理制度 、 休 息休假管理制度 、 不勝任工作崗位管理制度 、 考核 管理

14、制度 、 晉升降級(jí)管理制度 、 獎(jiǎng)懲管理制度 、 檔案 管理制度 、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)與商業(yè)秘密管理辦法 、 離職 管理制度等等 。(四 規(guī)章制度的合法化轉(zhuǎn)化 。 規(guī)章制度是用人 單位的內(nèi)部 “ 法律 ”, 貫穿于用人單位的整個(gè)用工過 程 , 是用人單位行使管理權(quán) 、 合同解除權(quán)的重要依 據(jù) 。 不合法的規(guī)章制度 , 在仲裁或訴訟中不能作為 審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù) , 并且員工可以因此解除 勞動(dòng)合同 。 因此 , 必須加大對(duì)企業(yè)現(xiàn)有規(guī)章制度的 審核 , 正確區(qū)分法律的強(qiáng)制性規(guī)定與企業(yè)自主決定 的權(quán)限劃分 , 轉(zhuǎn)化企業(yè)的規(guī)章制度以使其符合法律 的強(qiáng)制性規(guī)定 。 值得注意的是 , 依口頭通知及企業(yè) 慣例所

15、作出的人力資源管理處理決定在勞動(dòng)訴訟 (含仲裁 中得不到支持而敗訴 , 往往并不是因?yàn)榭?頭通知及企業(yè)慣例的內(nèi)容不合法 , 而是因?yàn)槠浯嬖?程序缺陷而導(dǎo)致其不具備合法的形式或舉證不能 。 如 勞動(dòng)合同法 第 4條規(guī)定 “ 用人單位在制定 、 修 改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬 、 工作時(shí)間 、 休息休假 、 勞 動(dòng)安全衛(wèi)生 、 保險(xiǎn)福利 、 職工培訓(xùn) 、 勞動(dòng)紀(jì)律以及勞 動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制 度或者重大事項(xiàng)時(shí) , 應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體 職工討論 , 提出方案和意見 , 與工會(huì)或者職工代表 平等協(xié)商確定 ”,“ 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者 切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公

16、示 , 或者告 知?jiǎng)趧?dòng)者 ”。 而未經(jīng)上述程序則不能成為管理與處 分勞動(dòng)者的合法依據(jù) 。 因此 , 在企業(yè)規(guī)章制度 (涉及 勞動(dòng)者切身利益 的合法性轉(zhuǎn)化過程中 , 應(yīng)當(dāng)遵循 以下轉(zhuǎn)化程序 :職工代表大會(huì)或者全體職工討論 提出方案和意見 與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商 確定 公示公告 。(五 建立完善規(guī)范的勞動(dòng)合同 。 勞動(dòng)合同是明 確企業(yè)與勞動(dòng)者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)性文件 (我國 勞動(dòng)合同法 規(guī)定凡發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系均必須簽 定書面的勞動(dòng)合同 , 也是企業(yè)依規(guī)章制度管理勞 動(dòng)者的依據(jù) , 其內(nèi)容涵蓋了勞動(dòng)合同期限 、 工作內(nèi) 容 、 勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件 、 勞動(dòng)報(bào)酬 、 勞動(dòng)紀(jì)律 、 培 訓(xùn)服務(wù)期約定

17、 、 競業(yè)限制條款 、 勞動(dòng)合同終止的條 件 、 違反勞動(dòng)合同的責(zé)任等多個(gè)方面 。 完善合法的 勞動(dòng)合同及其與實(shí)際勞動(dòng)關(guān)系內(nèi)容 、 企業(yè)規(guī)章制度 的一致性 , 是預(yù)防和避免勞動(dòng)糾紛不可或缺的要 件 。 不少企業(yè)在與勞動(dòng)者簽定勞動(dòng)合同時(shí)都采用行 政機(jī)關(guān)公布的勞動(dòng)合同范本以期避免法律糾紛 , 而 實(shí)務(wù)中卻不僅不能避免糾紛 , 而且在糾紛產(chǎn)生后企 業(yè)基于勞動(dòng)合同主張的權(quán)利還得不到勞動(dòng)仲裁與 訴訟的支持 。 例如 , 對(duì)涉密人員進(jìn)行競業(yè)限制本是 勞動(dòng)合同法 賦予企業(yè)的一項(xiàng)合法權(quán)益 , 不少企業(yè) 均在合同中約定勞動(dòng)者自本單位離職后一定時(shí)間 內(nèi)在一定區(qū)域不得從事與原工作性質(zhì)相同或類似103的行業(yè)或領(lǐng)域 ,

18、 而在該勞動(dòng)者離職后往往并未按月 給予該勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者主張?jiān)谠瓌趧?dòng)工資中 已含此塊經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 ; 有的則將競業(yè)限制的對(duì)象無限 擴(kuò)大 , 卻難以舉證該勞動(dòng)者涉密或企業(yè)對(duì)該信息采 取了保密措施 。 企業(yè)借勞動(dòng)合同中的競業(yè)限制條款 追究勞動(dòng)者的違約責(zé)任 , 在勞動(dòng)訴訟 (含仲裁 中卻 難以得到支持 , 造成此種結(jié)果往往就是因?yàn)閯趧?dòng)合 同與實(shí)際勞動(dòng)關(guān)系內(nèi)容及企業(yè)規(guī)章制度缺乏一致 性 。(六 勞動(dòng)關(guān)系的日常管理 。 依法定程序制定與 公示的企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)內(nèi)部的 “ 法律 ”, 對(duì)企業(yè) 與勞動(dòng)者均具有約束力 。 但是 , 規(guī)章制度的程序性 往往限制了其靈活性與效率 , 因而很多企業(yè)管理人 員多以口頭通知 、 臨時(shí)文件代替規(guī)章制度來進(jìn)