試論上市公司同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易問題(一)

1、試論上市公司同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易問題一 關(guān)鍵詞：上市公司/同業(yè)競爭/關(guān)聯(lián)交易/法律規(guī)制 /listedcompany/competitioninthesamebusiness/affiliatedtrade/legalregulation 內(nèi)容提要：設立 股份公司的最終目的就是為了上市， 成為上市公司。 而能否正確處理好同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易 問題對于股份公司能否上市及上市后經(jīng)營活動是否能夠順利進行至關(guān)重要。 法律對上市公司 同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易問題進行規(guī)制的重要意義不僅在于能夠保障上市公司的合法利益， 更在 于還可以公平地維護全體股東，尤其是小股東和境外股東的合法利益。一、同業(yè)競爭問題 一同業(yè)競爭的

2、根本含義及各國對于限制同業(yè)競爭的立法 所謂同業(yè)競爭是指上市公司的控股股東 包括絕對控股股東與相對控股股東 所從事的業(yè)務 同該上市公司業(yè)務構(gòu)成或可能構(gòu)成的直接或間接的競爭關(guān)系。 從競爭的一般意義來講， 企業(yè) 之間存在競爭是市場經(jīng)濟條件下促進經(jīng)濟開展和社會進步的重要原因， 但由于上市公司與其 控股股東之間存在特殊的關(guān)系， 如果兩者之間構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系， 不僅不利于整個 社會競爭的有序進行， 而且還有可能出現(xiàn)控股股東利用控制與附屬關(guān)系進行各種內(nèi)部活動和 安排， 從而不僅損害國家的利益 如通過慣常的內(nèi)部轉(zhuǎn)移定價使國家稅收減少等 而且還可 能做出有損于上市公司利益的決定，并進而侵害其他股東，特別

3、是境外股東權(quán)益。鑒于上述原因， 各國在法律上一般都限制同業(yè)競爭， 要求控股股東防止出現(xiàn)與上市公司之間 同業(yè)競爭關(guān)系。例如，日本商法第二編第74 條規(guī)定： “1股東非有其他股東的承諾，不得為自己或第三者進行屬于公司營業(yè)部類的交易或成為以同種營業(yè)為目的的其他公司的無 限責任股東或董事； 2股東違反前項規(guī)定進行為自己的交易時， 可依其他股東過半數(shù)的決 議，將其視為為公司所作的交易。 1德 國股份公司法第 88 條規(guī)定： “未經(jīng)監(jiān)事會許可，董 事會成員既不允許經(jīng)商， 也不允許在公司業(yè)務部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動； 未 經(jīng)許可，不得擔任其他上市公司的董事會成員或業(yè)務領(lǐng)導人或無限責任股東。1?

4、中華人民共和國公司法? 以下簡稱?公司法? 第六十一條規(guī)定： “董事、經(jīng)理不得自營或者為他 人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。 從事上述營業(yè)或者活動 的，所得收入應當歸公司所有。 當然，在少數(shù)情況下， 股東可以在取得豁免的前提下與其所投資的上市公司存在同業(yè)競爭關(guān) 系。在這種情況下， 為了調(diào)解和制約控股股東與上市公司之間的同業(yè)競爭關(guān)系， 解決的方法 主要有： 在公司中設立足夠數(shù)目的獨立董事， 以保證董事會通過的經(jīng)營決策不致受控股股東 的操縱。此外，在所進行的業(yè)務交易中，如屬金額巨大、須經(jīng)股東大會批準者，在交易中有 重大利益的股東不得參加表決投票 2.二同業(yè)競爭問題的解決

5、方式實踐說明， 解決同業(yè)競爭問題的最好方式就是在企業(yè)重組過程中， 對上市公司的業(yè)務進行合 理重組并選擇適宜的控股股東。1. 通過業(yè)務重組防止同業(yè)競爭簡單地說， 同業(yè)競爭就是相同業(yè)務之間的競爭， 只不過是此相同業(yè)務必須是特定當事人之間 的業(yè)務而已， 因此， 防止同業(yè)競爭的目的可以通過調(diào)整特定當事人之間的業(yè)務到達。 具體地 說，首先必須確定上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務范圍， 然后將上市公司控股股東本身的和下屬的 與上市公司生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務性質(zhì)相同的經(jīng)營機構(gòu)的資產(chǎn)全部投入到上市公司中， 如果不能全部 投入，那么由控股股東將該局部與上市公司的業(yè)務具有相同性質(zhì)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè) 通常 是與上市公司沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的

6、企業(yè) ，以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競爭關(guān)系。2. 通過選擇適宜的控股股東以防止同業(yè)競爭 企業(yè)在重組過程中對于股權(quán)的設定有不同的情況， 雖然國有資產(chǎn)在本質(zhì)上講所有權(quán)屬于國家， 國有企業(yè)改組為股份公司的過程中， 控股股東必然是國家， 但是國有股的實際持有人從持股 單位的性質(zhì)上可以分為國家股和國有法人股兩類。國家股股權(quán)的持有單位的級別一般較高， 可以是國有資產(chǎn)管理部門， 也可以是有權(quán)代表國家投資的部門和機構(gòu)等。 法人股的股權(quán)那么由 向上市公司出資的國有企業(yè)直接擁有。 在這種情況下， 由于作為控股股東的國有企業(yè)本身規(guī) 模不大， 下屬的企業(yè)少， 控股股東及其所屬企業(yè)與上市公司之間構(gòu)成同業(yè)競爭

7、的機率也就相 對較少，調(diào)整起來就比擬容易。 所以，通過選擇不同的企業(yè)重組方案， 確定不同的持股單位， 可以到達防止同業(yè)競爭的目的。3. 由控股股東做出防止或盡量防止同業(yè)競爭承諾 有些業(yè)務之間是否存在同業(yè)競爭， 其判斷標準并不是絕對的， 而且即使在業(yè)務重組過程中已 經(jīng)采取了盡量防止同業(yè)競爭的方案， 但隨著控股股東今后業(yè)務的進一步開展， 出現(xiàn)同業(yè)競爭 的可能性依然很大。 甚至在控股股東保存局部業(yè)務和資產(chǎn)的情況下， 同業(yè)競爭的現(xiàn)象仍很難 防止。實踐中， 為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生， 使上市公司在同業(yè)競爭問題上符合有關(guān)法律的規(guī) 定并順利上市， 通常采取由控股股東出具承諾函的方式實現(xiàn)此目的。 控股股東的承諾

8、主要包 括以下內(nèi)容： 1在上市公司成立后，將優(yōu)先推動該上市公司業(yè)務的開展。 2將其與上市公司存在競爭的業(yè)務限制在一定的規(guī)模之內(nèi)。 3在可能與上市公司存在競爭的業(yè)務領(lǐng)域中 出現(xiàn)新的開展時機時，給予上市公司優(yōu)先開展權(quán)。二、關(guān)聯(lián)交易問題一關(guān)聯(lián)交易的含義與特征簡單地說， 關(guān)聯(lián)交易是指在上市公司與關(guān)聯(lián)人士之間發(fā)生的交易， 關(guān)聯(lián)交易與普通交易之間 的重大區(qū)別在于前者是發(fā)生在具有特定關(guān)聯(lián)關(guān)系的當事人之間的交易。 由此可進而看出關(guān)聯(lián) 交易的兩個主要特征： 一是它是在上市公司與關(guān)聯(lián)人士之間發(fā)生的交易行為； 二是上市公司 與關(guān)聯(lián)人士之間所進行的是交易行為， 而不是管理或其他行為。 關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競爭之間的 區(qū)別在

9、于同業(yè)競爭主體之間為利益相反的關(guān)系， 而關(guān)聯(lián)交易主體之間不是必然為利益相反的 關(guān)系， 很多情況下是利益共同的關(guān)系。同時， 同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易相比，往往延續(xù)的時間較 長，影響難以客觀評價。 法律對關(guān)聯(lián)交易進行限制的目的在于從外部對關(guān)聯(lián)企業(yè)基于內(nèi)部關(guān) 系產(chǎn)生的具有消極作用的內(nèi)部活動與安排進行管制， 以保護附屬公司及其債權(quán)人以及子公司 少數(shù)股東的利益。在市場經(jīng)濟條件下， 關(guān)聯(lián)人士既包括同上市公司之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)， 也就是通常所說 的“關(guān)聯(lián)企業(yè) ，也包括與上市公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，從事商業(yè)活動的自然人。 關(guān)聯(lián)企業(yè)的概念在本質(zhì)上表達的是一企業(yè)與另一企業(yè)之間的關(guān)系， 并不意味著企業(yè)的形態(tài)獨 立。從各國法

10、律規(guī)定的情況看， 目前只有德國的股份公司法對關(guān)聯(lián)企業(yè)有明確的規(guī)定， 一些 國家在證券法中對此有所規(guī)定。我國公司法對關(guān)聯(lián)企業(yè)、關(guān)聯(lián)交易等問題都沒有明確規(guī)定， 我國財政部于 1997年 5月 22日頒發(fā)的 ?企業(yè)會計準那么 關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露? 雖 是我國首次對關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易作出明確規(guī)定的文件，但對于 “關(guān)聯(lián)企業(yè) 的概念也沒有作出規(guī)定。 我國學者一般認為， 關(guān)聯(lián)企業(yè)特指一個股份公司通過 20%以上股權(quán)關(guān)系或重大債權(quán) 關(guān)系所能控制或者對其經(jīng)營決策施加重大影響的任何企業(yè)， 包括股份公司的大股東、 子公司、 并列子公司和聯(lián)營公司等。從我國目前國有企業(yè)改組為上市公司的情況看， 關(guān)聯(lián)人士主要是關(guān)聯(lián)

11、企業(yè)。 雖然法律并不限 制自然人作為股份公司的發(fā)起人或股東， 但從我國目前的實際情況看， 作為上市公司控股股 東的主要是國家股或國有法人股。 我國進行國有資產(chǎn)重組并在境內(nèi)外上市后， 國家股或國有 法人股的股東控制著該上市公司， 這樣一來那么該上市公司必然會與上述控股股東所屬的其他 經(jīng)營實體或業(yè)務之間存在關(guān)聯(lián)交易。 因此， 國有企業(yè)改組為上市公司之后的關(guān)聯(lián)人士主要是 國家股或國有法人股的持股者。 但對上市公司國有股持股單位的不同選擇將導致不同的關(guān)聯(lián) 企業(yè)，一般情況下，持股單位級別越高，與上市公司之間構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)就越多。二企業(yè)重組中減少關(guān)聯(lián)交易的方案和意義1.減少關(guān)聯(lián)交易的方案在目前情況下，

12、 設計減少關(guān)聯(lián)交易方案總的原那么首先應是對關(guān)聯(lián)企業(yè)確實認， 其次是對關(guān)聯(lián) 交易確實認，然后擬定具體的關(guān)聯(lián)交易協(xié)議，具體來說主要有以下幾方面的內(nèi)容。1在企業(yè)的業(yè)務重組過程中， 結(jié)合業(yè)務重組的具體方式， 從上市公司同集團公司的資產(chǎn)、 負債關(guān)系以及業(yè)務關(guān)系等角度來考慮關(guān)聯(lián)交易問題，在具體的方案中要考慮以下解決方法： 一是使擬上市的業(yè)務工程根本上形成從原料供給、生產(chǎn)、維修到銷售的完整生產(chǎn)效勞體系， 把有關(guān)的業(yè)務、資產(chǎn)均納入上市公司之內(nèi)，變企業(yè)外部的交易行為為內(nèi)部的效勞行為3. 同時使上市公司具有直接面向市場獨立經(jīng)營的能力， 原那么上不應將局部車間、 廠房或局部生產(chǎn) 線包裝上市， 也不能將互不相干的生產(chǎn)

13、企業(yè)捆綁上市。 二是對于具有企業(yè)辦社會性質(zhì)的關(guān)聯(lián) 交易，力求在股份公司上市后逐步消除。2在進行資產(chǎn)重組時，主要是根據(jù)業(yè)務重組方案，從減少關(guān)聯(lián)交易的角度進一步確定資 產(chǎn)的剝離方案， 特別是要考慮經(jīng)營性固定資產(chǎn)和非經(jīng)營性固定資產(chǎn)的剝離方案對可能存在的 關(guān)聯(lián)交易的影響， 同時要適中選擇好國有股的控股股東。 因為國有股控股股東選擇不同， 關(guān) 聯(lián)交易發(fā)生的情況便有很大不同，持股單位的級別越高， 規(guī)模越大，附屬企業(yè)越多，與上市 公司業(yè)務關(guān)系越密切，發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的情況也就越多 3. 由于關(guān)聯(lián)交易的不可防止性，資產(chǎn) 重組方案中要充分地考慮到潛在的關(guān)聯(lián)交易，并盡量減少其數(shù)量。3采取措施盡量淡化與上市公司主營業(yè)務有較密切關(guān)系的關(guān)聯(lián)交易。對于一些與上市公 司主營業(yè)務聯(lián)系密切的具有獨立法人地位的實體， 可由上市公司采取并購等形式使其成為上 市公司的下屬子公司； 或是由上市公司從該實體中撤出一局部股權(quán)或資產(chǎn)， 變成不再擁有控 股地位的股東； 或是由上市公司將該實體兼并后撤銷其法人實體地位， 從資產(chǎn)、業(yè)務、 人員 等