建設工程勞務分包的常見風險與防范

1、建設工程勞務分包的常見風險與防范一、勞務分包的概念及法律特征1、勞務分包的概念在法律層而，“勞務分包”一詞最先由建設部87號令提出，2001年頒布的 建設部87號令印發(fā)了建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定及相關文件，設置了施工總 承包、專業(yè)分包、勞務分包企業(yè)三個層次,從行業(yè)法規(guī)角度提出建筑勞務分包 的概念，為勞務分包的合法性提供了法律依據(jù)，確認了勞務分包的法律地位。2004年10月25門最高人民法院關于市理建設工程施工合同糾紛案件適 用法律問題的解釋（以下簡稱最高院工程案件司法解釋）第七條明確規(guī)定: “具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當 事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由

2、請求確認無效的，不予支持”進一步明 確了勞務分包A同不屬違法轉包的法律性質。最高人民法院民一庭編苕的建設工程施工合同司法解釋的理解與適用中的勞務分包概念的詮釋:“勞務分包是指施匸總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即 勞務作業(yè)發(fā)包人將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有相應資質的勞務承包企 業(yè)即勞務作業(yè)承包人完成的活動”。2、勞務分包的法律特征：（1）從屬性：勞務分包合同僅存在于施工勞務的承發(fā)包之間，沒有建設工 程施工合同，就不會派生出勞務分包合同等相關內容。（2）客體的無形性：勞務分包介同的客體是勞動力的使用，是勞務分包的 勞務作業(yè)而不是分包工程本身。發(fā)包的是施工勞務作業(yè)而非分部、分項工程。 勞務作業(yè)發(fā)包

3、人僅將其承包建設工程任務中的勞務作業(yè)任務分包給勞務作業(yè)承 包人，分包所指向的對象是完成工程的勞務。3、勞務分包與專業(yè)分包、工程轉包及肢解分包的區(qū)別與聯(lián)系最高人民法院在其司法解釋中明確勞務分包不屬違法轉包范疇，基于建 筑法，房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法的規(guī)定，進行比較 分析如下：（1）概念不同勞務分包是工程承包人將建筑工程施工中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有勞務承包 資質的其他施工企業(yè)的行為：專業(yè)分包是工程總承包人將建筑工程施工中除主體結構施工外的其他專業(yè) 工程發(fā)包給具有相應資質的其他施工企業(yè)的行為：轉包與肢解分包是不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或 者將其承包的全部工程肢解后

4、以分包的名義分別發(fā)包給他人的行為。（2）合同主體不同勞務分包合同的主體是工程總包人或專業(yè)承包人為一方，勞務分包人為另 一方；專業(yè)分包合同的主體是總包人和專業(yè)承包人;轉包通常發(fā)生在總包人和轉 承包人之間；肢解發(fā)包發(fā)生在發(fā)包人和不同的承包人之間。（3）合同標的不同勞務分包標的僅指向工程中的勞務，是計件或計時的施工勞務，指向的對 象是完成工程分包的勞務作業(yè)而不是分包工程本身；專業(yè)分包的對象是承包合同中的建設工程；轉包和肢解發(fā)包的對象是匸程或分部分項的匸程，是承發(fā)包合同中整個建 設工程的全部或一部分。在轉包的情況下，轉包人是將承包的全部建設工程任 務轉讓給轉承包人，建設工程任務中的經濟技術責任、管理責

5、任及勞務作業(yè)任 務。（4）法律效力不同勞務分包屬合法行為； 專業(yè)分包未取得發(fā)包人同意的， 屬于法律規(guī)定的無 效行為;轉包和肢解發(fā)包均屈于法律法規(guī)明確禁止的無效行為。（5）承擔工程貴任的范圍不同3/9勞務分包雙方均按介同規(guī)定承擔相應責任，并不共同向發(fā)包人承擔連帶責 任；在專業(yè)工程分包條件下，總包人要對分包工程實施管理，總包、分包雙方 要對分包的匸程以及分包工程的質量缺陷向發(fā)包人承擔連帶責任（法律依據(jù):合同法第272條規(guī)定：“第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘 察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任?！苯ㄖǖ?9條規(guī)定：“ 總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。”）；轉包

6、的雙方對因此造成的質星或其他問題要對發(fā)包人承擔連帶貴任;肢解 發(fā)包造成的質量或其它問題由發(fā)包人和肢解承包人承擔相應責任，總承包人不 承擔責任。（6）是否允許分包的限制不同一般認為，勞務分包是指工程建設過程中施工企業(yè)之間（或施工企業(yè)與勞 務分包企業(yè)之間）進行的勞務作業(yè)承、發(fā)包行為，無須經過建設單位或總承包 人的同意（法律依據(jù):工程案件司法解釋）第7條規(guī)定：“具有勞務作業(yè)法定 資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程 違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持”）；專業(yè)匸程分包必須經建設單位同意，否則分包行為無效（法律依據(jù):合同 法第272條規(guī)定：“總承包人或者勘察、設

7、計、施工承包人經發(fā)包人同意， 可以將白己承包的部分工作交由第三人完成”，建筑法第29條規(guī)定：“建 筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分 包單位； 但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可?！保?。（7）收取費用的標準及方式不同勞務分包僅計取工程直接費中的人工費以及相應管理費，即人工費用以及 勞務施匸的相應管理費用。勞務分包費用計取方式是按雙方確認的匸程量的多 少計収勞務報酬；工程分包計取的是直接費、間接費、稅金和利潤。若勞務分包合同中所附 的是工程星計價清單，約定的是工程項目定額的綜合單價，而不是勞務的人匸單 價，則應認定“明為勞務分包，實為工程分包”

8、，應當適用工程分包的相關規(guī)定。二、簽訂勞務分包合同應注意的問題建設部和國家工商行政管理總局于2003年8月發(fā)布的建設工程施匸勞務 分包合同示范文本基本上將勞務分包合同簽訂過程中所要約定的主要條款均 列入其中，其內容涉及雙方權利義務的方面比較全面， 但仍須注意在簽訂合同 過程中的法律風險，茲結合該示范文本內容及相關法律規(guī)定，將簽訂勞務分包 合同應注意的相關問題分析如下：1、合同主體資格的合法性（1）勞務分包合同承包方主體應具備的條件有效合同的一個車要前提條件是合冋雙方主體資格合格，根據(jù)建設部2005）131號文件關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展勞務分包企業(yè)的意見和2001年建設部印發(fā)的建筑業(yè)企業(yè)資

9、質管理規(guī)定，勞務分包合同主體除了具 備能夠獨立承擔責任，具有工商行政管理部門簽發(fā)的企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和企業(yè) 所在地稅務部門簽發(fā)的稅務晉記證這些普遍要求Z外，還應具備相應業(yè)務 資質等級。根據(jù)2001年建設部印發(fā)的建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定，勞務分包企業(yè)應 持有由建設主管部門簽發(fā)的勞務企業(yè)資質證書，否則按最高院工程案件司 法解釋第一條第一項規(guī)定“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質等級或者超越資 質等級”的認定合同無效。我國建設部的建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準中 規(guī)定有13種類別屈勞務作業(yè)范圍。勞務分包企業(yè)根據(jù)勞務企業(yè)資質類別的劃分 和現(xiàn)行的勞務組織方式可以得出，我國建筑勞務分包企業(yè)分為13類。按企業(yè)資 質等級標準，

10、一般分為一級、二級企業(yè)，一、二級勞務分包企業(yè)單項業(yè)務合同 額不超過企業(yè)注冊資本金（一級最低30萬元、二級最低10萬元）的5倍。另 勞務分包企業(yè)還應根據(jù)建設部2005131號文件具備安全資格認證書、合格 勞務分包方注冊證書，外埠企業(yè)應提供由當?shù)亟ㄔO主管部門簽發(fā)的外出施工 證明。確保勞務分包合同不出現(xiàn)主體和資格方而的重大瑕疵，確保勞務合同的 合法有效。（2）與不具備勞務分包資質企業(yè)或與掛靠具有資質企業(yè)簽訂勞務分包合同 的法5/9律風險勞務分包領域的違法分包現(xiàn)象相當普遍，主要表現(xiàn)為總承包人或專業(yè)承分 包人將勞務作業(yè)分包給不具備相應勞務資質條件的包工頭或不具備相應勞務企 業(yè)資質的單位或個人。特別是掛靠

11、有資質企業(yè)承攬業(yè)務，其法律風險值得引起 高度覓視：掛靠是指單位或個人，在未取得相應資質的前提下，借用符合資質 的施工企業(yè)的名義承攬施工任務并向該資質施匸企業(yè)交納相應“管理費”的行 為。掛靠在性質上屈于不具備相應資質而違法承攬工程的行為，屬于違法分包 情形的一種。通常情況下，掛霜人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從 事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級;被掛靠的 施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項 目的實際能力;掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，而該被掛 靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠

12、的企 業(yè)收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承 擔技術、質量、經濟貴任等，實踐中常見的以“合法”的勞務分包形式來掩蓋 掛靠行。沒有資質的實際施工人借用有資質的勞務分包企業(yè)名義與他人簽訂的 勞務分包合同無效。按最高院工程案件司法解釋第一條規(guī)定，沒有資質的 實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設匸程施工合同的行 為無效，同時根據(jù)最高院工程案件司法解釋第四條規(guī)定，人民法院可以根 據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得（主要為實 際施工人所取得的工程費的利潤部分以及掛靠單位收取的各種名目的管理費等）。2、規(guī)避轉包風險和工程分包風險總承包企業(yè)

13、或者是專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱承包人）簽訂勞務分包合同， 要防止出現(xiàn)被人民法院認定為轉包合同或工程分包合同的風險，茲分述如下：（1）進行勞務分包時，規(guī)避轉包風險在轉包的情況下，轉包人是將承包的全部建設工程任務轉讓給轉承包人，包括建設工程任務屮的經濟技術貴任，管理貴任及勞務作業(yè)任務；而勞務分包 的情況下，勞務作業(yè)發(fā)包人僅將其承包建設工程任務中的勞務作業(yè)任務分包給 勞務作業(yè)承包人。為防止出現(xiàn)勞務分包合同被人民法院認定為轉包合同的危險, 應注意：明確約定承包人對其承包的工程有派出項口管理機構的義務。項目管 理機構應當具有與承包工程的規(guī)模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人 員，其中項目負責人、技術負

14、責人、財務負責人、質量管理人員、安全管理人 員等必須是本單位的人員或有合法的啊用關系和勞動合同。合同明確約定承包 人對該工程的施工活動有進行有組織管理、具體負責工作協(xié)調、技術措施、施 工方案、質量貴任、安全貴任等合同義務。明確約定承包人提供施匸現(xiàn)場的大 型機具、設備的義務，伙型機具、設備應該屬于承包人自有或由承包人租賃（出 租人不得為勞務分包人）。（2）進行勞務分包時，規(guī)避工程分包風險防止出現(xiàn)勞務分包合同被人民法院認定為匸程分包合同的風險，應特別注 意：勞務分包合同標的應指向工程勞務，勞務分包只能針對工程用工進行，合 同任務應具有勞務屬性。合同任務宜按建設部規(guī)定的勞務企業(yè)資質的范圍以及 業(yè)主同

15、意的勞務類型進行歸類，并以勞務工作星的形式表述勞務內容。勞務分包合同工程單價應與勞務活動掛鉤， 以工費和工天 （清工） 作為結算 依據(jù)。明確約定承包人對勞務隊伍進行管理利技術指導的義務，勞務分包方不 負責工程技術和管理工作（勞務合作單位內部管理除外）。明確規(guī)定勞務隊伍不能白行組織工程的試驗檢測和質量檢驗。承包人在合 同中承諾到位的機械設備必須由承包人所有或租賃，H.不能從勞務分包方租賃（一有說可以與勞務分包方簽訂租賃合同） 。 關丁勞務分包企業(yè)是否可以11帶機 具設備沒有強制性規(guī)定，可以據(jù)實約定。但關鍵設備由承包人租賃或提供，勞 務分包方只自帶必要的小型機具，則更符合勞務分包特征。勞務隊伍不能

16、承擔 部分或全部的材料采購。實踐中，總包人或專業(yè)分包人經常以勞務分包的名義進行工程分包。一日. 產生糾紛，則會因A同無效而無法維護門身權益。也就是說，如果勞務承包人 帶料施匸、帶機械施工，如果單純簽訂勞務分包合同，則屬于以勞務分包為名， 匸桂分包為實，合同是無效的。內此，必須同盯與承包人簽訂機械租賃合同、委托采購合同，并以發(fā)包方名稱開具發(fā)票才能規(guī)避合同無效的情形。3、注意合同其他條款的合法性及實用性一方面，勞務分包合同要注意合同條款約定的合法性。要合理確定發(fā)包方、 分包方權利義務，決不能將法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應由發(fā)包方負責的技術責任、質量責任、安全責任全部推給勞務分包方，否則這樣的合同條款將是

17、無效條款。 另一方面，要關注內容條款的實用性。針對勞務分包市場的現(xiàn)狀， 有針對性地 約定合同中的責任歸屈、違約等條款，以提高介同實用性。（1）防范安全風險我國的市場經濟體制己經初步建立，不少正規(guī)的施工企業(yè)轉型成了管理型 企業(yè)，它們已無施工實體可言。各種分包隊伍進入建筑市場，增加了安全管理的 難度。一般認為，在勞務分包條件下，勞務分包人可自行進行管理，并且只對 總包人或工程分包人負責，總包人和工程分包人對發(fā)包人負責，勞務分包人對 發(fā)包人不直接承擔責任。即勞務分包雙方互相按合同承擔相應貴任，并不共同 向發(fā)包人承擔連帶責任。這就使我們更有必要明確約定義務人是誰，否則可能 將有限的精力卷入不必要的爭議

18、中。根據(jù)建設工程安全生產管理條例第二 十七條規(guī)定建設工程施工前，施工單位負責項目管理的技術人員應當對有關 安全施工的技術要求向施工作業(yè)班組、作業(yè)人員作出詳細說明，并rti雙方簽字 確認”及第三十二條規(guī)定：“施工單位應當向作業(yè)人員提供安全防護用具和安全 防護服裝，并書面告知危險崗位的操作規(guī)程和違章操作的危害，作業(yè)人員有權 對施工現(xiàn)場的作業(yè)條件、作業(yè)程序和作業(yè)方式中存在的安全問題提出批評”可 知：提供有關技術方案、操作規(guī)程，以及提供安全防護用具和安全防護服裝是 勞務作業(yè)發(fā)包人的法定義務。勞務作業(yè)承包人的法定義務是委派項目負責人，負責勞務作業(yè)施匸現(xiàn)場的管理。根據(jù)建筑施匸企業(yè)安全生產管理機構設置及 專職安全生產管理人員配備辦法第五條規(guī)定，“建筑施工總承包企業(yè)安全生產 管理機構內的專職安全生產管理人員應當按企業(yè)資質類別和等級足額配備，根 據(jù)企業(yè)生產能力或施匸規(guī)模，勞務公司的專職安全生產管理人員人數(shù)至少為1人/五十名施工人員，且不少于2人”，作業(yè)人員持證上崗，未經過培訓的人員， 應當禁止其在施匸現(xiàn)場從事施工活動。勞務作業(yè)發(fā)包方與承包方如何履行安全 生產這一條“職責”，應該盡可能做出明確具體約定。（2）勞務費的計取方面勞務人員勞務費的計取方面存在建筑安裝勞務收入的確認標準，在實務操 作中一直缺乏明確的最化執(zhí)行標準的問題