促成過失規(guī)則運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)損失場合

1、    促成過失規(guī)則運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)損失場合丁靜【學(xué)科分類】商法【寫作年份】2002年【正文】     促成過失規(guī)則運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)損失場合   評Platform  Home  Loans  及Fancy  and  Jackson案   Tony  Dugdale    丁靜  譯   內(nèi)容摘要：促成過失規(guī)則是指受損害的當(dāng)事人對于自己所遭受的損害也存在一定過錯(cuò)時(shí)，法律規(guī)定應(yīng)從

2、其求償額中進(jìn)行必要的扣減以體現(xiàn)法律之公平與正義。這一規(guī)則多用于一般性的侵權(quán)，如傷害身體、財(cái)產(chǎn)的情況之中，且少有爭議，但最近的案例表明，在商事活動(dòng)中也可以適用這一規(guī)則，只是對其適用條件存在頗多的不同觀點(diǎn)，主要的分歧在于什么是商事活動(dòng)中的促成行為以及對促成過失規(guī)則的損害一詞如何理解這兩個(gè)問題之上。由于商事活動(dòng)的特殊性，即商事活動(dòng)都有一定的風(fēng)險(xiǎn)，如何在雙方當(dāng)事人都有一定過失的情況下公平合理地分配商事活動(dòng)中的損害是值得探究的。   關(guān)鍵詞：促成過失    損害    酌情扣減    1945年英國的法律改革（促成

3、過失  ）法令第一條規(guī)定：“當(dāng)一個(gè)人遭受損害一方面是由于他自己的過錯(cuò)，另一方面是由于其他人的過錯(cuò)時(shí)，該損害的權(quán)利主張不應(yīng)該因?yàn)樵馐軗p害者的過錯(cuò)而無效，該損害應(yīng)按照法院對權(quán)利主張者在損害責(zé)任中的份額，公正和公平地按照程度減少?！?#160; 近50年來，促成過失法令只限于身體傷害的場合，在這種場合的運(yùn)用基本上是沒有爭議的。二十世紀(jì)九十年代，英國承認(rèn)了與合同責(zé)任競合之侵權(quán)責(zé)任之訴，由此使得促成過失同時(shí)運(yùn)用于合同和侵權(quán)領(lǐng)域，以此為開端，1945年的法令開始適用于造成純粹經(jīng)濟(jì)損失的場合。但其適用卻不如在身體傷害場合那么直接，原告是否對自己的身體傷害有責(zé)任易于判斷，但在造成經(jīng)濟(jì)損失的場合情況則

4、復(fù)雜得多。而且，一個(gè)人冒險(xiǎn)從事有可能對自己的身體造成損害的事，因而被判定違反注意義務(wù)很容易，但當(dāng)他為了追求利潤而冒著有可能遭受經(jīng)濟(jì)損失的場合，他是否有過失是很難判定的。這一問題于90年代在大量的貸款方與專業(yè)人士關(guān)于貸款訴訟中初露端倪。新近的兩個(gè)判決，一個(gè)是Platform  Home  Loans  Ltd.  V.  Oyston  Shipways  Ltd.一案，另一個(gè)是Bristol  and  West  BS  V  Fancy  & 

5、 Jackson  一案，在判決中都強(qiáng)調(diào)了“促成行為”與“過失”兩個(gè)概念的含義，由此也對促成過失在商業(yè)關(guān)系中的作用和影響提出了更多的問題。   法院在貸款糾紛中，對于有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人以擔(dān)保財(cái)產(chǎn)折價(jià)變賣而收回貸款時(shí)，如果由于評估人高估了擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，而且/或者由于律師未能告知其與擔(dān)保財(cái)產(chǎn)或借款人有關(guān)情況而蒙受損失，是否可以求償?shù)膯栴}，起初持這樣的觀點(diǎn)，即認(rèn)為貸款人可就其交易中的全部損失向有過失的以上專業(yè)人員求償，因?yàn)槿绻@些專業(yè)人員克盡職守提供了正確的專業(yè)性意見，則損失本可以避免。在Banque  Bruxelles一案中，Hoffman法官認(rèn)為這種就

6、交易中產(chǎn)生的全部損失求償?shù)姆椒ㄊ恰安还?、不合理的”。他認(rèn)為有過失的財(cái)產(chǎn)評估人應(yīng)僅為其提供的錯(cuò)誤信息所造成的那部分損失負(fù)責(zé)。也就是說，應(yīng)認(rèn)定貸款人所要求的擔(dān)保過少也促成了損失的發(fā)生，而不應(yīng)認(rèn)為貸款人的一切損失都是由于他被財(cái)產(chǎn)評估人所虛報(bào)的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的錯(cuò)誤而引起，由此推斷財(cái)產(chǎn)評估人對該項(xiàng)交易中的一切損失負(fù)責(zé)。一筆貸款中缺乏擔(dān)保的那部分，也就是虛報(bào)的價(jià)值，是可歸責(zé)的損失，貸款人有權(quán)對交易中的實(shí)際損失求償，但范圍僅限于因財(cái)產(chǎn)價(jià)值被虛報(bào)，而使虛報(bào)部分因缺乏擔(dān)保而造成損失的這部分。為了進(jìn)一步限制自己的責(zé)任，財(cái)產(chǎn)評估人和律師們還認(rèn)為貸款人的貸款政策，如提供non-status  loans（在這種

7、政策之下，貸款人無需對借款人的還款能力做調(diào)查）也是造成貸款損失的原因，在這一點(diǎn)上，貸款人自身有過失，因而財(cái)產(chǎn)評估人和律師的損失賠償額應(yīng)該依據(jù)1945年的法令進(jìn)行扣減。在上訴法院審理Platform一案時(shí)，對貸款政策是否構(gòu)成促成過失進(jìn)行了考慮，而在Fancy&  Jackson一案中則考慮了什么是過失以及如何進(jìn)行損害的扣減。   一、促成行為   在Platform一案中，原告通過房屋抵押貸款100多萬英鎊，被告對作為抵押物的這幢房子估價(jià)為150萬英鎊，這一貸款是non-status貸款。后借款人違約，貸款人將抵押物折價(jià)變賣得到43.5萬

8、英鎊。有證據(jù)顯示，該抵押房屋在抵押時(shí)的實(shí)際價(jià)值應(yīng)為100萬英鎊。根據(jù)Banque  Bruxelles一案，可得出，貸款人的最高求償額是被高估的那部分價(jià)值，即50萬英鎊。但財(cái)產(chǎn)評估人辯駁道，貸款人的求償額中應(yīng)減去因?yàn)樗约旱拇俪蛇^失，即由于以non-status貸款政策發(fā)放貸款而造成的損失的數(shù)額。Jacob  法官認(rèn)為，以non-status政策進(jìn)行貸款是不夠謹(jǐn)慎的，或者在貸款額超過了100萬英鎊時(shí)，按抵押物價(jià)值的70%貸款也是不夠謹(jǐn)慎的，因而貸款人有過失。因此法院判定從貸款人的求償額中扣減20%  。貸款人不服判決而上訴，上訴理由為，即使是貸款人不夠謹(jǐn)慎，貸款人

9、的non-status的貸款政策并未促成自己所遭受的損失。因此，根據(jù)1945年法案，不應(yīng)對賠償額進(jìn)行扣減。關(guān)于原告是否存在促成過失的行為的爭論最后都?xì)w結(jié)在如何解釋1945年法令中的“損害”一詞。貸款人認(rèn)為“損害”一詞應(yīng)作狹義解釋，僅指由被告造成的損害，根據(jù)這種界定方法，貸款人以non-status貸款政策發(fā)放貸款的行為并沒有導(dǎo)致?lián)p失的產(chǎn)生，因?yàn)樗馁J款政策與被告虛假估價(jià)行為造成的損害后果無關(guān)，因此不應(yīng)對求償額進(jìn)行扣減。而評估人即被告認(rèn)為“損害”一詞指原告所受之一切損失，而不僅僅局限于由被告造成的損失。據(jù)此認(rèn)為原告即貸款人采取的貸款政策是有過失的，因?yàn)樗黾恿私灰讚p失和違約的可能性。貸款人所提的

10、狹義解釋是一些一審判決所采納的，主要是通過類比Banque  Bruxelles一案的論述方法。評估人被認(rèn)為僅對其職責(zé)范圍內(nèi)所造成的損害負(fù)責(zé)，而不是對所有的因其違約而產(chǎn)生的實(shí)際損失承擔(dān)責(zé)任。判決的類似性在于貸款人求償額的扣減并不以貸款人促成過失行為造成了實(shí)際的損害后果為條件，只要貸款人的過失行為構(gòu)成了引起損害的風(fēng)險(xiǎn)即可  。Thomas  法官在審理Interallianz  Finanz  AG  V  Independent  Insurance  Co.  Ltd.一案中提出，假設(shè)擔(dān)保物的

11、價(jià)值被正確評估，而由于未采取一個(gè)non-status貸款使借款人違約的風(fēng)險(xiǎn)和造成損失的風(fēng)險(xiǎn)增加，則貸款人有過失，那么很難說，過高評估沒有引起這種風(fēng)險(xiǎn)的增加。他認(rèn)為“唯一與扣減賠償相關(guān)的過失是涉及可獲賠償?shù)膿p失因?yàn)樵u估人的責(zé)任并不延伸至要對是否進(jìn)行交易的謹(jǐn)慎性提供意見（是否交易謹(jǐn)慎性包括，借款人的信用評估或市場風(fēng)險(xiǎn)評估）對這些問題的忽視是（與促成過失）無關(guān)的?！?  在Platform一案的上訴審中，Morritt法官同樣不贊成對損害的狹義解釋，他認(rèn)為先前的判決錯(cuò)誤地“將判例中的損害等同于1945年法令中所指損害。而條款中規(guī)定損害的目的在于規(guī)定此條款的適用條件，即可從評估人處

12、獲得賠償?shù)臈l件。如果條件得到滿足，則法院可依法擁有了進(jìn)行責(zé)任分配的權(quán)力。”  類似的判決未被考慮。貸款人進(jìn)一步以自己所遭受“雙重扣減”是不公平的作為抗辯理由。雙重扣減之一部分是根據(jù)Banque  Bruxelles一案所確立的原則，對超過過高估價(jià)數(shù)額以外的損失之扣減，即這部分不得向估價(jià)人求償。另一部分是由于貸款人的促成過失行為而對剩余的求償額進(jìn)行扣減。Morritt  法官駁回了這一抗辯，  對所謂的損害采取了廣義的解釋，他的這一解釋建立在Froom  V  Butcher  這一權(quán)威案例上。此案中，被告過失駕駛造成了事故，

13、而原告由于未系安全帶也造成了除手傷之外自己的頭部的損傷，而如果系了安全帶則此頭部損傷則不會產(chǎn)生。按照Denning法官的觀點(diǎn)，損害“一部分是由于駕駛員的過錯(cuò)，另一部分是由于未系安全帶”造成的，Morritt法官因此得出結(jié)論認(rèn)為“損害在那一案件中包括完全由索賠人（原告）自己造成的損害，這種損害也是原告整體損失的一部分?！睂⑵溥\(yùn)用于Platform案，則“損害”應(yīng)包括完全由貸款人自己行為造成的損失，也包括貸款人所遭受的除過高估價(jià)之外的損失。但與Froom一案類比卻并不適用。Froom一案中的原告并不因?yàn)樗聪蛋踩珟Ф鴮ψ约旱念^部損傷單獨(dú)地、完全地負(fù)責(zé)。因?yàn)樗聪蛋踩珟н@一事實(shí)并沒有切斷原因鏈，因此

14、，被告仍然對其頭部損傷負(fù)有責(zé)任  。另一個(gè)可與Platform一案進(jìn)行類比的車禍案中，原告的危險(xiǎn)駕駛行為導(dǎo)致車禍，作為被告的汽車修理廠也有責(zé)任，因?yàn)樗凑{(diào)整好安全帶設(shè)施，以致在事故發(fā)生時(shí)，安全帶未能起到保護(hù)原告頭部不受損傷的作用。被告對原告的頭部損傷負(fù)有責(zé)任，但對于與安全帶無關(guān)的損害如汽車的被撞壞的損失不負(fù)責(zé)任。原告對汽車自身的損害單獨(dú)負(fù)完全責(zé)任。但表面起來很可能是，原告引起車禍的行為被看作是造成了頭部損傷。從這種類比看來，Platform一案之“損害”應(yīng)作廣義解釋。   Judge  Lloyd  QC在Credit  Corpor

15、ation  Ltd.  V  Abbey  National  Estate  Agency  Ltd一案的判決中支持了廣義解釋。Judge  Lloyd論述了要區(qū)分由貸款人實(shí)施的引起交易損失的行為和那些造成狹義的可求償?shù)膿p失的行為是不符合分擔(dān)規(guī)則的。以Platform案為例，在該案中，評估價(jià)格中各方當(dāng)事人的相互關(guān)系、LTV（貸款價(jià)值比）、以及信用值都是貸款政策的組成部分，貸款政策中的LTV幅度從15萬英鎊的92%為最大，此時(shí)借款人的信用要受調(diào)查，到50萬的70%的LTV的non-status貸款。要想在這些政策

16、規(guī)定之間做一個(gè)明顯的區(qū)分是很困難的。不僅如此，有爭議的是，整套政策是否應(yīng)視一個(gè)整體促成了那種價(jià)值被高估且又無擔(dān)保的貸款的損害。有觀點(diǎn)認(rèn)為，被認(rèn)為是引起了不適當(dāng)擔(dān)保的LTV因素可以與其他致害因素區(qū)分開，但non-status因素是不能得以區(qū)分的。這是不是也出于劃分上的困難的考慮令人懷疑。然而，還有一種吸引人的辦法，即將原告的所有行為視為與促成過失有關(guān)，僅用公平、正義方法來進(jìn)行損失的扣減。正如Morritt法官在Platform一案中所說，法院“毫無疑問地應(yīng)注意到這樣的事實(shí)：貸款人應(yīng)為超過因過高估價(jià)所致?lián)p失以外的損失單獨(dú)負(fù)責(zé)。這種方法將會導(dǎo)致從對所謂“促成行為”的概念的關(guān)注，轉(zhuǎn)而注重按公平的觀點(diǎn)來

17、詮釋“損害”一詞和“過失”一詞。   二、過失   在Platform案的初審中，Jacob法官認(rèn)為貸款政策存在過失，因?yàn)樗]有始終如一地認(rèn)識到用于擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)價(jià)值越高，非商業(yè)評估的可靠性就越低。貸款政策只在擔(dān)保財(cái)產(chǎn)價(jià)值較低時(shí)認(rèn)識到其可靠性較低，從而確定了一個(gè)較低的LTV值；而當(dāng)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的價(jià)值較高時(shí)，卻僅確定了以5萬元的貸款水平界的70%的LTV。在貸款額為100萬時(shí)，貸款人沒有盡到足夠的謹(jǐn)慎義務(wù)，例如降低貸款的LTV值或進(jìn)行個(gè)人資信調(diào)查，因而是有過失的。Jacob法官的這一方法卻又帶來了另一個(gè)難題，即如何進(jìn)行過失的判定。他引用了Sir  Jo

18、hn  Vinelott  在Birmingham  Midshire  Mortgage  Services  Ltd  V  David  Parry  一案中的法官附帶意見，認(rèn)為不應(yīng)以貸款人的一般貸款實(shí)踐來推定其是否存在過失。Sir  John  認(rèn)為如果問題在于借款人是否違反了對他人的關(guān)注義務(wù)，則一般貸款實(shí)踐具有決定性的作用。貸款人可以認(rèn)為“自己由于不可能與別人一樣明智”因而不必承擔(dān)責(zé)任。但他認(rèn)為在對促成行為有爭議時(shí)，可用另一個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)：“他們從事該商業(yè)活動(dòng)時(shí)是否對

19、可能造成的損害采取了合理的防范和保護(hù)措施。因?yàn)閷σ粋€(gè)企業(yè)來說，它總是會找出各種各樣的理由進(jìn)行商業(yè)冒險(xiǎn)?！?  最根本的問題之一在于怎樣判斷謹(jǐn)慎與否。在Midshires一案中，Sir  John  Vinelott認(rèn)為，一個(gè)non-status政策下的貸款其LTV值為75%是不夠謹(jǐn)慎的，因?yàn)?5%的余地還不夠填補(bǔ)此交易中特有的成本，如轉(zhuǎn)移所有權(quán)的轉(zhuǎn)賣，即使這時(shí)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的市值未下跌。但是，若將non-status貸款政策作為一個(gè)整體來考慮，則不難看到雖然有一小部分貸款有遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)，但在此貸款政策下的大多數(shù)貸款是有盈利的，且總的來說，盈大于虧，此即為“失

20、之東隅，收之桑榆”。從個(gè)人non-status貸款角度看，貸款人會被認(rèn)為是不夠謹(jǐn)慎的，但從整個(gè)貸款業(yè)務(wù)上看，它也可被視為一種謹(jǐn)慎的商業(yè)政策。正如Wright  法官在早期判例中所指出的，商業(yè)貸款人都是“按其本身的定義以商業(yè)的眼光來看待風(fēng)險(xiǎn)高低”，他們以擔(dān)保來防范風(fēng)險(xiǎn)  。在貸款人看來，貸款政策是建立在謹(jǐn)慎防范風(fēng)險(xiǎn)之上的，但從一個(gè)專業(yè)人士對待個(gè)人貸款的角度評價(jià)，該政策是置貸款人于更大的責(zé)任之下的。很有可能借款人會違約，而此時(shí)擔(dān)保物的價(jià)值不夠。Midshires一案中對“謹(jǐn)慎”標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用，是暗示了貸款人在關(guān)系到潛在的專業(yè)責(zé)任時(shí)必須謹(jǐn)慎行事。但不要將一些不合理的風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)加于專業(yè)人士

21、的身上。   這種思路為Bristol  and  West  BS  V  Fancy  &  Jackson案的MIG打下了基礎(chǔ)。（MIG抵押物賠償擔(dān)保）。該案中貸款人發(fā)放了擔(dān)保物價(jià)值98%的貸款額，但作為一般貸款慣例，貸款人堅(jiān)持，超過財(cái)產(chǎn)價(jià)值75%的那部分價(jià)值是按MIG政策進(jìn)行的。被告的律師過失地沒有告知貸款人關(guān)于借款人的狀況。運(yùn)用Banque  Bruxelles一案的標(biāo)準(zhǔn)，因而律師對貸款人全部的交易損失承擔(dān)責(zé)任  。Chadwick  法官認(rèn)為，貸款人作出按

22、98%的比例貸款的決定是“有過失的或不謹(jǐn)慎的，而不論當(dāng)事人的最終損失是否有擔(dān)保。”MIG政策在評價(jià)貸款是否謹(jǐn)慎時(shí)要被忽略掉，正如原告的個(gè)人意外保險(xiǎn)在評價(jià)他引起他自己損害發(fā)生的過失時(shí)也被忽略掉一樣。貸款人的求償額應(yīng)受扣減，減掉的那部分是由于超過擔(dān)保物價(jià)值的75%的數(shù)額。   個(gè)人意外保險(xiǎn)的類比也許不夠準(zhǔn)確。Chadwick  法官論述道，“當(dāng)一個(gè)人從事某種危險(xiǎn)活動(dòng)而受損傷，其損害結(jié)果部分是由于他自己的過失造成，而部分是由于他人的過失所造成，這時(shí)，無法對促成過失責(zé)任進(jìn)行分配，受損傷的當(dāng)事人對某一確切損傷有責(zé)任而影響到保險(xiǎn)的給付。個(gè)人事故保險(xiǎn)并不會不對超速駕駛的人的身體

23、損害負(fù)責(zé)。有沒有保險(xiǎn)，駕車的人都有可能不謹(jǐn)慎。同樣地，MIG保險(xiǎn)沒有防止貸款人的唯一種類的損失經(jīng)濟(jì)損失。那么不論有沒有采用MIG保險(xiǎn)，貸出款項(xiàng)應(yīng)該都是同樣謹(jǐn)慎的。MIG保險(xiǎn)只可看作是擔(dān)保的一部分。但有些情況下卻不能做這樣的類比，例如，一個(gè)人開車過失地撞傷了別人，而被撞的人投了個(gè)人事故保險(xiǎn)，開車人不可能從保險(xiǎn)中受益，而保險(xiǎn)收益并不能從受害人的賠償金中扣除。同理，MIG的收益也不會從貸款人的求償額中扣除。因?yàn)橘J款人為MIG付出了對價(jià)。雖然MIG為貸款人提供了額外的擔(dān)保，但他并沒有對過失的專業(yè)人士產(chǎn)生益處。從他的角度來看，以98%的高放貸率加之MIG時(shí)，他所承擔(dān)的責(zé)任與沒有MIG時(shí)一樣大。但以98%

24、的高貸款比加上MIG保險(xiǎn)與75%的貸款比沒有MIG相比，專業(yè)人士將對前者承擔(dān)更大的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。   如果過失的標(biāo)準(zhǔn)在于，原告是否將被告置于更大的風(fēng)險(xiǎn)之下，那么，我們又回到了原來的問題，即原告的行為是否對他向被告求償?shù)馁r償額構(gòu)成“過失”。雖然Platform一案認(rèn)為貸款人的行為是否造成了其可求償?shù)膿p失并不相干，但認(rèn)為貸款人的行為仍會加重了評估人的責(zé)任，這一點(diǎn)是有過失的。這種觀點(diǎn)以Fancy  &  Jackson案為例。例外的是，在該案中相關(guān)的被告對貸款的所有損失負(fù)責(zé)，包括由MIG擔(dān)保的那部分  。但在一般情況下評估人的過失或律師的過失只影

25、響了擔(dān)保的價(jià)值而并非影響了借款人的個(gè)人狀況評估，那么可受償?shù)膿p失則應(yīng)被限制在擔(dān)保貸款那部分。Chadwick  法官所采取的這種辦法使象Fancy&Jackson這樣的案件中對促成過失不進(jìn)行扣減，而是將損失限制在超過75%貸款價(jià)值比的損害范圍內(nèi)。一般地，這部分損失是不可求償?shù)模敲?，也是談不上扣減了。另一個(gè)方法是，當(dāng)其行為，如以75%貸款價(jià)值比及MIG擔(dān)保進(jìn)行貸款的行為，沒有給專業(yè)人士帶來額外的風(fēng)險(xiǎn)，則該行為不認(rèn)為是有過失的。   三、公平、合理的扣減   這一部分涉及兩個(gè)問題。第一，任何扣減的公平與否都要在具體的求償中加以考慮。舉例來

26、說，如果有這樣一筆貸款，其擔(dān)保物價(jià)值為10萬英鎊，貸款數(shù)為8萬英鎊，那么按Vinelott法官在Birmingham  Midshires一案中的論述，80%的LTV被認(rèn)為是不夠謹(jǐn)慎的，因?yàn)榭深A(yù)想到，一旦失敗，貸款人可能面臨超過2萬英鎊這個(gè)預(yù)留余地的成本。比如，轉(zhuǎn)售擔(dān)保物可能花費(fèi)1萬英鎊，因貸款失敗可能喪失的利益為2萬英鎊，共計(jì)3萬英鎊，超過預(yù)留的2萬英鎊的余地。假設(shè)由于收不回貸款而需要轉(zhuǎn)售，且擔(dān)保物只折價(jià)8萬英鎊，那么這一筆貸款，貸款人就蒙受了3萬英鎊的損失：如果，出現(xiàn)Fancy&Jackson一案的情況，專業(yè)人士對整個(gè)交易負(fù)有責(zé)任，那么以“過高的LTV值”為由從而獲得賠償

27、數(shù)額的扣減是公平的。如果謹(jǐn)慎些只貸出7萬而非8萬英鎊，那么按Chadwick法官的方法，會認(rèn)為將有1萬英鎊因存在促成過失而要從求償額中扣去。但在專業(yè)人士是過高估價(jià)唯一責(zé)任人的情況下，其合理與否要視不同情況而定。假設(shè)，一個(gè)估價(jià)人對某一財(cái)產(chǎn)估價(jià)10萬英鎊而其實(shí)際價(jià)值為8萬英鎊，貸款人依以上推理將損失3萬英鎊，但其求償權(quán)被限于2萬英鎊的過高估價(jià)范圍內(nèi)。貸款人1萬英鎊的虧空是由于他自己未能預(yù)留足夠的余地引起的。如果在此因?yàn)榇俪蛇^失要從求償額中扣減1萬英鎊或按某種比例扣減，似乎不公平地懲罰了貸款人，對貸款人的求償進(jìn)行了兩次扣減。正如在論述“促成行為”中提到的有關(guān)“雙重扣減”的爭論，Platform一案中

28、對法案進(jìn)行解釋時(shí)是沒有采用的；此處也一樣，如果“雙重扣減”同樣會影響法案的施行。   第二個(gè)問題產(chǎn)生于法院在決定一個(gè)公平的扣減額時(shí)的自由裁量權(quán)。法官們的扣減額從25%、35%、75%到Platform一案的20%不等。一種辦法是采用Denning法官在Froom一案中的處理辦法，取一個(gè)固定的百分比，在該案中，在百分比為25%的情況下，會阻止損害的發(fā)生，而15%則仍會有損傷。這樣的比例是合理地直接地用于僅存在一種過失行為的情況中，且此時(shí)不需要專家證明哪種損害本來可以避免。但由于在貸款情況下，總是存在幾種形式的過錯(cuò)或冒險(xiǎn)行為，而這些行為的結(jié)果又形式各異，錯(cuò)綜復(fù)雜。還有一種辦法是

29、用Chadiwick法官的方法，將由于貸款人行為所造成的獨(dú)特的損失進(jìn)行扣減。   四、總結(jié)   一個(gè)處理貸款案子的方法是由法院判定貸款人是否過失地將專業(yè)人士置于要承擔(dān)更大責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)之下。但問題是貸款人對他們所依賴的專業(yè)人士并無關(guān)注義務(wù)。通過限制貸款人的求償額以反映貸款人加在專業(yè)人士身上的義務(wù)可能與使貸款人承擔(dān)注意義務(wù)有相同的不合理之處。Wright在他的文章“注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)”中提出，“在促成過失的場合，法院所考慮的應(yīng)僅僅是對原告自己利益造成的風(fēng)險(xiǎn)，而不考慮是否對他人的某種利益構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)橄駥Υ约耗菢訉Υ齽e人這一要求會徹底削弱個(gè)人自由和自主?！边@種觀點(diǎn)

30、會認(rèn)為只有貸款人接受了對專業(yè)人士盡關(guān)注義務(wù)時(shí)，他才會由于將專業(yè)人士置于更大的風(fēng)險(xiǎn)之下被認(rèn)定存在過失。   另一種方法是Simon的“促成過失”一文（也收錄于侵權(quán)行為法的哲學(xué)基礎(chǔ)一書）中提出的。他認(rèn)為有兩種對促成過失中的過失下定義的方法。一種是“行為未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)合理的注意義務(wù)”，這種方法暗指，社會希望原告不進(jìn)行促成過失的訴訟。另一種方法是，“行為，包括冒險(xiǎn)行為，原告在從事冒險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)追求某種利益。社會也許不希望阻止這種行為，但會考慮到原告應(yīng)該在向被告行使損害賠償時(shí)受到一定的扣減，以為其冒險(xiǎn)行為付出代價(jià)。換句話說，被告不應(yīng)被要求為原告的冒險(xiǎn)行為作“補(bǔ)償”  。Simons

31、指出“現(xiàn)在的學(xué)說傾向于對有促成過失行為的人與受害人運(yùn)用同樣的標(biāo)準(zhǔn)?！钡@是因?yàn)槿藗儗^失標(biāo)準(zhǔn)的分析比對動(dòng)因的分析要熟悉。他認(rèn)為法院還沒有十分準(zhǔn)確地說明“嚴(yán)格責(zé)任”基本原理，并認(rèn)為冒險(xiǎn)的行為只被認(rèn)為與  “風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)”  的狹義抗辯相關(guān)。但是，法院迄今為止所考慮的促成的過失仍為身體損傷之情況，法律很自然地阻止那些被定義為過失標(biāo)準(zhǔn)的有缺陷的行為。純經(jīng)濟(jì)損失的情況則完全不同。社會對于阻止特殊行為無一般利益可言。確實(shí)，所謂商事行為的標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)是與競爭的本質(zhì)相沖突的，這使得生意人更注意革新而非標(biāo)準(zhǔn)化。但對社會而言，在相關(guān)人事中公平的分配風(fēng)險(xiǎn)是具有利益的。法院在貸款案件中所采用的一種解釋

32、方法是從風(fēng)險(xiǎn)的角度而非過失的角度來看問題，法院的目標(biāo)在于尋求公平的風(fēng)險(xiǎn)分配。   不論促成過失的理論基礎(chǔ)是什么，最近的判例通過貸款方與專業(yè)人士方的法律行為都確認(rèn)了其法律上的地位；在這場較量中，專業(yè)人士還沒有清晰的應(yīng)對辦法，而貸款人卻有兩種方法應(yīng)對方法，一種方法是指為專業(yè)人士訂立標(biāo)準(zhǔn)的行為指導(dǎo)以使其遵守嚴(yán)格責(zé)任。在此方法之下，被告一旦有失職行為，就不能主張對原告的過失行為進(jìn)行過失相抵  。這一法律效果也可以更為直接地通過排除專業(yè)人士對于任何促成過失分擔(dān)費(fèi)用來達(dá)到。通常地，其所排除的內(nèi)容不是從屬于1977年不公平合同條款法令的內(nèi)容，該法令只是限制了以合同條款直接地或間

33、接地排除責(zé)任的做法。貸款人雖然具有商業(yè)實(shí)力對專業(yè)人士強(qiáng)加這種嚴(yán)格責(zé)任或進(jìn)行責(zé)任排除，而以貸款人與專業(yè)人士的相互關(guān)系來解決損失的承擔(dān)，但這種技巧總會受到法官的阻撓。法官們不愿意接受告知特殊事項(xiàng)的嚴(yán)格要求，因?yàn)檫@實(shí)際上擴(kuò)大了一般關(guān)注義務(wù)的范圍。在建立嚴(yán)格責(zé)任時(shí)需要非常明確的措辭，如果法官要暗示貸款人有義務(wù)向?qū)I(yè)人士披露其相關(guān)政策，排除的方法也會受阻，因?yàn)槠錀l款的法律效果會是排除了責(zé)任，這時(shí)不公平合同條款法令就會適用。   另一種方法則是不加以排除法。貸款人會接受其與專業(yè)人士關(guān)系所帶來的互惠利益，他們會通過清楚地分配責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)的費(fèi)用以控制促成過失制度的不確定性。這會針對更廣泛的角

34、度，即促成過失可以用于經(jīng)濟(jì)損失的場合。它的運(yùn)用會促使當(dāng)事人雙方訂立自己的互惠標(biāo)準(zhǔn)。從而調(diào)整當(dāng)事人雙方的行為，而不是簡單地在賠償事宜上作調(diào)整，這將是我們所期望的。       促成過失：contributory  negligence，也被譯為“自為疏忽”“分擔(dān)損失”“共同過錯(cuò)”。這個(gè)原則類似于大陸法的“受害人過錯(cuò)”的原則。       一般認(rèn)為，當(dāng)貸款人承認(rèn)自己未按抵押申請書的要求質(zhì)問借款人不能出具財(cái)產(chǎn)購置憑證時(shí)，貸款人被認(rèn)為應(yīng)對自己的這一過失負(fù)責(zé)，應(yīng)從求償額中扣減5%。       Hart  和T.  Honors：法律上的原因（牛津大學(xué)1985年版）中解釋道，對于“促成過失”規(guī)則中的“協(xié)助促成的原因”的含義有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果行主是造成損害的必要條件，則此行為可被視為具有促成性、協(xié)助性。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果最終的損害是風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的，也即是，這樣的損害，“