沖破牢籠的怪獸？——解讀集合理財計劃

1、    沖破牢籠的怪獸？解讀集合理財計劃                             民商法前沿：私法論壇題  目：沖破牢籠的怪獸？解讀集合理財計劃報告人：朱偉一中國證監(jiān)會研究員美國哥倫比亞大學法學博士主持人：李富成，中國人民大學法學院博士后研究人

2、員劉經(jīng)靖，中國人民大學法學院博士研究生時  間：2004年12月21日晚19：00地  點：中國人民大學賢進樓B座501室摘  要：2004年12月21日，中心邀請中國證監(jiān)會研究員朱偉一博士作題為“沖破牢籠的怪獸？解讀集合理財計劃”的講座。朱博士認為：由證監(jiān)會制定的證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務試行辦法的新意在于，引進了“多個客戶辦理集合資產(chǎn)管理業(yè)務”，即“集合理財計劃”。根據(jù)試行辦法的規(guī)定，集合理財計劃是“將客戶資產(chǎn)交給具有客戶交易結(jié)算資金法人存管業(yè)務資格的商業(yè)銀行或者中國證監(jiān)會認可的其他機構(gòu)進行托管，通過專門帳戶為客戶提供資產(chǎn)管理業(yè)務”

3、的三方合同。集合理財計劃是一頭怪獸，而試行辦法為這頭怪獸正名并加以規(guī)范，但一些問題仍然不清楚，如：集合理財?shù)男再|(zhì)；分業(yè)經(jīng)營問題等。朱博士在分析比較試行辦法與美國相關(guān)法律的基礎(chǔ)上，就證券促銷、證券豁免、投資基金、管理模式、審核和微觀管理以及其他一些技術(shù)層面上的問題提出了自己的觀點，并熱情地回答了同學們的提問。（摘編：王佳）主持人：歡迎大家繼續(xù)關(guān)注由人民大學民商事法律科學中心主辦的民商法前沿論壇，我們的活動一直得到德恒律師事務所的大力支持，在此表示衷心的感謝！今天晚上我們邀請到了中國證監(jiān)會研究員、美國哥倫比亞大學法學博士朱偉一先生。認識朱先生是從他的著作開始的，今天非常有幸地邀請到朱先生給我們作講

4、座。下面我們歡迎朱先生為我們作講座（掌聲）。    朱偉一：各位同學，晚上好。今天我講座的主題是分析和解讀“集合理財計劃”。由證監(jiān)會制定的證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務試行辦法（下稱“試行辦法”）于2003年9月9日公布，2004年2月1日生效。盡管試行辦法只是一個部門規(guī)章，但對中國的經(jīng)紀業(yè)務卻有很大的影響，至少法律層面是這樣。按其內(nèi)容的字面理解，試行辦法適用三種形式的資產(chǎn)管理：（1）單一客戶定向資產(chǎn)管理業(yè)務；（2）多個客戶集合資產(chǎn)管理業(yè)務；（3）為客戶辦理特定目的的專項資產(chǎn)管理業(yè)務。按照試行辦法，就以上三種業(yè)務而言，可以有“全權(quán)帳戶”，盡管這是中國證券法第1

5、40條和142條所明文禁止的。在美國法律之下，較代理委托而言，全權(quán)委托受到的法定約束更多，而且對訴訟結(jié)果會產(chǎn)生至關(guān)重大的影響。 其實，在試行辦法面世之前，其他法規(guī)已經(jīng)引入了全權(quán)委托帳戶。試行辦法的新意在于，引進了“多個客戶辦理集合資產(chǎn)管理業(yè)務”（下稱“集合理財計劃”）。試行辦法中提到的另兩種理財方式只不過是轉(zhuǎn)移視線的障眼法。集合理財計劃涉及一系列重大問題，本應由全國立法機構(gòu)的法律來調(diào)整。集合理財計劃是一頭怪獸，而試行辦法為這頭怪獸正名并加以規(guī)范，但一些問題仍然不清楚，如：集合理財?shù)男再|(zhì)；分業(yè)經(jīng)營問題等。下面將圍繞集合理財計劃展開討論，并將試行辦法與美國的相關(guān)法律做出比較。中、美兩國證券市場的根

6、本問題有許多共性貪婪和恐懼是證券市場的動力?？匆豢疵绹南嚓P(guān)法律，有助于了解中國相關(guān)法律、法規(guī)的深層原因。法律上集合理財計劃是什么？這是我們要問的第一個問題。集合理財計劃有可能是證券，而且可能是證券投資基金法（下稱“基金法”）下所規(guī)范的證券投資基金（下稱“基金”）。使用不同的名稱并不能改變金融活動的性質(zhì)。集合理財計劃始于券商、商業(yè)銀行以及客戶之間的一種安排。由銀行出面，吸引儲戶加入，再把錢交給券商去證券市場運作。金融機構(gòu)賺管理費，儲戶則有機會享受證券投資的高回報。針對三方聯(lián)手的風險，2003年4月29日證券監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布了關(guān)于證券公司從事集合性受托投資管理業(yè)務有關(guān)問題的通知（下稱“通知”）。按照

7、通知，在募集的投資計劃，必須立即停止。但通知又表示，證券監(jiān)管機構(gòu)“正在加緊制定規(guī)范證券公司集合性受托投資管理業(yè)務的管理辦法?！弊C券監(jiān)管機構(gòu)也算是軟硬兼施，用心良苦。試行辦法面世的同時，也明文廢止了通知?？梢?，此集合理財計劃，相同于彼證券公司集合性受托投資管理業(yè)務，兩者一脈相傳，同出一轍。根據(jù)試行辦法的規(guī)定，集合理財計劃是三方合同關(guān)系。這三方分別是：證券公司、客戶和資產(chǎn)托管機構(gòu)。集合理財計劃是“將客戶資產(chǎn)交給具有客戶交易結(jié)算資金法人存管業(yè)務資格的商業(yè)銀行或者中國證監(jiān)會認可的其他機構(gòu)進行托管，通過專門帳戶為客戶提供資產(chǎn)管理業(yè)務?！比绱思侠碡斢媱?，在美國證券法下是典型的投資合同（investmen

8、t contract），經(jīng)常被認定為是證券。依照美國的判例法，投資合同可以是合同、交易或計劃（scheme），投資者將其資金投資于一個共同業(yè)務（common enterprise），并且期待僅僅通過促銷者或其他第三方的努力來獲取利潤。只要以下三種要素存在，就構(gòu)成投資合同：（1）以現(xiàn)金投資；（2）投資于一個共同事業(yè)；（3）期待利潤僅僅來自其他人的努力。根據(jù)試行辦法，每一個集合理財計劃都需要一份投資合同，盡管這里的合同有一個中國名字“資產(chǎn)管理合同。”試行辦法又規(guī)定，這里的資產(chǎn)只能是“貨幣形式的資產(chǎn)”。“集合”也是一個關(guān)鍵詞，這里的集合是將投資者的全權(quán)委托帳戶匯集在一起，與美國證券法中的“共同業(yè)務”

9、無異。三要素之中，最重要的是“僅僅”借助投資者之外的人營利。集合理財計劃是由券商負責創(chuàng)收，不是由投資者自己營利創(chuàng)收。試行辦法并沒有將集合理財計劃稱作證券，但試行辦法的起草者顯然也有所顧慮。試行辦法有一些規(guī)定，限制集合理財計劃的促銷行為。證券法的一條重要規(guī)則是：證券未完成登記和披露程序的，不得公開發(fā)行；而公開促銷活動又可能被視為是變相地公開發(fā)行證券。對“發(fā)行”一詞的定義，美國證交會做了廣義的解釋。在美國證券法下，發(fā)行人或潛在承銷商就發(fā)行人的業(yè)務或發(fā)行人所從事的行業(yè)作任何宣傳，“都有可能實際影響觀眾的心態(tài)，或是引起公眾對發(fā)行人或發(fā)行人的證券的興趣，而其方式使人不禁要問，這種宣傳是否實際上構(gòu)成了銷售

10、行為”。任何國家如果有比較嚴肅的證券法，公司公開發(fā)行證券都必須按法定要求廣泛披露有關(guān)情況，以便投資者了解有關(guān)情況后再做出投資決定。促銷還是不促銷？集合理財計劃的促銷受到限制，因為監(jiān)管者擔心有人非法發(fā)行證券。國務院關(guān)于推進資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見（2004年2月1日）中還專門提到要警惕非法發(fā)行證券。試行辦法第47條更明確規(guī)定，禁止集合理財計劃借廣播、電視雜志和報紙等大眾媒體進行促銷。盡管有這些限制，券商、商業(yè)銀行和其他促銷機構(gòu)仍然可以以其認為合適的方式促銷，只不過試行辦法用了“推廣”一詞。但促銷也好，推介、推廣也好，文字上的變換都改變不了問題的性質(zhì)。美國證券法規(guī)定，某些證券享受豁免，

11、無須登記。證交會有一系列規(guī)則，規(guī)范有限發(fā)行（limited offering）。所涉及的問題包括：（1）合格投資者（SEC Rule 506）；（2）發(fā)行金額在5百萬美元以下的有限發(fā)行（SEC Rule 505）；（3）僅向合格投資者做的有限發(fā)行（證券交易法第4（6）節(jié)）；（4）在12個月內(nèi)發(fā)行金額為5百萬美元的證券（Regulation A）。試行辦法之前，中國法律或法規(guī)都沒有有關(guān)證券豁免的內(nèi)容。試行辦法似乎引入了合格投資者的概念。如果是限定性集合理財計劃，單個客戶的資金不得低于人民幣五萬元；如果是非限定性集合理財計劃，單個客戶的資金不得低于人民幣十萬元。試行辦法第46條也禁止非法匯集他人資

12、金參與集合理財計劃。但該禁令實際中很難貫徹。因為我們沒有理由期望投資者會不打自招，自己承認非法匯集了他人的資金。相比之下，美國有關(guān)合格投資者的法律規(guī)定更加合理。證券交易法對投資者的總資產(chǎn)和最低收入有明確的要求，而收入是較難虛擬的。保護投資者也是保護那些想要參加集合理財計劃的人；如果他們的收入有限，資金又少，法律就將他們拒之于集合理財計劃的門外，不許他們參與股市的某些驚險游戲。還有一種說法，說四十六條根本就不是保護投資者的，而是為了方便集合理財計劃經(jīng)營者，免得小額投資者前來打擾他們。這種解釋似乎也說得通。盡管試行辦法有了上述規(guī)定，中國幾乎沒有什么證券豁免的法律。其結(jié)果是涉及有關(guān)問題時，只能取決于

13、個案中證券監(jiān)管工作人員的智慧法律上叫自由裁量權(quán)。但按其性質(zhì)，證交會并不長于此項工作。證券豁免還涉及集合理財計劃的轉(zhuǎn)售或交易問題。按照美國的證券法，豁免證券的轉(zhuǎn)售是被禁止或受到限制的。根據(jù)試行辦法，集合理財計劃不得轉(zhuǎn)讓，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。關(guān)于證券投資基金（下稱“投資基金”），我國的證券投資基金法（下稱“基金法”）專門加以了界定。按照基金法的定義，投資基金是“通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理?！奔侠碡斢媱澟c投資基金有如一對孿生兄弟，很難加以區(qū)分?；鸱ㄏ碌耐顿Y基金是公開發(fā)銷的，而集合理財計劃的促銷受到限制。但“公開發(fā)售”與集合理財計劃的出售之間的界線并不明確。

14、證券投資基金有許多種叫法，在美國叫共同基金，也叫投資公司，受制于投資公司法（The Investment Company Act）。按照該法的定義，投資公司“主要從事證券的投資、再投資或交易”或其40%以上的資產(chǎn)是“投資證券”。如果參照投資公司法，中國的集合理財計劃有可能被定為投資公司，即通常所說的共同基金。集合理財計劃并不是公司，但并不影響投資公司法的適用。盡管美國大多數(shù)投資公司以公司形式出現(xiàn)，但投資公司也可以是信托、合伙制或其他形式。集合理財計劃很像是“信托”或“其他形式”的投資公司。不管是中國的基金法，還是美國的投資公司法，兩法為投資者提供的保護遠高于試行辦法。具體來說，基金法和投資公司

15、法有以下要求：（1）投資基金或投資公司必須在證券監(jiān)管部門登記；（2）投資基金或投資公司以及其關(guān)聯(lián)人員的活動受到嚴格限制；（3）對違法或違規(guī)行為證券機構(gòu)可以采取制裁行為。在投資者保護方面，基金法有整整一章（第九章）規(guī)范基金單位持有人的權(quán)利和義務。相比之下，試行辦法這方面要弱得多。試行辦法只是簡單地提到，客戶應當行使其權(quán)利并履行其義務。而集合理財計劃客戶的權(quán)利和義務大多是以合同形式所約定的。試行辦法下，客戶的唯一法定權(quán)利是，券商將客戶資產(chǎn)投資于該券商、資產(chǎn)托管機構(gòu)以及其關(guān)聯(lián)方發(fā)行的證券，應當事先取得客戶的同意?；鸱ㄓ姓徽拢ǖ谌拢┮?guī)范基金托管機構(gòu)。而在試行辦法之下，商業(yè)銀行作為資產(chǎn)托管機構(gòu)并

16、沒有多少責任，其責任主要是劃撥資金、檢測資金是否被挪用。試行辦法對資產(chǎn)托管機構(gòu)的規(guī)范似乎是蜻蜓點水、浮光掠影。制定試行辦法的是證券監(jiān)管機構(gòu)，而資產(chǎn)托管機構(gòu)大多是商業(yè)銀行，不在證監(jiān)會的監(jiān)管地盤內(nèi)，證監(jiān)會不肯對資產(chǎn)托管機構(gòu)出重手似乎也在情理之中。試行辦法又只是一個部門規(guī)章，在法律框架中是下位法。按照立法法，全國人民代表大會通過的法律是上位法，次一級的是國務院通過的法規(guī)，國務院部委通過的部門規(guī)章是下位法，地位和效力最低。以試行辦法對商業(yè)銀行指手劃腳，證券監(jiān)管機構(gòu)似難理直氣壯，因為事關(guān)分業(yè)管理的問題。確實，中、外立法都會有界定不清之處，通常需要經(jīng)過訴訟加以明確、細化或調(diào)整。試行辦法也有諸多界定不清之處

17、，但中國法院相對弱勢，而且通常不愿受理涉及證券的訴訟。試行辦法的具體理解還是主要取決于個案中的監(jiān)管人員。其次，來談一下管理模式的問題。分業(yè)還是混業(yè)？值得我們考慮。集合理財計劃為什么需要資產(chǎn)托管機構(gòu)？資產(chǎn)托管機構(gòu)的費用最終是要由投資者來承擔的。集合理財計劃的悄然問世，似乎主要是為券商籌資。券商對資金十分饑渴。2003年8月，證監(jiān)會發(fā)布證券公司債券管理暫行辦法，為券商發(fā)行債券籌資大開綠燈，但各方反應冷淡。許多投資者對證券市場現(xiàn)今和以往的表現(xiàn)失望至極，對證券投資敬而遠之。但中國普通百姓對商業(yè)銀行仍然有相當?shù)男判摹Ｓ缮虡I(yè)銀行出面，似可吸收較多的投資者。券商與商業(yè)銀行將其行為稱作是“創(chuàng)新”?！皠?chuàng)新”是現(xiàn)

18、今流行于中國的時髦名詞，流行程度僅次于“以人為本”。創(chuàng)新固然是很動聽，但法律問題并不隨著一聲“創(chuàng)新”而消失。就集合理財計劃而言，混業(yè)與分業(yè)是重大問題。按照中國證券法第6條，“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營，分業(yè)管理”。盡管全國立法機構(gòu)通過的證券法有此明文規(guī)定，中國仍有主流經(jīng)濟學家強烈呼吁，堅決主張打破商業(yè)銀行與券商之間的隔離帶。而集合理財計劃正是在這種大氣候下“以身試法”的。集合理財計劃這種做法正是以商業(yè)銀行吸引客戶開始的，盡管試行辦法盡量把集合理財計劃打扮成券商的產(chǎn)品，而不是商業(yè)銀行的產(chǎn)品。證券市場的一些高手確實是煞費苦心，但媒體就不這樣。中國新聞工作者有時也一語道破天機。報刊文章中

19、就有這樣的標題：券商銀行喜領(lǐng)集合理財“結(jié)婚證”又提混業(yè)經(jīng)營。真是雀躍之情溢于紙上。有人把集合理財計劃描繪成雙贏創(chuàng)新或三贏創(chuàng)新：商業(yè)銀行收費、券商創(chuàng)利，投資者則享受高回報。美國也經(jīng)歷過分業(yè)、混業(yè)的憂愁風雨。在券商與商業(yè)銀行的兩面夾擊下，美國國會1999年終于通過格拉姆法（Gramm-Leach-Billey Act），正式結(jié)束了混業(yè)經(jīng)營的格局。但在此之前，美國券商早已悄悄進入了商業(yè)銀行的后院。1977年，美國大券商美林便首創(chuàng)所謂的“現(xiàn)金管理帳戶”，英文“cash management account”，簡稱“CMA”。CMA就是綜合性的一攬子服務，客戶的信用卡與美林的現(xiàn)金市場基金以及出具支票的特

20、權(quán)合為一體。此外，美國券商還為其客戶的差額交易提供信貸。對美林這種暗渡陳倉的做法，美國證交會并未深究，可以說是聽之任之。證交會這樣做，可能是因為券商的勢力過于強大。美國證券監(jiān)管機構(gòu)通常不會被“創(chuàng)新”一詞所打動。券商的創(chuàng)新經(jīng)常是規(guī)避法律和引誘投資者的代名詞。證券機構(gòu)之所以寬容，也可能是因為CMA是券商的游戲，而券商較商業(yè)銀行更有抗風險能力。如果CMA一敗涂地，只要是券商來承擔各種責任，全局似無大恙。相反，商業(yè)銀行不能輕舉妄動。商業(yè)銀行一旦破產(chǎn)，后果不堪設想。但凡是還想負點責任的政府，不管是發(fā)達國家的政府，還是發(fā)展中國家的政府，都不會輕易讓其國家的主要商業(yè)銀行倒閉。也就是說，一旦商業(yè)銀行背負重債，

21、政府經(jīng)常要受其所累。既然如此，政府自然對商業(yè)銀行看守的比較嚴。1980年，拉丁美洲的許多國家拖欠美國商業(yè)銀行的巨額貸款，最后是由美國政府出面擔保，幫助收拾殘局。中國政府也一樣，2004年上半年為中國的主要商業(yè)銀行注入資金，金額高達450億美元，相當于中國十分之一的外匯儲備。集合理財計劃的資產(chǎn)托管機構(gòu)大多由商業(yè)銀行充當。盡管試行辦法對商業(yè)銀行這方面的責任是輕描淡寫，可一旦形勢失控，商業(yè)銀行也是難逃其咎。第三個問題，來談談集合理財計劃所受到的限制。試行辦法可以說是為集合理財計劃開了綠燈，但還不是大開綠燈，集合理財計劃還套著兩條繩索：（1）券商從事集合理財計劃需要得到證券監(jiān)管機構(gòu)的批準；（2）集合理

22、財計劃本身也要經(jīng)過證監(jiān)會的審核，每一項集合理財計劃都要經(jīng)過審核。按照試行辦法的規(guī)定，券商從事集合理財計劃的具體條件包括：經(jīng)證監(jiān)會核定為綜合類券商；法人治理結(jié)構(gòu)良好，內(nèi)控機制完善；開展限定性集合理財計劃的，凈資本不低于人民幣三億元；開展非限定性集合理財計劃的券商，凈資本不得低于人民幣五億元；最近一年內(nèi)未挪用客戶資金；最近一年內(nèi)未受到行政處罰或刑事處罰；券商有單獨部門，專門負責集合理財業(yè)務。除上述條件之外，當然還少不了兜底條款，即，“證監(jiān)會規(guī)定的其他條件” 。兜底條款固然比較厲害，因為證券監(jiān)管機構(gòu)有很大的自由裁量權(quán)，但其他條件并不像看上去的那樣可怕。公司治理在中國已經(jīng)成了時髦的口號，有時做個樣子也

23、不失為比較好的賣相。但中國的司法部門相對較弱，法院就不愿意受理投資者鳴冤叫屈的訴訟?？墒?，如果沒有真正的訴訟，就沒有辦法與不軌董事一爭高低。畢竟，公司治理所調(diào)整的并不是公司高管與證券監(jiān)管機構(gòu)之間的關(guān)系；公司治理所調(diào)整的主要是公司高管與公司股東之間的關(guān)系。試行辦法有關(guān)挪用的規(guī)定似乎也是欲言又止，意猶未盡?！芭灿谩笔菨h語中一個似是而非的名詞，介于竊取與混置客戶資金（即，將客戶的資金與自有資金混置、混用）之間。就集合理財計劃而言，券商挪用客戶資金是可以原諒的，只要券商自我克制一年，一年內(nèi)沒有挪用客戶資金，就可以申請集合理財計劃業(yè)務。試行辦法并未要求從事集合理財計劃業(yè)務的券商首先歸還其已經(jīng)挪用的客戶資

24、金。這種規(guī)定對券商應當是十分寬大的了。集合理財計劃分為兩類：限定性集合理財計劃與非限制性集合理財計劃。按照試行辦法的規(guī)定，如果是限定性集合理財計劃，投資于股票的資產(chǎn)不得超過其資產(chǎn)凈值的20%，其余資產(chǎn)應當投資于國債和其他流動性較強的固定收益類金融產(chǎn)品；如果是非限制性集合理財計劃，則投資組合是券商自己主宰的游戲。集合理財計劃需要經(jīng)過嚴格審批，而審批之嚴，近于微觀管理。為設立集合理財計劃，券商必須向證監(jiān)會報送一批材料備案，證監(jiān)會再出具是否有異議的意見。這里的備案絕非是走過場，證監(jiān)會的審批也絕不是例行公事。如果是非限制性集合理財計劃，券商必須報送一系列文件，由證交會全面審核。這些材料包括：集合理財計

25、劃說明書：集合理財計劃合同的擬定文本；資產(chǎn)托管協(xié)議：推廣方案及推廣代理協(xié)議；利益沖突以及風險控制措施；證監(jiān)會要求的其他文件。在中國的監(jiān)管體系中，“審核”一詞常見于各種法律、法規(guī)和部門規(guī)章之中。但如果是非限制性集合理財計劃，監(jiān)管部門不僅要審核，而且要“全面審核”。 “全面審核”的新意就在于細節(jié)審核，包括對合同的審核。但全面審核并非是防范風險的良好辦法。監(jiān)管機構(gòu)的工作人員很可能是高素質(zhì)的，但他們并不長于資產(chǎn)管理。監(jiān)管工作與券商工作是兩個層面的不同工作，需要不同的技能和素質(zhì)。監(jiān)管機構(gòu)的工作人員或許長于發(fā)現(xiàn)監(jiān)管中的問題，但他們并不是判斷投資機會和風險機會方面的專家。不過，中國的現(xiàn)狀是，只要事情不順暢，

26、我們的對策大多是加強宏觀調(diào)控。在證券市場這個地方，宏觀調(diào)控就化作加強監(jiān)管，當然是行政機構(gòu)方面的監(jiān)管。中國法院在股市上發(fā)揮的作用甚小，而美國的證券法在很大程度上是美國聯(lián)邦法院的判例。股市是一個打亂仗的地方，股市也是一個搞陰謀詭計的地方。沒有法官出來一案一審，股市弄潮兒很難有斗智斗勇的空間，難以將人的貪婪和恐懼的天性發(fā)揮到極限。保護投資者權(quán)益是保護股市的重大課題。要保護投資者的權(quán)益，首先必須保護投資者的權(quán)利，尤其是他們的訴訟權(quán)利。訴訟是維權(quán)的終極形式。如果訴訟的權(quán)利都得不到保障，如果遇到涉及證券的訴訟，法院便顧左右而言他，那就談不上保護投資者的權(quán)益。最后來看一下操作層面上的技術(shù)問題。任何法律、法規(guī)

27、要真正得到落實貫徹，就不能只停留在宏偉的理念上，而是必須落實到具體的操作細節(jié)上。從操作層面看，試行辦法有若干內(nèi)容還不夠明確。第一個問題，自我監(jiān)管組織就集合理財計劃而言，試行辦法授權(quán)中國證券業(yè)協(xié)會進行協(xié)調(diào)指引活動。這是試圖讓自我監(jiān)管組織發(fā)揮更重要的作用。這里的自我監(jiān)管組織是以美國的自我監(jiān)管組織為模式的。2002年10月31日，中國證監(jiān)會發(fā)布了關(guān)于賦予中國證券業(yè)協(xié)會部分職責的決定（下稱“決定”）。決定具體授權(quán)協(xié)會發(fā)揮若干職能，其中包括：受理證券經(jīng)營機構(gòu)作為主承銷商業(yè)務報送的備案材料；監(jiān)督券商、基金、證券投資咨詢機構(gòu)等會員依法履行公告義務；依法對會員、從業(yè)人員的非法行為進行調(diào)查和處分。但從美國經(jīng)驗看

28、，自我監(jiān)管遠不只是監(jiān)管會員和紀律制裁的問題。自我監(jiān)管組織也是解決爭端的機制。美國全國證券營銷商協(xié)會（NASD）類似于我們這里的協(xié)會。該協(xié)會通過其內(nèi)設的仲裁機構(gòu)解決了大量爭端，雖不能說是做到了公平、公正和公允，但也算是差強人意了，至少是暫時穩(wěn)住了投資者。試行辦法雖然明文提到了“協(xié)調(diào)指引”工作，但卻并沒有具體說明協(xié)會在集合理財計劃的監(jiān)管工作方面到底可以發(fā)揮那些作用？集合理財計劃的審核大權(quán)牢牢掌握在證券監(jiān)管機構(gòu)的手中。第二個問題，信托責任、誠實信用，還是誠實守信？“誠實信用”是中國常用的法律名詞，也一個經(jīng)常被誤用和濫用的名詞。誠實信用經(jīng)常被與信托責任混為一談。美國的法律術(shù)語我們一學就會，但經(jīng)常是張冠

29、李戴，不知道是根本就沒有弄懂，還是另有深意，要在本土化的旗幟下化腐朽為神奇。信托責任的概念早已引入中國的法律。境外上市公司章程必備條款（1994年）明文規(guī)定，董事“應當真誠地以公司最大利益為出發(fā)點行事?！?001年4月28日通過的中華人民共和國信托法（以下簡稱“信托法”）也規(guī)定了受托人的信托責任，即，“信托人應當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托業(yè)務?！钡诨鸱ê妥C券法中，這種信托概念消失了，取而代之的是“誠實信用”一詞。不知道是立法者另有新意，還是他們措辭上的一種隨意。試行辦法則又添新意，將“誠實信用”改為“誠實守信”，使本來已經(jīng)撲朔迷離的措辭變得更加難以捉摸。法律、法規(guī)中有語

30、意含混的措辭在所難免，甚至可以說是一種正?，F(xiàn)象，可以通過法院的判例進一步闡明。遺憾的是，我們的法院對證券訴訟望而卻步，避之惟恐不及。而沒有判例的微調(diào)和界定，法律、法規(guī)中難免有以訛傳訛的內(nèi)容。更遺憾的是，對基金和集合理財計劃來說，信托責任是靈魂、是核心。在這個問題上似是而非，讓人很是惆悵。上述就是我今天所要講的主要內(nèi)容。集合理財計劃被譽為新生事物，但即是證券。新生事物也要接受法律的規(guī)范。試行辦法力圖規(guī)范集合理財計劃，但同時又造成了新問題。究其原因，也許是事關(guān)重大，似由全國人大制定法律為宜，部門規(guī)章的力度不夠。雖然全國人大立法比較遲緩，但要的就是遲緩，過程越復雜，征求意見也就越充分，各方越有可能達

31、成共識或妥協(xié)。當然，有人會說，集合理財計劃早已在外橫沖直撞，試行辦法也是不得已而為之的權(quán)宜之計證券市場的一個特點就是多權(quán)宜之計。但試行辦法的出現(xiàn)，使集合理財計劃搖身一變，由違規(guī)成了合法。但試行辦法并不一定就是革命性的，隨著投資者覺悟的提高，他們對集合理財計劃這個尤物有可能敬而遠之。試行辦法的作用也取決于證券監(jiān)管機構(gòu)執(zhí)行該法的態(tài)度和力度。自由提問階段問：“安然事件”對美國證券法產(chǎn)生什么樣的影響？答：我覺得，“安然事件”對美國證券法基本上沒有產(chǎn)生什么大的影響，因為美國的法律基本上已經(jīng)定型，唯一能夠調(diào)整的就是訴訟這塊內(nèi)容，如果允許股東進行更多的訴訟，那對股民的保護就更大；反之，公司的CEO就可能更放肆。主要看美國聯(lián)邦法院掌握的尺度到底是寬還是松。另外，還加強了對共同基金的披露。對上市公司進行披露主要有三點：第一，他們成立了會計的自我監(jiān)管組織，這是他們打出最大的一張牌，但是我覺得自我監(jiān)管組織本身并不代表著完全保護投資者，一般強勢的行業(yè)才會成立自我監(jiān)管組織。美國原來自我監(jiān)管組織主要是證券交易所、全美經(jīng)紀人協(xié)會，自我監(jiān)管組織的功能有兩個，一個是自我監(jiān)督，一個是可以通過仲裁來解決一些爭端。第二，公司的總裁和高管在財務報表上面簽字，但是我覺得簽字并不能完全承擔破產(chǎn)責任，假如能夠證明盡到了合理義務的話，還是可以免責的。第三，因為美國公