公司法學(xué)：第十一章公司治理

1、第十一章第十一章 公司治理公司治理本章大綱 第一節(jié)第一節(jié) 公司治理的含義公司治理的含義 第二節(jié)第二節(jié) 股東（大）會股東（大）會 第三節(jié)第三節(jié) 董事會董事會 第四節(jié)第四節(jié) 監(jiān)事會監(jiān)事會 第五節(jié)第五節(jié) 公司高管的責(zé)任公司高管的責(zé)任引子：公司治理，他山之石引子：公司治理，他山之石 寶鋼集團(tuán)：揭開公司面紗寶鋼集團(tuán)：揭開公司面紗 國內(nèi)子公司，執(zhí)行法國子公司財產(chǎn)，分銷協(xié)議國內(nèi)子公司，執(zhí)行法國子公司財產(chǎn)，分銷協(xié)議 （中遠(yuǎn)航集團(tuán)與中遠(yuǎn)（中遠(yuǎn)航集團(tuán)與中遠(yuǎn)油集團(tuán)）油集團(tuán)） 廣州某房產(chǎn)公司：董事長廣州某房產(chǎn)公司：董事長“勤勉門勤勉門”事件事件 相信市相信市長長 拋售房產(chǎn)拋售房產(chǎn) 房產(chǎn)升房產(chǎn)升值值 （國務(wù)院（國務(wù)院2

2、4號文）號文） 深圳萬科：王石的深圳萬科：王石的“股票門股票門”風(fēng)波風(fēng)波 股票門事股票門事件件 王石的解王石的解釋釋 公眾的反公眾的反應(yīng)應(yīng)第一節(jié) 公司治理的含義 含義含義：公司治理，是指建立一套股東會、董事會、：公司治理，是指建立一套股東會、董事會、監(jiān)事會與經(jīng)理層的權(quán)責(zé)相配比、激勵與約束并存監(jiān)事會與經(jīng)理層的權(quán)責(zé)相配比、激勵與約束并存的制度安排。的制度安排。 原則原則： （一）效率原則：（一）效率原則：事事審批效率低下（上市品種）事事審批效率低下（上市品種） （二）權(quán)責(zé)配比原則：（二）權(quán)責(zé)配比原則：董事會花瓶化的后果董事會花瓶化的后果 （三）分權(quán)制衡原則：（三）分權(quán)制衡原則：三權(quán)分立（大小事的笑

3、話）三權(quán)分立（大小事的笑話） （四）合理免責(zé)原則：（四）合理免責(zé)原則：天下沒有真正的神人天下沒有真正的神人我國公司法人治理的組織架構(gòu)我國公司法人治理的組織架構(gòu)股東會股東會董事會董事會監(jiān)事會監(jiān)事會經(jīng)理經(jīng)理職工代表大職工代表大會會戰(zhàn)略委員會戰(zhàn)略委員會提名委員會提名委員會薪酬委員會薪酬委員會審計委員會審計委員會為什么必須建立組織機構(gòu)為什么必須建立組織機構(gòu) 問題問題：既然大股東絕對控股，為什么還必須費時費力地設(shè)：既然大股東絕對控股，為什么還必須費時費力地設(shè)置股東會、董事會、監(jiān)事會等公司組織機構(gòu)？置股東會、董事會、監(jiān)事會等公司組織機構(gòu)？ 理由：理由： （一）母公司與子公司都是獨立的法人，橋歸橋，路歸路（

4、一）母公司與子公司都是獨立的法人，橋歸橋，路歸路 關(guān)于母子公司、總分公司（公司法第關(guān)于母子公司、總分公司（公司法第14條）條） 母公司能夠母公司能夠“命令命令”子公司嗎？子公司是否事事均向母公子公司嗎？子公司是否事事均向母公司匯報？司匯報？ （二）避免不同的子公司之間、母公司與子公司之間責(zé)任（二）避免不同的子公司之間、母公司與子公司之間責(zé)任“連坐連坐”（承擔(dān)連帶責(zé)任）（承擔(dān)連帶責(zé)任） 通過會議方式?jīng)Q定，能夠避免實際控制人與母公司承擔(dān)子通過會議方式?jīng)Q定，能夠避免實際控制人與母公司承擔(dān)子公司債務(wù)問題（揭開公司面紗的運用）（公司法第公司債務(wù)問題（揭開公司面紗的運用）（公司法第20條、條、第第21條）

5、條）第二節(jié)第二節(jié) 股東（大）會股東（大）會 一、股東會的地位：權(quán)力機構(gòu)（第一、股東會的地位：權(quán)力機構(gòu)（第37條）條） 二、股東會的職權(quán)（第二、股東會的職權(quán)（第38條第條第1款）款） （一）人事權(quán)（一）人事權(quán) （二）重大事項決定權(quán)（二）重大事項決定權(quán) （三）高管薪酬決定權(quán)（三）高管薪酬決定權(quán) 三、股東會的形式（第三、股東會的形式（第38條第條第2款）款） 四、股東會的召集（第四、股東會的召集（第39條至第條至第41條）條） 五、股東會表決：能否按人頭表決？（第五、股東會表決：能否按人頭表決？（第43條）條） 六、股東會議決：重大事項和普通事項六、股東會議決：重大事項和普通事項 （一）重大事項：絕

6、對多數(shù)（一）重大事項：絕對多數(shù) （二）普通事項：簡單多數(shù)（二）普通事項：簡單多數(shù) 簡單多數(shù)區(qū)別于單純多數(shù)簡單多數(shù)區(qū)別于單純多數(shù)第二節(jié)第二節(jié) 股東（大）會股東（大）會 七、股東（大）會與董事會的職權(quán)分配七、股東（大）會與董事會的職權(quán)分配 公司擔(dān)保中股東會與董事會之權(quán)力分配（第公司擔(dān)保中股東會與董事會之權(quán)力分配（第1616條）條） 1.1.根據(jù)擔(dān)保對象不同，享有決定權(quán)的主體亦不同根據(jù)擔(dān)保對象不同，享有決定權(quán)的主體亦不同 （1 1）為股東或公司的實際控制人作擔(dān)保的）為股東或公司的實際控制人作擔(dān)保的 （2 2）為其他人作擔(dān)保的）為其他人作擔(dān)保的2.2.上市公司根據(jù)擔(dān)保價額（公司總資產(chǎn)上市公司根據(jù)擔(dān)保價

7、額（公司總資產(chǎn)30%30%）不同，享有）不同，享有決定權(quán)的主體亦不同（第決定權(quán)的主體亦不同（第122122條）條） 3.3.公司章程對擔(dān)保總額和單項擔(dān)保的限額規(guī)定公司章程對擔(dān)?？傤~和單項擔(dān)保的限額規(guī)定 如果公司章程沒有規(guī)定擔(dān)保權(quán)限的分配，則應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？如果公司章程沒有規(guī)定擔(dān)保權(quán)限的分配，則應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？結(jié)合合同法第結(jié)合合同法第5050條，公司法關(guān)于投資和擔(dān)保的限制性規(guī)定條，公司法關(guān)于投資和擔(dān)保的限制性規(guī)定第三節(jié)第三節(jié) 董事會董事會一、地位：公司執(zhí)行與決策機構(gòu)（絕對不是橡皮圖章）一、地位：公司執(zhí)行與決策機構(gòu)（絕對不是橡皮圖章）二、職權(quán)（第二、職權(quán)（第47條）：條）：（一）人事及內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置

8、權(quán)（一）人事及內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置權(quán)（二）方案制訂權(quán)：增減資本、合并分立等（二）方案制訂權(quán)：增減資本、合并分立等（三）經(jīng)營計劃和投資方案決定權(quán)（三）經(jīng)營計劃和投資方案決定權(quán)（四）股東會召集權(quán)（四）股東會召集權(quán)問：結(jié)合房地產(chǎn)公司具體情況，哪些權(quán)力歸屬董事會？問：結(jié)合房地產(chǎn)公司具體情況，哪些權(quán)力歸屬董事會？三、組成及議事規(guī)則三、組成及議事規(guī)則（一）人數(shù)（一）人數(shù) 3-13，5-19。能否突破？能否規(guī)定。能否突破？能否規(guī)定20名董事？（參見后頁）名董事？（參見后頁）（二）表決權(quán)：一人一票。能否由章程規(guī)定，特殊情況下董事長多投一票？（二）表決權(quán)：一人一票。能否由章程規(guī)定，特殊情況下董事長多投一票？（三）召

9、集程序：董事長（三）召集程序：董事長 副董事長副董事長 半數(shù)以上董事推選一名董事半數(shù)以上董事推選一名董事 問：問：1.結(jié)合公司具體情況，應(yīng)如何設(shè)計議事規(guī)則才能避免會議僵局？結(jié)合公司具體情況，應(yīng)如何設(shè)計議事規(guī)則才能避免會議僵局？ 2.是不是所有的公司都要設(shè)董事會？是不是所有的公司都要設(shè)董事會？ （第（第51條）條） 第三節(jié)第三節(jié) 董事會董事會 一、問題的提出：一、問題的提出： （一）新（一）新公司法公司法第第4545條：有限責(zé)任公司設(shè)董事會，條：有限責(zé)任公司設(shè)董事會，其成員為三人至十三人；第其成員為三人至十三人；第109109條規(guī)定，股份有限公司設(shè)條規(guī)定，股份有限公司設(shè)董事會，其成員為五人至十九

10、人。董事會，其成員為五人至十九人。 （二）新（二）新公司法公司法第第112112條：董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的條：董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。董事會決議的表決，實行一人一票。的過半數(shù)通過。董事會決議的表決，實行一人一票。 以上規(guī)定是強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范？以上規(guī)定是強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范？ 由于用語含糊而導(dǎo)致對其屬性理解不清，新由于用語含糊而導(dǎo)致對其屬性理解不清，新公公司法司法共有九處。共有九處。第三節(jié)第三節(jié) 董事會董事會 二、根據(jù)規(guī)則屬性，公司法規(guī)則可分為以下三類：二、根據(jù)規(guī)則屬性，公司法

11、規(guī)則可分為以下三類： 1. 1. 賦權(quán)性規(guī)則（賦權(quán)性規(guī)則（Enabling RulesEnabling Rules）。包含）。包含“可以可以”、“由公由公司章程規(guī)定司章程規(guī)定”、“依照公司章程的規(guī)定依照公司章程的規(guī)定”、“經(jīng)股東會或者股經(jīng)股東會或者股東大會同意，還可以東大會同意，還可以”等詞句的法條，計有等詞句的法條，計有115115處。處。 2.2.補充性規(guī)則（補充性規(guī)則（Supplementary RulesSupplementary Rules）。包含）。包含“公司章程另公司章程另有規(guī)定的除外有規(guī)定的除外”、“全體股東約定全體股東約定的除外的除外”詞句的規(guī)則，詞句的規(guī)則，為補充性規(guī)則，計

12、有為補充性規(guī)則，計有4 4條。條。 3.3.強制性規(guī)則（強制性規(guī)則（Mandatory RulesMandatory Rules）。這些規(guī)則不允許公司參）。這些規(guī)則不允許公司參與各方以任何方式加以修正。與各方以任何方式加以修正。 “ “不得不得”、“應(yīng)當(dāng)應(yīng)當(dāng)”、“必須必須”這些標(biāo)識性的字眼總共出現(xiàn)這些標(biāo)識性的字眼總共出現(xiàn)271271處。處。 新公司法任意性規(guī)范與強制性規(guī)范對照新公司法任意性規(guī)范與強制性規(guī)范對照表表第三節(jié)第三節(jié) 董事會董事會 三、根據(jù)規(guī)范對象，公司法規(guī)則可分為以下三類：三、根據(jù)規(guī)范對象，公司法規(guī)則可分為以下三類： 1.1.結(jié)構(gòu)性規(guī)則（結(jié)構(gòu)性規(guī)則（Structural RulesS

13、tructural Rules）。如我國新）。如我國新公司法公司法第第4545條、第條、第109109條分別關(guān)于有限公司和股條分別關(guān)于有限公司和股份公司董事會成員人數(shù)的規(guī)定，以及第份公司董事會成員人數(shù)的規(guī)定，以及第112112條關(guān)于董條關(guān)于董事會表決規(guī)則的規(guī)定等。事會表決規(guī)則的規(guī)定等。 2.2.分配性規(guī)則（分配性規(guī)則（Distributional RulesDistributional Rules）。如我國）。如我國新新公司法公司法第第3535條、第條、第167167條分別關(guān)于有限公司和條分別關(guān)于有限公司和股份公司利潤分配的規(guī)定等。股份公司利潤分配的規(guī)定等。 3.3.信義規(guī)則（信義規(guī)則（Fid

14、uciary RulesFiduciary Rules）。如我國新）。如我國新公司公司法法第第148148條、第條、第149149條規(guī)定公司高管人員必須承擔(dān)條規(guī)定公司高管人員必須承擔(dān)勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)等。勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)等。 第三節(jié)第三節(jié) 董事會董事會 四、界定任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的框架思路四、界定任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的框架思路 （一）區(qū)分結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義規(guī)則（一）區(qū)分結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義規(guī)則 （二）區(qū)分有限責(zé)任公司和股份有限公司（二）區(qū)分有限責(zé)任公司和股份有限公司 （三）區(qū)分初始章程與后續(xù)章程修改（三）區(qū)分初始章程與后續(xù)章程修改第三節(jié)第三節(jié) 董事會董事會 如何認(rèn)識我

15、國新如何認(rèn)識我國新公司法公司法規(guī)則之屬性規(guī)則之屬性 1.1.對于新對于新公司法公司法規(guī)則的任意性或強制性屬性規(guī)則的任意性或強制性屬性之判斷，并不能簡單地依賴字句。例如，新之判斷，并不能簡單地依賴字句。例如，新公公司法司法第第152152條、第條、第153153條規(guī)定了股東對公司高管條規(guī)定了股東對公司高管的訴訟問責(zé)制度，使用的是的訴訟問責(zé)制度，使用的是“股東可以股東可以”、“股股東有權(quán)東有權(quán)”這些顯屬任意性規(guī)則的常見語態(tài)。這些顯屬任意性規(guī)則的常見語態(tài)。 2.2.對于新對于新公司法公司法規(guī)則中由于使用規(guī)則中由于使用“由由”、“有有”、“為為”、“實行實行”等字眼而使其任意性等字眼而使其任意性或強制

16、性屬性不明的法條，更應(yīng)遵循前述法理判或強制性屬性不明的法條，更應(yīng)遵循前述法理判斷標(biāo)準(zhǔn)，以正確理解該法條的性質(zhì)。斷標(biāo)準(zhǔn)，以正確理解該法條的性質(zhì)。 第三節(jié)第三節(jié) 董事會董事會 董事會下設(shè)專門委員會：董事會下設(shè)專門委員會： 1.戰(zhàn)略委員會戰(zhàn)略委員會 2. 提名委員會提名委員會 3. 薪酬委員會薪酬委員會 4. 審計委員會審計委員會 建議房產(chǎn)公司下設(shè)各委員會，則應(yīng)制定建議房產(chǎn)公司下設(shè)各委員會，則應(yīng)制定董事會議事規(guī)董事會議事規(guī)則則、董事會專門委員會實施細(xì)則董事會專門委員會實施細(xì)則等相關(guān)內(nèi)部規(guī)則；等相關(guān)內(nèi)部規(guī)則；對董事會、各專門委員會的組成與機構(gòu)、職責(zé)與授權(quán)、會對董事會、各專門委員會的組成與機構(gòu)、職責(zé)與授

17、權(quán)、會議制度、議事程序、信息披露、董事會決議的執(zhí)行與反饋議制度、議事程序、信息披露、董事會決議的執(zhí)行與反饋等進(jìn)行了約定；公司董事會的召集、召開與記錄等均符合等進(jìn)行了約定；公司董事會的召集、召開與記錄等均符合上述規(guī)則；公司各董事勤勉盡職、分工明確。上述規(guī)則；公司各董事勤勉盡職、分工明確。 建議該開會決策時，還是開會決策，以避免個人決策與責(zé)建議該開會決策時，還是開會決策，以避免個人決策與責(zé)任上身。例子：北京非典時期高考決策，反國家分裂法等。任上身。例子：北京非典時期高考決策，反國家分裂法等。 關(guān)于經(jīng)理關(guān)于經(jīng)理問題問題：（1）能否不設(shè)經(jīng)理？改設(shè)能否不設(shè)經(jīng)理？改設(shè)CEO或總裁？或總裁？ （2）董事能否

18、兼任經(jīng)理？（第）董事能否兼任經(jīng)理？（第51條）條） （3）經(jīng)理能否決定副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人人選？）經(jīng)理能否決定副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人人選？ 一、地位：日常管理機構(gòu)一、地位：日常管理機構(gòu) 二、職權(quán)：二、職權(quán)： （一）人事權(quán)（一）人事權(quán) （二）執(zhí)行董事會決議（二）執(zhí)行董事會決議 （三）實施公司投資方案（三）實施公司投資方案 （四）擬定公司基本管理制度（四）擬定公司基本管理制度 （五）制定公司具體規(guī)章（五）制定公司具體規(guī)章 （六）董事會授予的授予的其他職權(quán)（六）董事會授予的授予的其他職權(quán) 三、董事會與經(jīng)理的關(guān)系三、董事會與經(jīng)理的關(guān)系 （一）將在外，軍令有所不受？（一）將在外，軍令有所不受？ （二）董事會能

19、否因為授權(quán)經(jīng)理，而免除自己的職責(zé)？（二）董事會能否因為授權(quán)經(jīng)理，而免除自己的職責(zé)？第四節(jié)第四節(jié) 監(jiān)事會監(jiān)事會 一、地位：公司監(jiān)督機構(gòu)一、地位：公司監(jiān)督機構(gòu) 二、組成：職工代表不得低于三分之一二、組成：職工代表不得低于三分之一 三、職權(quán)：第三、職權(quán)：第5454條、第條、第5555條條 （1 1）罷免建議權(quán)）罷免建議權(quán) （2 2）召集主持股東會）召集主持股東會 （3 3）由公司承擔(dān)調(diào)查費用）由公司承擔(dān)調(diào)查費用 （4 4）列席董事會會議）列席董事會會議 問：能否不設(shè)監(jiān)事會？（第問：能否不設(shè)監(jiān)事會？（第5252條）條）第五節(jié)第五節(jié) 公司高管的責(zé)任公司高管的責(zé)任 一、高管的范圍一、高管的范圍 問：哪些人

20、屬于公司的高管？（第問：哪些人屬于公司的高管？（第217217條）條） 二、高管的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)二、高管的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù) 1.1.勤勉義務(wù)：公司法第勤勉義務(wù)：公司法第148148條，經(jīng)營判斷原則條，經(jīng)營判斷原則 2.2.忠實義務(wù)：與原公司法的比較忠實義務(wù)：與原公司法的比較 （1 1）禁止挪用公司資金：（原第）禁止挪用公司資金：（原第6060條，新第條，新第149149條）一樣條）一樣 （2 2）禁止另立賬戶：（原第）禁止另立賬戶：（原第6060條，新第條，新第149149條）一樣條）一樣 （3 3）關(guān)于借貸和擔(dān)保）關(guān)于借貸和擔(dān)保：（原第（原第6060條，新第條，新第149149條）有變

21、條）有變 （4 4）關(guān)于競業(yè)禁止：（原第）關(guān)于競業(yè)禁止：（原第6161條，新第條，新第149149條）條） （5 5）關(guān)于公司商業(yè)機會：新增，第）關(guān)于公司商業(yè)機會：新增，第149149條第條第5 5項項第五節(jié)第五節(jié) 公司高管的責(zé)任公司高管的責(zé)任 前總理朱前總理朱镕镕基十六字準(zhǔn)則：基十六字準(zhǔn)則：“誠信為本，操守為誠信為本，操守為重，遵循準(zhǔn)則，不做假賬重，遵循準(zhǔn)則，不做假賬” 中國會計界與法律界論爭案例中國會計界與法律界論爭案例最高法院法函最高法院法函199656199656號號 問題：問題：1.1.在新在新公司法公司法及及其他法律法規(guī)框架及及其他法律法規(guī)框架內(nèi)，注冊會計師應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？內(nèi)，注冊

22、會計師應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？ 2.2.如何區(qū)分注冊會計師的過錯輕重、過錯如何區(qū)分注冊會計師的過錯輕重、過錯與欺詐？與欺詐？ 3.3.舉證責(zé)任由誰承擔(dān)？律師能夠發(fā)揮什么舉證責(zé)任由誰承擔(dān)？律師能夠發(fā)揮什么作用？作用？第五節(jié)第五節(jié) 公司高管的責(zé)任公司高管的責(zé)任 一、新舊一、新舊公司法公司法、證券法證券法對注冊會計師對注冊會計師的相關(guān)規(guī)的相關(guān)規(guī)定定 1.1.強制審計：公司財務(wù)會計報告均應(yīng)經(jīng)會計師事強制審計：公司財務(wù)會計報告均應(yīng)經(jīng)會計師事務(wù)所審計（新法第務(wù)所審計（新法第165165條，舊法第條，舊法第175175條）條） 2.2.協(xié)助監(jiān)事會：必要時，監(jiān)事會可以聘請會計師協(xié)助監(jiān)事會：必要時，監(jiān)事會可以聘請會計師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費用由公司承擔(dān)（新法第事務(wù)所等協(xié)助其工作，費用由公司承擔(dān)（新法第5555條）條）。引申的問題：股東知情權(quán)中的會計師作用引申的問題：股東知情權(quán)中的會計師作用法院可以裁定必須聘請會計師嗎？法院可以裁定必須聘請會計師嗎？ 第五節(jié)第五節(jié) 公司高管的責(zé)任公司高管的責(zé)任 3.3.上市時的信用捆綁：新證券法第上市時的信用捆綁：新證券法第5252條，條，舊證券法第舊證券法第4545條條 4.4.協(xié)助證監(jiān)會調(diào)查：新證券法第協(xié)助證監(jiān)會調(diào)查：新證券法第1491