合同法第二百八十六條的權利性質及其適用

1、合同法第二百八十六條的權利性質及其適用合同法第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。要正確適用本條，關鍵在于正確解釋本條權利的性質。迄今發(fā)表的文章，有的解釋為留置權，有的解釋為優(yōu)先權，有的解釋為法定抵押權。按照民法原理，留置權的對象僅限于動產。擔保法第八十二條對此有明文規(guī)定。本條規(guī)定的權利客體是建設工程，屬于不動產。因此，將本條解釋為留置權是錯誤的。而要判斷本

2、條究竟屬于優(yōu)先權還是法定抵押權，必須考察本條的立法背景和過程。合同法起草始于1993年。當年10月，立法機關委托包括筆者在內的8位民法學者擬定的合同法立法方案，針對社會上嚴重存在的拖欠承包費問題，規(guī)定：“為保護承包人利益，可規(guī)定承包人對建設工程有法定抵押權”。據(jù)此，由12個單位的學者起草的合同法建議草案第三百零六條規(guī)定：“建設工程完工后，發(fā)包人未按合同約定支付建設費用和報酬的，承包人對建設工程有法定抵押權”。由法制工作委員會在建議草案基礎上提出的合同法草案（1995年10月試擬稿）也在第一百七十七條規(guī)定：“承建人對其所完成的建設工程享有抵押權”。1996年5月27日至6月7日在北京西郊召開的合

3、同法修改工作會議上，與會專家一致同意保留承包人法定抵押權。在后來的修改中，考慮到法律條文僅規(guī)定承包人享有法定抵押權，而該法定抵押權的內容、效力如何實現(xiàn)仍有待于解釋，不如直接規(guī)定其內容、效力和實現(xiàn)方式，更有利于法律適用。因此，1997年5月14日的合同法征求意見稿采取了直接規(guī)定其內容、效力及實現(xiàn)方式的條文表述，其第一百六十一條規(guī)定：“建設工程完成后，建設人未按照約定支付價款的，承建人應當催告建設人支付價款，催告的期限不得少于兩個月。建設人逾期不支付的，承建人可以與建設人協(xié)議將該工程折價，也可以將該工程依法拍賣。承建人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。這是按照法定抵押權的內容所作的規(guī)定。199

4、7年6月9日至18日在北京昌平召開的專家討論會上，與會專家對本條未有任何異議。1998年7月10日至14日在北京通縣召開的民法起草工作小組會議上，筆者發(fā)言指出這一條即是“法定抵押權”時，亦未有任何人表示異議?？梢?，在這兩次重要的專家會議上，對本條法定抵押權性質的認識未有分歧。1998年8月提交人大常委會第四次會議審議的合同法草案（第一次審議稿）第二百八十五條，只是將“完成”改為“竣工”，將“承建人”改為“承包人”，并用“合理期限”代替“不得少于兩個月”的“催告期”。同年12月提交人大常委會第六次會議審議的合同法草案（第三次審議稿）第二百八十條，所作惟一修改是，規(guī)定承包人必須“申請人民法院依法拍

5、賣”。這一修改具有重大意義。1999年1月7日至11日在北京召開的合同法專家討論會上，注意到有的建設工程不適于折價和拍賣，建議增設除外規(guī)定。因此，1999年1月29日提交人大常委會第七次會議審議的合同法草案（第四次審議稿）第二百八十七條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。此即合同法第二百八十六條。從以上立法過程可知，合同法第二百八十六條，從設計、起草、討論、修改、審議直

6、至正式通過，始終是指法定抵押權。在歷次專家討論會上，未有任何人對此表示異議，未有任何人提出過規(guī)定承包人優(yōu)先權的建議。所謂在立法過程中曾發(fā)生激烈爭論，形成3種不同觀點，最后采納了優(yōu)先權主張的說法，是完全不符合事實的臆測。合同法第二百八十六條所規(guī)定的既然是法定抵押權，當然其成立直接根據(jù)法律規(guī)定，不須當事人間訂立抵押合同，也不須辦理抵押權登記。其成立條件是：一，建設工程已竣工。建設工程若未竣工，則不發(fā)生法定抵押權。建設工程未竣工而中途解除建設工程合同的情形，亦不發(fā)生法定抵押權。二，須是建設工程承包合同所生債權。這里所謂建設工程合同，應當作狹義解釋，僅指第二百六十九條第二款中的施工合同，勘察合同和設計

7、合同不包括在內。訂立總承包合同后，再由總承包人訂立分承包合同、轉承包合同，僅總承包人享有法定抵押權，分承包人、轉承包人無此權利。三，其債權為依建設工程合同所應支付的價款。此所謂“價款”非指市場交易中的商品價款，而是發(fā)包人依建設工程合同約定應支付給承包人的承包費。包括承包人施工所付出勞動的報酬、所投入的材料和因施工所墊付的其他費用，及依合同發(fā)生的損害賠償。亦即：報酬請求權、墊付款項請求權，及損害賠償請求權。四，法定抵押權的標的物為承包人施工所完成的，屬于發(fā)包人所有的建設工程（不動產）及其基地使用權。包括組裝或固定在不動產上的動產。不包括建設工程中配套使用并未組裝或固定在不動產上的動產。五，須不屬

8、于“不宜折價、拍賣的”建設工程。此所謂“不宜折價、拍賣”的建設工程，應當解釋為法律禁止流通物。包括：公有物，如國家機關辦公的房屋建筑物及軍事設施；公用物，如公共道路、橋梁、機場、港口，及公共圖書館、公共博物館等。但國家機關的員工宿舍不屬于公有物。法定抵押權的行使條件是：承包人向發(fā)包人發(fā)出催告通知后經過一個合理期限，而發(fā)包人仍未支付。此合理期限，應當從發(fā)包人收到催告通知之日起算。此催告通知應當采用書面形式。至于合理期限究竟是多少天，應由法院按照建筑行業(yè)習慣及建筑工程合同具體情形判斷。在發(fā)生法定抵押權與約定抵押權并存的情形時，無論約定抵押權發(fā)生在前或在后，法定抵押權均應優(yōu)先于約定抵押權行使。主要理

9、由是：一，法定權利應當優(yōu)先于約定權利；二，從法律政策上考慮，法定抵押權所擔保的債權中相當部分是建筑工人的勞動工資，應予優(yōu)先確保；三，建設工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權優(yōu)先行使，則無異于以承包人的資金清償發(fā)包人的債務，等于發(fā)包人將自己的欠債轉嫁給屬于第三人之承包人，違背公平及誠實信用原則；四，承包人法定抵押權，是法律為保護承包人的利益而特別賦予的權利，具有保護勞動者利益和鼓勵建筑、創(chuàng)造社會財富的政策目的。如果建設工程為商品房，且在竣工之前發(fā)包人（開發(fā)商）已經分別與消費者訂立房屋買賣合同，在發(fā)包人拖欠承包費用時，即可能發(fā)生承包人法定抵押權與消費者權利的沖突。在已經辦理產

10、權過戶登記的情形下，消費者已經取得房屋所有權，就該房屋而言，法定抵押權已歸于消滅，自不待言。在開發(fā)商尚未交房或雖交房但尚未辦理產權過戶的情形下，該房屋仍屬于開發(fā)商所有，仍在法定抵押權的標的物范圍內。但考慮到，如果允許承包人行使法定抵押權，無異于用消費者的資金清償開發(fā)商的債務，等于開發(fā)商將自己的債務轉嫁給廣大消費者，嚴重違背特殊保護消費者的法律政策，因此應不允許承包人行使法定抵押權。實質是承包人利益與消費者利益比較，消費者屬于生存利益應當優(yōu)先，承包人屬于經營利益應退居其次。法定抵押權的行使方式：一是由發(fā)包人與承包人協(xié)議折價；二是承包人申請人民法院拍賣。此與擔保法第五十三條規(guī)定的抵押權行使方式不同。該條規(guī)定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。此訴訟的性質，屬于對人訴訟，應以抵押人為被告，是抵押權人與抵押人之間關于抵押權行使的爭議，當然適用訴訟程序。而按照合同法第二百八十六條的規(guī)定，承包人既可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以直接申請人民法院將該工程依法拍賣。這里規(guī)定的不是“提起訴訟”，而是“申請法院拍賣”。立法意圖是要改變擔保法規(guī)定的抵押權行使方式，由“對人訴訟”改為“對物訴訟”，即向法院申請執(zhí)行抵押權。在民訴法專門規(guī)定此種抵押權執(zhí)行程序之前，應當準用民訴法第三