農村土地承包經(jīng)營權流轉形式之法理淺談

1、農村土地承包經(jīng)營權流轉形式之法理淺談    關鍵詞: 土地承包經(jīng)營權 流轉 轉包 抵押 入股 內容提要: 農村土地承包經(jīng)營權的出租、代耕是土地承包經(jīng)營權的債權性流轉方式，反租倒包模式本質上是在農村土地承包經(jīng)營權的基礎上建立起的雙層租賃結構。土地承包經(jīng)營權的轉讓、互換、抵押是導致物權變動或設定的流轉方式。土地承包經(jīng)營權的轉包行為是一種設定與永佃權相當?shù)拇渭壋邪?jīng)營的行為。在土地承包經(jīng)營權入股的運作過程中，農民一般是在其土地承包經(jīng)營權上設定次級承包經(jīng)營權并將該權利移轉給合作社或者公司，從而

2、獲得相應的股權。       “流轉”是一個來自于生活的術語，它包含了一系列法律性質與法律效果各異的由法律行為所引起的法律關系。從農村土地承包經(jīng)營權人的角度來看，農村土地承包經(jīng)營權流轉是指農村土地承包經(jīng)營權人所進行的依法處分自己的農村土地承包經(jīng)營權或者在農村土地上設定物權性負擔、債權性負擔或者其他相關權利的行為。從目前的實踐來看，農村土地承包經(jīng)營權的流轉包括農村土地承包經(jīng)營權的轉讓、轉包、抵押、出租、入股等。據(jù)統(tǒng)計，到 2008 年底，全國土地承包經(jīng)營權流轉面積達到1 09 億畝，占農

3、戶承包耕地總面積的 8 9% ，其中通過轉包占 54% ，出租占 26 2% ，轉讓占 6 2% ，互換占 4 4%，入股占 4 4%，其他占 4 8%（注：數(shù)據(jù)來自朱雋： 農業(yè)部： 土地流轉要充分尊重農民意愿，人民日報 2009 年 8 月 2 日，參見 http： / /nc people co

4、m cn/GB /61154 /9771278 html，最后瀏覽日期 2010 年 2 月 15 日。）。到 2009 年 9 月，全國土地承包經(jīng)營權流轉比例升至約11% ，在浙江等省份，流轉比例已近 30% ，各種流轉形式所占之比例基本與 2008 年底持平（注：數(shù)據(jù)來自劉凌云： 土地流轉改變中國農村，新財富 2009 年 11 月 13

5、60;日，參見網(wǎng)頁 http： / /www p5w net/newfortune/qian-yan /200911 / t2670878 htm，最后瀏覽日期 2010 年 2 月 15 日。）。在農村土地承包經(jīng)營權的流轉發(fā)展異常迅速的形勢下，探討實踐中普遍存在的出租、代耕、反租倒包、互換、轉讓、抵押、轉包以及入股等農村土地承包經(jīng)營權流轉形式的法律屬性、法理內涵及制度完善問題，對于夯實社會主義新農村建設的土地權利基礎具有重大意義。 &

6、#160;  土地承包經(jīng)營        大，需要通過更長一段時間的教育改造，才能判斷其是否“確有悔改表現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會”。因此，在對累犯適用假釋的同時，在時間條件上，規(guī)定應更為嚴格。有的國家的立法例值得借鑒，如巴西刑法典規(guī)定，初犯者假釋的時間條件是必須服刑一半以上，累犯者假釋的時間條件必須是服刑四分之三以上。所以，應將我國刑法關于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期四分之三以上，被判處無期徒刑的累犯，實際執(zhí)行15年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改

7、造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋?！比?#160;結束語通過以上論述我們對我國累犯制度基本上有了更全面更深入的認識和理解，累犯制度是包括我國在內的當代世界各國刑法所普遍規(guī)定的重要的刑罰裁量制度之一。我們應更好地運用累犯制度這一武器同犯罪作斗爭并根據(jù)累犯的特點調整刑事政策完善對累犯的刑事立法。注釋：美(/).博登海默著,鄧正來、姬敬武譯：法理學法哲學及其方法，華夏出版社1987年出版，第388頁 累犯制度若干問題研究夏冰對我國累犯制度的反思及建議2007年10月趙欣試論我國累犯制度的不足及完善2007年3月學術論壇 蘇彩霞著累犯制度比較研究中國人民公安大學出

8、版社2002年版第112-113頁）羅堂慶：從累犯比較研究看完善我國刑法的累犯制度，法律科學1990年第4期，第20 頁【參考文獻】1累犯制度若干問題研究廈門大學 邱春霖 2006年4月2謝應霞 我國累犯制度研究 2000年3蘇彩霞. 累犯制度比較研究M . 北京:中國人民公安大學出版社,2002.4梁洪行、吳文珍關于我國累犯制度的幾點思考宜春學院學報  2003年6月5周世軍我國刑法中累犯制度的反思和重構2004年4月      &#

9、160;大，需要通過更長一段時間的教育改造，才能判斷其是否“確有悔改表現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會”。因此，在對累犯適用假釋的同時，在時間條件上，規(guī)定應更為嚴格。有的國家的立法例值得借鑒，如巴西刑法典規(guī)定，初犯者假釋的時間條件是必須服刑一半以上，累犯者假釋的時間條件必須是服刑四分之三以上。所以，應將我國刑法關于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期四分之三以上，被判處無期徒刑的累犯，實際執(zhí)行15年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋?！比?#160;結束語通過以上論述我們對我國累犯制度基本上有了更全面更深入的認識和

10、理解，累犯制度是包括我國在內的當代世界各國刑法所普遍規(guī)定的重要的刑罰裁量制度之一。我們應更好地運用累犯制度這一武器同犯罪作斗爭并根據(jù)累犯的特點調整刑事政策完善對累犯的刑事立法。注釋：美(/).博登海默著,鄧正來、姬敬武譯：法理學法哲學及其方法，華夏出版社1987年出版，第388頁 累犯制度若干問題研究夏冰對我國累犯制度的反思及建議2007年10月趙欣試論我國累犯制度的不足及完善2007年3月學術論壇 蘇彩霞著累犯制度比較研究中國人民公安大學出版社2002年版第112-113頁）羅堂慶：從累犯比較研究看完善我國刑法的累犯制度，法律科學1990年第4期，第20 頁【參

11、考文獻】1累犯制度若干問題研究廈門大學 邱春霖 2006年4月2謝應霞 我國累犯制度研究 2000年3蘇彩霞. 累犯制度比較研究M . 北京:中國人民公安大學出版社,2002.4梁洪行、吳文珍關于我國累犯制度的幾點思考宜春學院學報  2003年6月5周世軍我國刑法中累犯制度的反思和重構2004年4月       大，需要通過更長一段時間的教育改造，才能判斷其是否“確有悔改表現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會”。因此，在對累犯適用假釋的同時

12、，在時間條件上，規(guī)定應更為嚴格。有的國家的立法例值得借鑒，如巴西刑法典規(guī)定，初犯者假釋的時間條件是必須服刑一半以上，累犯者假釋的時間條件必須是服刑四分之三以上。所以，應將我國刑法關于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期四分之三以上，被判處無期徒刑的累犯，實際執(zhí)行15年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋?！比?#160;結束語通過以上論述我們對我國累犯制度基本上有了更全面更深入的認識和理解，累犯制度是包括我國在內的當代世界各國刑法所普遍規(guī)定的重要的刑罰裁量制度之一。我們應更好地運用累犯制度這一武器同犯罪作斗爭并根據(jù)累

13、犯的特點調整刑事政策完善對累犯的刑事立法。注釋：美(/).博登海默著,鄧正來、姬敬武譯：法理學法哲學及其方法，華夏出版社1987年出版，第388頁 累犯制度若干問題研究夏冰對我國累犯制度的反思及建議2007年10月趙欣試論我國累犯制度的不足及完善2007年3月學術論壇 蘇彩霞著累犯制度比較研究中國人民公安大學出版社2002年版第112-113頁）羅堂慶：從累犯比較研究看完善我國刑法的累犯制度，法律科學1990年第4期，第20 頁【參考文獻】1累犯制度若干問題研究廈門大學 邱春霖 2006年4月2謝應霞 我國累犯制度研究 20

14、00年3蘇彩霞. 累犯制度比較研究M . 北京:中國人民公安大學出版社,2002.4梁洪行、吳文珍關于我國累犯制度的幾點思考宜春學院學報  2003年6月5周世軍我國刑法中累犯制度的反思和重構2004年4月       大，需要通過更長一段時間的教育改造，才能判斷其是否“確有悔改表現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會”。因此，在對累犯適用假釋的同時，在時間條件上，規(guī)定應更為嚴格。有的國家的立法例值得借鑒，如巴西刑法典規(guī)定，初犯者假釋的時間條件是必須服刑一半以上，累犯者假釋的時間條

15、件必須是服刑四分之三以上。所以，應將我國刑法關于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期四分之三以上，被判處無期徒刑的累犯，實際執(zhí)行15年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋?！比?#160;結束語通過以上論述我們對我國累犯制度基本上有了更全面更深入的認識和理解，累犯制度是包括我國在內的當代世界各國刑法所普遍規(guī)定的重要的刑罰裁量制度之一。我們應更好地運用累犯制度這一武器同犯罪作斗爭并根據(jù)累犯的特點調整刑事政策完善對累犯的刑事立法。注釋：美(/).博登海默著,鄧正來、姬敬武譯：法理學法哲學及其方法，華夏出版社1987年出版

16、，第388頁 累犯制度若干問題研究夏冰對我國累犯制度的反思及建議2007年10月趙欣試論我國累犯制度的不足及完善2007年3月學術論壇 蘇彩霞著累犯制度比較研究中國人民公安大學出版社2002年版第112-113頁）羅堂慶：從累犯比較研究看完善我國刑法的累犯制度，法律科學1990年第4期，第20 頁【參考文獻】1累犯制度若干問題研究廈門大學 邱春霖 2006年4月2謝應霞 我國累犯制度研究 2000年3蘇彩霞. 累犯制度比較研究M . 北京:中國人民公安大學出版社,2002.4梁洪行、吳文珍關于我

17、國累犯制度的幾點思考宜春學院學報  2003年6月5周世軍我國刑法中累犯制度的反思和重構2004年4月       大，需要通過更長一段時間的教育改造，才能判斷其是否“確有悔改表現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會”。因此，在對累犯適用假釋的同時，在時間條件上，規(guī)定應更為嚴格。有的國家的立法例值得借鑒，如巴西刑法典規(guī)定，初犯者假釋的時間條件是必須服刑一半以上，累犯者假釋的時間條件必須是服刑四分之三以上。所以，應將我國刑法關于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期四分之三以上，被判處

18、無期徒刑的累犯，實際執(zhí)行15年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋。”三 結束語通過以上論述我們對我國累犯制度基本上有了更全面更深入的認識和理解，累犯制度是包括我國在內的當代世界各國刑法所普遍規(guī)定的重要的刑罰裁量制度之一。我們應更好地運用累犯制度這一武器同犯罪作斗爭并根據(jù)累犯的特點調整刑事政策完善對累犯的刑事立法。注釋：美(/).博登海默著,鄧正來、姬敬武譯：法理學法哲學及其方法，華夏出版社1987年出版，第388頁 累犯制度若干問題研究夏冰對我國累犯制度的反思及建議2007年10月趙欣試論我國累犯制度的不足及完善2007年3

19、月學術論壇 蘇彩霞著累犯制度比較研究中國人民公安大學出版社2002年版第112-113頁）羅堂慶：從累犯比較研究看完善我國刑法的累犯制度，法律科學1990年第4期，第20 頁【參考文獻】1累犯制度若干問題研究廈門大學 邱春霖 2006年4月2謝應霞 我國累犯制度研究 2000年3蘇彩霞. 累犯制度比較研究M . 北京:中國人民公安大學出版社,2002.4梁洪行、吳文珍關于我國累犯制度的幾點思考宜春學院學報  2003年6月5周世軍我國刑法中累犯制度的反思和重構2004年4月 

20、      大，需要通過更長一段時間的教育改造，才能判斷其是否“確有悔改表現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會”。因此，在對累犯適用假釋的同時，在時間條件上，規(guī)定應更為嚴格。有的國家的立法例值得借鑒，如巴西刑法典規(guī)定，初犯者假釋的時間條件是必須服刑一半以上，累犯者假釋的時間條件必須是服刑四分之三以上。所以，應將我國刑法關于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期四分之三以上，被判處無期徒刑的累犯，實際執(zhí)行15年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋?！比?#160;結

21、束語通過以上論述我們對我國累犯制度基本上有了更全面更深入的認識和理解，累犯制度是包括我國在內的當代世界各國刑法所普遍規(guī)定的重要的刑罰裁量制度之一。我們應更好地運用累犯制度這一武器同犯罪作斗爭并根據(jù)累犯的特點調整刑事政策完善對累犯的刑事立法。注釋：美(/).博登海默著,鄧正來、姬敬武譯：法理學法哲學及其方法，華夏出版社1987年出版，第388頁 累犯制度若干問題研究夏冰對我國累犯制度的反思及建議2007年10月趙欣試論我國累犯制度的不足及完善2007年3月學術論壇 蘇彩霞著累犯制度比較研究中國人民公安大學出版社2002年版第112-113頁）羅堂慶：從累犯比較研究看完善我國刑

22、法的累犯制度，法律科學1990年第4期，第20 頁【參考文獻】1累犯制度若干問題研究廈門大學 邱春霖 2006年4月2謝應霞 我國累犯制度研究 2000年3蘇彩霞. 累犯制度比較研究M . 北京:中國人民公安大學出版社,2002.4梁洪行、吳文珍關于我國累犯制度的幾點思考宜春學院學報  2003年6月5周世軍我國刑法中累犯制度的反思和重構2004年4月       大，需要通過更長一段時間的教育改造，才能判斷其是否“確有悔改表

23、現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會”。因此，在對累犯適用假釋的同時，在時間條件上，規(guī)定應更為嚴格。有的國家的立法例值得借鑒，如巴西刑法典規(guī)定，初犯者假釋的時間條件是必須服刑一半以上，累犯者假釋的時間條件必須是服刑四分之三以上。所以，應將我國刑法關于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期四分之三以上，被判處無期徒刑的累犯，實際執(zhí)行15年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋。”三 結束語通過以上論述我們對我國累犯制度基本上有了更全面更深入的認識和理解，累犯制度是包括我國在內的當代世界各國刑法所普遍規(guī)定的重要的刑罰裁

24、量制度之一。我們應更好地運用累犯制度這一武器同犯罪作斗爭并根據(jù)累犯的特點調整刑事政策完善對累犯的刑事立法。注釋：美(/).博登海默著,鄧正來、姬敬武譯：法理學法哲學及其方法，華夏出版社1987年出版，第388頁 累犯制度若干問題研究夏冰對我國累犯制度的反思及建議2007年10月趙欣試論我國累犯制度的不足及完善2007年3月學術論壇 蘇彩霞著累犯制度比較研究中國人民公安大學出版社2002年版第112-113頁）羅堂慶：從累犯比較研究看完善我國刑法的累犯制度，法律科學1990年第4期，第20 頁【參考文獻】1累犯制度若干問題研究廈門大學 邱春霖 2

25、006年4月2謝應霞 我國累犯制度研究 2000年3蘇彩霞. 累犯制度比較研究M . 北京:中國人民公安大學出版社,2002.4梁洪行、吳文珍關于我國累犯制度的幾點思考宜春學院學報  2003年6月5周世軍我國刑法中累犯制度的反思和重構2004年4月       大，需要通過更長一段時間的教育改造，才能判斷其是否“確有悔改表現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會”。因此，在對累犯適用假釋的同時，在時間條件上，規(guī)定應更為嚴格。有的國家的立法例值得借鑒，如巴西刑法典

26、規(guī)定，初犯者假釋的時間條件是必須服刑一半以上，累犯者假釋的時間條件必須是服刑四分之三以上。所以，應將我國刑法關于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期四分之三以上，被判處無期徒刑的累犯，實際執(zhí)行15年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋?！比?#160;結束語通過以上論述我們對我國累犯制度基本上有了更全面更深入的認識和理解，累犯制度是包括我國在內的當代世界各國刑法所普遍規(guī)定的重要的刑罰裁量制度之一。我們應更好地運用累犯制度這一武器同犯罪作斗爭并根據(jù)累犯的特點調整刑事政策完善對累犯的刑事立法。注釋：美(/).博登海默著,

27、鄧正來、姬敬武譯：法理學法哲學及其方法，華夏出版社1987年出版，第388頁 累犯制度若干問題研究夏冰對我國累犯制度的反思及建議2007年10月趙欣試論我國累犯制度的不足及完善2007年3月學術論壇 蘇彩霞著累犯制度比較研究中國人民公安大學出版社2002年版第112-113頁）羅堂慶：從累犯比較研究看完善我國刑法的累犯制度，法律科學1990年第4期，第20 頁【參考文獻】1累犯制度若干問題研究廈門大學 邱春霖 2006年4月2謝應霞 我國累犯制度研究 2000年3蘇彩霞. 累犯制度比較研究M . 

28、;北京:中國人民公安大學出版社,2002.4梁洪行、吳文珍關于我國累犯制度的幾點思考宜春學院學報  2003年6月5周世軍我國刑法中累犯制度的反思和重構2004年4月       押合同在本質上為設定義務的負擔法律行為。事實上，當事人在抵押權設定意思表示推動下進行的抵押登記行為直接導致了抵押權的設定，是一種典型的處分法律行為。    總體而言，按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，除招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等的土地承包經(jīng)營權可以抵押外，以家庭方式取得的土地承包經(jīng)營權不能抵

29、押。但是，在現(xiàn)實生活中，出現(xiàn)了很多農民在交往中自愿簽訂“抵押協(xié)議”，在債務不履行或者無法履行情況下，協(xié)議將土地承包經(jīng)營權抵債的情況。這種情況說明，法律禁止土地承包經(jīng)營權抵押的情況下，并不能達到防止農民因債務負擔等而被迫轉讓土地承包經(jīng)營權的可能性，相反，它只會造成農民的融資渠道不暢與財產價值的低估。此外，從現(xiàn)實的角度來看，在法律不承認農地抵押的情況下，上述“抵押協(xié)議”并不產生農村土地承包經(jīng)營權抵押的效果。但是，債務人如果在債務到期后，仍然愿意用土地承包經(jīng)營權的轉移來抵銷債務，在沒有任何公權力介入的情況下，會最終發(fā)生承包經(jīng)營權“事實上”轉移的實踐效果。另外，在土地承包經(jīng)營權轉讓獲得法律認可的情況下

30、，而法律卻限制土地承包經(jīng)營權的抵押，實有難以解釋之處。既然農村土地承包法、物權法已經(jīng)允許土地承包經(jīng)營權在一定條件下轉讓，而土地抵押的最為嚴重的預期法律后果就是土地承包經(jīng)營權的轉讓，因此，按照舉重以明輕的原則，既然法律允許了土地承包經(jīng)營權的轉讓就應當允許土地承包經(jīng)營權的抵押。其次，在法律上，土地是可分物，農民都可以對土地承包經(jīng)營權進行量上的分割，對部分土地承包經(jīng)營權進行抵押。在時間上，既可以將剩余的全部承包期限的承包經(jīng)營權抵押，也可以抵押一段期限內的承包經(jīng)營權。如果農戶對土地承包經(jīng)營權進行部分抵押或者一定期限內的抵押，農戶仍然在一定程度上保留著土地這一基本的生活保障手段，即抵押權的實現(xiàn)并不必然導

31、致原承包經(jīng)營權人喪失承包經(jīng)營權，農戶的生活也不會因此而遭受毀滅性打擊。同時，農戶抵押進行融資的結果往往是從事新的生計行業(yè)，可能為承包經(jīng)營權人最終提供新的生活支持。在對部分時間的土地承包經(jīng)營權進行抵押時，在制度上可以考慮，一旦拍賣成功，則原土地承包經(jīng)營權上設定一個次級的土地承包經(jīng)營權。該次級承包經(jīng)營權期限屆滿或者權利人放棄次級承包經(jīng)營權后，原承包經(jīng)營權人的權利恢復至原初對土地的支配狀態(tài)。另外，我們必須注意到，隨著我國的農村的非農產業(yè)的發(fā)展和非農就業(yè)的途徑的增加，農民對土地依賴性已經(jīng)大大降低，農民的就業(yè)渠道日益多元化，非農收入在農民收入中的比重也日益增大，土地對農民的自我保障功能日趨弱化。在東部的

32、很多地方與中西部城鎮(zhèn)郊區(qū)，農民已經(jīng)不再以農業(yè)收入為主要生活來源，很多農民需要通過融資來轉換自己的身份，從事新的產業(yè)經(jīng)營。另外，農地的不能充分流轉導致了西部很多地方出現(xiàn)了棄田拋荒現(xiàn)象，土地資源出現(xiàn)浪費，允許農民在土地上設定抵押權可以起到整合土地資源的作用。筆者認為隨著農村經(jīng)濟的發(fā)展、農民就業(yè)渠道拓寬，以及農民生活保障的建立，農村土地承包經(jīng)營權抵押的條件已經(jīng)基本成熟，立法應當適時承認農村承包經(jīng)營權的抵押，并在此基礎上建立完善的農村土地承包經(jīng)營權抵押制度。另外，考慮到農村土地承包經(jīng)營權所具有的相當于所有權的性質，中國傳統(tǒng)的土地物權具有充分流轉的傳統(tǒng)，也應當允許土地承包經(jīng)營權的抵押，滿足農民融資的需要

33、。如果僅僅是擔心農民徹底失去土地承包經(jīng)營權，可以考慮恢復中國古代的典權制度，實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權的“活賣”，在制度留下農民重新獲得自己的承包經(jīng)營權的可能性。    與土地承包經(jīng)營權抵押密切相關的一個法律問題是通過家庭承包方式        獲得的承包經(jīng)營權可否抵押的問題?？紤]到抵押權的設定和執(zhí)行完全有可能導致農民土地承包經(jīng)營權的喪失，我國現(xiàn)行立法一直采行禁止通過家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權抵押的立法規(guī)定。但從實踐角度來看，2009 年前后，用于抵押貸款的林地其實已經(jīng)遠

34、遠超出了四荒地的范疇，此時如果嚴格貫徹物權法規(guī)定，采信嚴格的物權法定主義，則通過家庭承包方式取得的一切土地承包經(jīng)營權包括通過家庭承包方式取得的林地承包經(jīng)營權都不能作為抵押的客體，那么即使已經(jīng)就此簽訂抵押合同并進行了抵押登記，也不能產生抵押權設定的效果，以家庭承包方式取得的林地承包經(jīng)營權之抵押貸款將轉變?yōu)闆]有抵押權擔保的貸款。這樣的結果既打擊了金融機構對農民發(fā)放抵押貸款的熱情，也抑制了農民的現(xiàn)實融資需求，啟迪著立法機關去重新思考農村土地承包經(jīng)營權的抵押問題，突破農村發(fā)展的瓶頸。事實上，農民都可以對自己的土地承包經(jīng)營權進行量上的分割，而自主決定抵押哪部分土地承包經(jīng)營權，既可以將剩余的全部承包期限內

35、的承包經(jīng)營權抵押，也可以抵押一段期限內的承包經(jīng)營權。當農戶僅將一定時間段內的土地承包經(jīng)營權抵押時如林權的抵押多是如此，抵押權實現(xiàn)時其仍保留有剩余時段的承包經(jīng)營權，就不會因抵押權的實現(xiàn)而完全喪失承包經(jīng)營權。當農戶將全部剩余的土地承包經(jīng)營權進行抵押時，可以考慮前述在原土地承包經(jīng)營權上新設定一個“次級承包經(jīng)營權”的辦法，抵押權實現(xiàn)時，該次級承包經(jīng)營權轉移，但當其期限屆滿或者權利人放棄后，原承包經(jīng)營權人的權利就回復至原初對土地的支配狀態(tài)。    五、農村土地承包經(jīng)營權入股的法理分析    農村土地承包法對于土地承包經(jīng)營權入

36、股采取了一種慎重對待的態(tài)度。對于通過家庭承包方式獲得承包經(jīng)營權入股，農村土地承包法的表述是“承包方之間為發(fā)展農業(yè)經(jīng)濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權入股，從事農業(yè)生產”，對于通過其他方式獲得承包經(jīng)營權該法僅僅用了入股這一術語進行了表述。在政策導向上，目前國家的政策導向是鼓勵農民通過入股方式組建農業(yè)專業(yè)合作社，而不鼓勵農民組建農業(yè)公司。在這里，論文主要以物權法為視角對農村土地承包經(jīng)營權入股中的權利轉移問題進行分析。    農村土地承包經(jīng)營權入股的法理分析，以對農村土地承包經(jīng)營權性質的正確認識為基本入手點，即我們在理解農村土地承包經(jīng)營權入股時，必須認識到農村土

37、地承包經(jīng)營權是一項對農村土地進行占有、使用與收益的物權，是一項可以由權利人對該項權利進行一定處分的物權； 通過家庭承包方式取得農村土地承包經(jīng)營權基本上相當于傳統(tǒng)民法中的農地所有權，它居于農地物權體系基礎性層次；以農村土地承包經(jīng)營權為基礎可以再在其上設定次級土地承包經(jīng)營權并可進行土地權利租賃，從而形成土地物權或者土地債權疊加的不同層次。以此為基礎，筆者認為大部分農地股權都是以物權為基礎，以債權為基本運作形式，帶有復合性權利特征的土地權利。    首先，農村土地承包經(jīng)營權入股的結果是產生一個新的獨立于原來的農村土地承包經(jīng)營權的農地使用權。這一新的農

38、地使用權在形態(tài)上表現(xiàn)為原有的農村土地承包經(jīng)營權的客體結合在一起，或者依舊獨立的成為一個或幾個新的土地權利的支配對象，但是通常情況是以將原有土地承包經(jīng)營權客體結合為一個新的土地權利的客體為常態(tài)。正是因為如此，有學者提出土地承包經(jīng)營權的入股是一種土地承包經(jīng)營權的聚合，即若干集體組織成員依農村土地承包經(jīng)營權變更或者變動方式，以統(tǒng)一的        行為，或使數(shù)個農村土地承包經(jīng)營權所涵蓋的標的農地歸于一主體，或使數(shù)個農村土地承包經(jīng)營權合并于一主體的流轉方式6。入股后通常會產生一種新的農地權利( 大多數(shù)情況下是物權

39、) ，這一新的土地權利一般都要歸屬于新成立的或者已經(jīng)存在的合作社或者農業(yè)公司等法人機構。這些機構在人格上獨立于原有的農村土地承包經(jīng)營權主體，可以在入股后使用原有的農地，也說明了入股后產生了一種新的土地權利。這些法人機構以新產生的農地權利( 主要是物權) 為基礎來實現(xiàn)對入股的農村土地的支配，這是農地股權中所包含的物權性一面。    其次，通過家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權入股與通過其他方式取得的承包經(jīng)營權入股并不完全相同。通過家庭方式取得的承包經(jīng)營權入股本身并不能完全消滅原有的農村土地承包經(jīng)營權。家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權在很

40、大程度上是將集體土地所有權直接針對具體地塊進行個人化的結果，集體土地所有權在經(jīng)過客體范圍的分割并個人化后內化到了家庭承包方式取得農村土地承包經(jīng)營權之中，因此，集體土地所有權彈力性與回復性也使得家庭承包經(jīng)營權具有了彈力性與回復性。家庭承包方式取得承包經(jīng)營權在承包經(jīng)營期滿后按國家規(guī)定的繼續(xù)承包意味著原來的土地承包經(jīng)營權仍然延續(xù)存在，即家庭承包方式取得承包經(jīng)營權可以通過不斷繼續(xù)承包而獲得新生。在這種情況下，家庭承包方式取得承包經(jīng)營權入股不是一種原有土地權利的轉讓，而應當是一種新的次級農村土地承包經(jīng)營權的產生。在實踐中，農村土地承包經(jīng)營權的入股一般都是將一定期限的農村土地承包經(jīng)營權入股或者是將一個承包

41、期內剩余期限的農村土地承包經(jīng)營權入股。在這種情況下，可以認為承包經(jīng)營權入股是一個異于原承包經(jīng)營權的次級承包經(jīng)營權設定并轉移的過程，承包經(jīng)營權人的原承包經(jīng)營權在入股后依然存在，只不過是受到新的次級農村土地承包經(jīng)營權限制。對于通過非家庭承包方式取得承包經(jīng)營權，由于其屬于帶有期限的典型他物權，因而，其入股可以通過轉讓這種土地權利的方式來實現(xiàn)。    最后，入股以后，農民原來的土地承包經(jīng)營權大都轉變?yōu)榱硗獾囊环N運作方式。首先是最基本的債權式的運作方式，即向合作社或者農業(yè)公司進行請求獲得一定的利益的權利。農民將土地承包經(jīng)營權入股的一個最重要目的就是要通過轉讓、創(chuàng)設一個限制原有農村土地承包經(jīng)營權的物權，來實現(xiàn)農地權利形態(tài)的價值化，獲取一定的農地收益。換言之，合作社或者農業(yè)公司獲取對農地支配性的權利或者其他權利是有代價的，即是以為自己設定一項義務或者負擔為代價。在農民放棄原有的農村土地承包經(jīng)營權或者在農村土地承包經(jīng)營權上設定新的物權( 次級農村土地承包經(jīng)營權) 并將該項權利移轉后，農民向合作社或者公司等請求