行政職義——一個取代行政職責與行政職權(quán)相對應(yīng)的概念

1、行政職義一個取代行政職責與行政職權(quán)相對應(yīng)的概念        【摘要】：“行政職義”是針對“行政職責”而提出的，行政職責是傳統(tǒng)行政法學中的概念，通說是指行政主體及公務(wù)員的義務(wù)。而按照通常的理解，“職責”含有一定責任的意思，用“職責”來表示義務(wù)容易給人一種“責任前置”的假象，畢竟職責不等同于責任，而且在實際適用中也會引起某種混亂，因此，如果用“行政職義”代替“行政職責”，就能很好地厘清行政職權(quán)、行政職義、行政責任三者之間的關(guān)系，并能強化行政法的行為規(guī)范和義務(wù)規(guī)范意識，為公民和行政機關(guān)及公務(wù)員提供雙重的行為指引?！娟P(guān)鍵

2、詞】：行政職義  行政職責  行政責任  義務(wù)規(guī)范一、問題的提出：從文本開始 我們先來觀察2002年3月22日國務(wù)院發(fā)布的全面推進依法行政實施綱要中使用的幾個極為普通的概念在文本中的表現(xiàn)： 第3條“全面推進依法行政的目標”中規(guī)定：權(quán)責明確、行為規(guī)范、監(jiān)督有效、保障有力的行政執(zhí)法體制基本建立。還規(guī)定：行政權(quán)力與責任緊密掛鉤、與行政權(quán)力主體利益徹底脫鉤。 第5條“依法行政的基本要求”中規(guī)定：權(quán)責統(tǒng)一。行政機關(guān)依法履行、社會和文化事務(wù)管理職責，要由、法規(guī)賦予其相應(yīng)的執(zhí)法手段。行政機關(guān)違法或者不當行使職權(quán)，應(yīng)當依法承擔法律責任，實現(xiàn)權(quán)力和責任的統(tǒng)一。依法做到執(zhí)法有保障、有

3、權(quán)必有責、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償。 第13條“建立健全決策跟蹤反饋和責任追究制度”。 第19條“深化行政執(zhí)法體制改革”中規(guī)定：加快建立權(quán)責明確、行為規(guī)范、監(jiān)督有效、保障有力的行政執(zhí)法體制。 第20條“嚴格按照法定程序行使權(quán)力、履行職責”。 再請細看：第3條中的：權(quán)責明確、行政權(quán)力與責任；第5條中的：權(quán)責統(tǒng)一、管理職責、法律責任、權(quán)力和責任、有權(quán)必有責；第13條中的：責任追究；第19條中的：權(quán)責明確；第20條中的：履行職責。 你會發(fā)現(xiàn)，這些條文中都有一個“責”字，我的問題在于：這些“責”字都是一個意思嗎？很顯然不是一個意思。文字上的初識感覺是：職責、權(quán)責是一個意思；法律責任、責任追究

4、中的“責”又是一個意思。我的問題又來了，在不足一萬字的文本中使用了這么多與“責”字搭配的概念詞匯究竟是文字豐富，還是另有原因？我認為是因?qū)σ浴柏煛弊謥泶钆涞母拍畹睦斫獠煌斐傻?。進一步說，由于認識上的混亂，在我國職責、責任之間是常常相互替代使用的。與我所論的行政職權(quán)相聯(lián)系，在我國，行政職責、行政責任之間也是被相互替代使用的。尤其是：通常與行政職權(quán)相對應(yīng)使用的概念是：行政職責。如有人在著作中認為“任何具有行政職權(quán)的行政主體，隨之享有行政優(yōu)先權(quán)，同時也必須履行行政職責”1（58）；有的直接將“行政職權(quán)與行政職責”作為著作的一節(jié)2（225-257）；有法律條文規(guī)定：中華人民共和國國家賠償法第三條、

5、第四條規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為。3但我的問題是：為什么行政職權(quán)直接對應(yīng)的不是約定俗成的行政義務(wù)概念或相類似概念？將行政職責中的“責”與行政職權(quán)“權(quán)”對應(yīng)是否有責任前移的嫌疑？是否會加重行政機關(guān)及其公務(wù)員的心理負擔，影響執(zhí)法效果？行政職責中的“責”到底是“義務(wù)”還是“責任”？ 本文試著對這些問題加以分析，并提出“行政職義”一個取代行政職責與行政職權(quán)相對應(yīng)的概念來解決行政權(quán)力、行政義務(wù)、行政責任三部分的對應(yīng)關(guān)系及邏輯構(gòu)造問題。 二、分析與確定：行政職責、責任及行政職義 通過本文的上面闡述可

6、以看出，我在這里所探討的“行政職義”是一個針對傳統(tǒng)行政法學中的“行政職責”而言的概念。 在行政法部門中，“行政職責”是和“行政職權(quán)”相對應(yīng)的概念，按照傳統(tǒng)的觀點，行政職責：是法律要求行政機關(guān)在行使職權(quán)過程中必須承擔的義務(wù)。4因此，在行政法中，談職責，也即意指義務(wù)。但按照通常的理解，職責到底是什么意思呢？在漢語詞典中對“職責”下了這樣的定義：職務(wù)和責任。5由此可以看出，用“職責”一詞來描述行政主體因享有一定的職權(quán)而應(yīng)履行的義務(wù)有些欠妥，畢竟義務(wù)和責任不是同一概念，容易造成一定的邏輯混亂，所以，本文打算用“行政職義”一詞來代替“行政職責”。 （一）職責、責任的法理分析 按照通常的理解，“職責”一詞

7、是含有一定的責任的意思的。在現(xiàn)代漢語中，“責任”一詞有三個相互聯(lián)系的基本詞義。第一，份內(nèi)應(yīng)做的事。如“崗位責任”，“盡職盡責”等。這種責任實際上是一種角色義務(wù)。每一個人在社會中都扮演一定角色，即有一定地位或職務(wù)，相應(yīng)地，也就應(yīng)當承擔與其角色相應(yīng)的義務(wù)。第二，特定人對特定事項的發(fā)生、變化及其成果負有積極的助長義務(wù)。如“擔保責任”，“舉證責任”等。第三，因沒有做好份內(nèi)的事情（沒有履行角色義務(wù)）或沒有履行助長義務(wù)而應(yīng)承擔的不利后果或強制性義務(wù)。如“違約責任”，“侵權(quán)責任”等。我們可以把前兩種責任稱為積極責任，而把后一種責任稱為消極責任。在消極責任中，有違反義務(wù)的政治責任，違反道德準則的道德責任，不遵

8、守或破壞紀律的違紀責任，也有違反法律規(guī)定的法律責任。6（142-143）有學者認為基于職位的法定性，職責應(yīng)指法定的職務(wù)和責任，須基于法律規(guī)范的明確規(guī)定。7 由此可以看出，“責任”一詞具有豐富的涵義，所以在我們目前的法律中，“責任”常被按照不同的語義使用。就拿傳統(tǒng)行政法學中的“職責”來說。它的意思恐怕更多傾向于前文所述“責任”的前兩種意思。如果照此理解，“職責”和“職權(quán)”還算比較對應(yīng)的一對概念，但我們從“責任”的前兩種意思中，可以從腦海中較快的閃現(xiàn)出“義務(wù)”這一詞，因為它的意思和“責任”的前兩種意思非常吻合。按照這種理解，法律責任也就必然成了一般意義上的法律義務(wù)，這樣在法律概念的實際使用過程中必

9、會引起某種混亂，所以，越來越多的學者傾向于把法律中的“責任”界定為“責任”的第三種含義。按此思路來界定法律責任，不僅可以理清法學主要范疇和基本法律概念之間的關(guān)系，也有助于在立法、執(zhí)法、司法和法學研究過程中更加準確和規(guī)范地使用這些范疇和概念。 因此，在行政法學中，為了使法律概念更加規(guī)范化和準確化，有必要尋找一詞來替換“行政職責”，為“行政職權(quán)”尋找一位更好的“搭檔”。 如果我們進一步從權(quán)利和義務(wù)的分類上考察的話，也會發(fā)現(xiàn)用“職責”的不性。在學理上，根據(jù)權(quán)利之間、義務(wù)之間的因果關(guān)系，可劃分為第一性權(quán)利和義務(wù)與第二性權(quán)利和義務(wù)。 第一性權(quán)利亦稱“原有權(quán)利”。第一性權(quán)利是直接由法律賦予的權(quán)利或由法律授

10、權(quán)的主體依法通過其積極活動而創(chuàng)立的權(quán)利，如財產(chǎn)所有權(quán)、合法契約中雙方當事人的權(quán)利。第一性義務(wù)與第一權(quán)利相對應(yīng)，由法律直接規(guī)定的義務(wù)或由法律關(guān)系主體依法通過積極活動而設(shè)定的義務(wù)，其內(nèi)容是不許侵害他人的權(quán)利，或適應(yīng)權(quán)利主體的要求而作出一定行為的義務(wù)，義務(wù)主體以自己的作為或不作為滿足權(quán)利主體的合法主張。如憲法中規(guī)定的公民的納稅義務(wù)、服兵役義務(wù)等，第二性權(quán)利亦稱“補救權(quán)利”（或救濟權(quán)利），補救權(quán)利是在原有權(quán)利受到侵害時產(chǎn)生的權(quán)利，如行政相對人的訴權(quán)。第二性義務(wù)與第二性權(quán)利相對應(yīng)，其內(nèi)容是違法行為發(fā)生后所應(yīng)負的違約責任、侵權(quán)責任、行政賠償責任等。6（114- 115） 具體到行政法上，我們很容易得出行政

11、職權(quán)所對應(yīng)的是第一性權(quán)利，行政職義（義務(wù)）所對應(yīng)的是第一性義務(wù)，行政責任所對應(yīng)的是第二性義務(wù)。如果按傳統(tǒng)的觀點，用“職責”表示義務(wù)，正如我們前文所分析的，職責是含有責任的意思的。那么職責便又和第二性義務(wù)相對應(yīng)，而按照該理論，第一性權(quán)利是和第一性義務(wù)相對應(yīng)，第二性權(quán)利是和第二性義務(wù)相對應(yīng)。那么這樣在行政法中便會產(chǎn)生第一性權(quán)利既對應(yīng)第一性義務(wù)又對應(yīng)第二性義務(wù)。這顯然是不成立的。因此，這進一步說明了用“行政職責”表示義務(wù)的不科學性。這也促使我們?yōu)椤靶姓殭?quán)”找一搭檔來代替“行政職責”。 （二）行政職義的界定與確立 “行政職權(quán)”是權(quán)利在行政法部門中的具體化，所以，要想為它覓一“搭檔”，我們就要從它的源

12、頭著手。提起權(quán)利，就緊跟著義務(wù)，它們倆可謂法學中親密無比的孿生兄弟。在法律關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)相互獨立，相互依存，互為前提，權(quán)利人主張權(quán)利的要求往往需要義務(wù)人履行義務(wù)的行為得以實現(xiàn)，義務(wù)人履行義務(wù)的行為往往是應(yīng)權(quán)利人的要求而進行，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利，享有某種權(quán)利的人同時需要履行某種義務(wù)，從行政法律關(guān)系構(gòu)成的角度看，行政義務(wù)是不可或缺的構(gòu)成要件。行政法關(guān)系包括四大關(guān)系，即第一類是行政管理法律關(guān)系；第二類是行政法制監(jiān)督關(guān)系；第三類是行政救濟法律關(guān)系；第四類是內(nèi)部行政法律關(guān)系。9在第一類行政管理法律關(guān)系中，其構(gòu)成要件通常包括：行政法律關(guān)系主體、行政法律關(guān)系客體、行政法律關(guān)系內(nèi)容。而行

13、政法律關(guān)系內(nèi)容即行政法關(guān)系當事人之間的權(quán)利與義務(wù)。每一個具體的行政法律關(guān)系是由當事人雙方的權(quán)利與義務(wù)構(gòu)成的。而就行政法律關(guān)系中行政主體一方的法律關(guān)系內(nèi)容來說同樣包括權(quán)利和義務(wù)，即行政主體的權(quán)利和行政主體的義務(wù)。該行政“義務(wù)表現(xiàn)為主體以相對抑制的作為或不作為方式保障某種利益得以實現(xiàn)的約束手段”。10因此，行政義務(wù)同樣不可缺失，否則法律關(guān)系難以構(gòu)成并難以自持。盡一定義務(wù)的人就可以獲得一定的權(quán)利。因此，“行政職權(quán)”的搭檔必與行政義務(wù)有關(guān)。在行政法律關(guān)系中，行政主體的職權(quán)（權(quán)利）和義務(wù)的關(guān)系具有自身的特點。首先，最突出的表現(xiàn)是行政主體的職權(quán)（權(quán)利）與義務(wù)具有一致性。行政主體基于行政職能的要求，在行政法

14、律關(guān)系中既要行使行政職權(quán)，又要履行行政義務(wù)，職權(quán)與義務(wù)往往是結(jié)合在一起的。如在治安行政法律關(guān)系中，給予不遵守治安行政法律規(guī)范的行為人以行政處罰，既是公安機關(guān)的職權(quán)，同時也是公安機關(guān)的義務(wù)。其次，行政法律關(guān)系主體雙方的權(quán)利義務(wù)不對等。在實體行政關(guān)系中，法律承認行政權(quán)都具有公定力，由行政機關(guān)優(yōu)先實現(xiàn)一部分權(quán)利以保證行政管理的效率，形成不對等的法律關(guān)系。行政程序法律規(guī)范一般設(shè)定行政機關(guān)的義務(wù)，有行政程序規(guī)范調(diào)整的行政法律關(guān)系是一種相對方的一部分權(quán)利優(yōu)先實現(xiàn)，而行政機關(guān)的一部分權(quán)利同時受到一定限制的關(guān)系。這種階段性的權(quán)利義務(wù)的差別也是我們所理解的法律關(guān)系的非對等性。另外，在行政法律關(guān)系中，行政主體的職

15、權(quán)和義務(wù)具有法定性，不能任意轉(zhuǎn)讓或放棄，如稅收機關(guān)擁有向工商和個體工商戶征收稅款的職權(quán)，此項職權(quán)不能轉(zhuǎn)讓或放棄。11由此我們可以看出，在行政法律關(guān)系中，與職權(quán)所對應(yīng)的義務(wù)和行政主體的身份、職業(yè)密不可分，這便啟發(fā)了我們用“行政職義”來做行政職權(quán)的搭檔。也許有人會認為可以繼續(xù)使用“行政職責”，而在其下位概念再使用“行政責任”，我認為不妥，其中的“行政職責”還是具有至少半個責任的內(nèi)涵，問題沒解決。“行政職義”代替“行政職責”更能說明行政主體的權(quán)利義務(wù)的法定性、緊密性。1          三、意義：義務(wù)之強化與泛責任化之

16、弱化 （一）意義之一：義務(wù)之強化盡一定義務(wù)的人就可以獲得一定的權(quán)利。因此，“行政職權(quán)”的搭檔必與行政義務(wù)有關(guān)。其實我們對行政法義務(wù)的忽視是全然沒有道理的，從權(quán)力與義務(wù)的產(chǎn)生就可略見一斑。一切國家權(quán)力都直接或間接來源于公民權(quán)利，權(quán)力是權(quán)利的一種特殊形式。近國家的民主正是按此理念進行實際運作的。我們知道，公民通過選舉，產(chǎn)生自己的代表機關(guān)，代表機關(guān)再根據(jù)一定的權(quán)力分立的原則，把行政權(quán)從統(tǒng)一的國家權(quán)力中分解出來，并組成政府，統(tǒng)一行使該行政權(quán)力?？梢?，行政權(quán)力作為國家權(quán)力的一個重要組成部分，亦源于公民權(quán)利，是公民權(quán)利的一種特殊的轉(zhuǎn)化形式。1（6）問題在于：公民在轉(zhuǎn)化權(quán)利的同時，不可能只轉(zhuǎn)化權(quán)力而不轉(zhuǎn)化義

17、務(wù)。盡一定義務(wù)的人就可以獲得一定的權(quán)利。 到今天，行政法的權(quán)力與義務(wù)逐漸因行政主體與公務(wù)員職位理論的確立而逐漸被行政職權(quán)與行政職責或行政職義所取代，有行政職權(quán)必須有行政職義，不允許存在無行政職義的行政職權(quán)，也不允許存在無行政職權(quán)的行政職義，這是權(quán)利義務(wù)高度民主統(tǒng)一的具體表現(xiàn)，也體現(xiàn)行政職權(quán)與行政職義的不可分割性。而且行政職權(quán)與行政職義不僅具有不可分割性，還具有密切的對應(yīng)性。如果行政職權(quán)與行政職義的不可分割性是一個“質(zhì)”的關(guān)系，那么，它們之間的對應(yīng)性便是一種“量”的關(guān)系。兩者的對應(yīng)性表現(xiàn)在：有多少行政職權(quán)。便必然，而且也應(yīng)該有多少行政職義，反之亦然。6（227）盡一定義務(wù)的人就可以獲得一定的權(quán)利

18、。 作為法的一種，行政法首先是一種行為規(guī)范1，通過權(quán)利義務(wù)的設(shè)定，去規(guī)范公民的行為與行政執(zhí)法的行為，從而實現(xiàn)行政秩序。所以行政法律規(guī)范必然是權(quán)利義務(wù)規(guī)范，具體來說就是關(guān)于行政職權(quán)與行政職義的規(guī)范。依據(jù)法理論提供的成果我們知道，所謂行為規(guī)范，是規(guī)范的特定化，指為人們的行為提供了一個模式、標準和方向。14“規(guī)范”的核心意義在于其是為人們行為的指針和標準，對人們的行動起著一種指引作用。凱爾森也曾這樣解釋“規(guī)范”的含義：“規(guī)范所表達的思想是，某事應(yīng)當發(fā)生，特別是人們應(yīng)當如何行為”15。而義務(wù)規(guī)范則是規(guī)范中的規(guī)范，義務(wù)規(guī)范即通常所說的“令行禁止”，“令行”即應(yīng)該這樣行為，法律為人們設(shè)定了積極的行為義務(wù)；

19、“禁止”即不應(yīng)該這樣行為，法律為人們設(shè)定了消極的、不行為的義務(wù)。盡一定義務(wù)的人就可以獲得一定的權(quán)利。 而不重視行為規(guī)范和義務(wù)規(guī)范的行政法將怎樣為人們的行動起著一種指引作用？無他，直接追究責任?？陀^存在的行人無不違反安全管理法而被行政處罰和行政機關(guān)公務(wù)員頻頻違法而被開除、辭退處理就是典型的例證。而確立并使用行政職義概念，無疑可以強化行政法的行為規(guī)范和義務(wù)規(guī)范意識，為公民和行政機關(guān)及公務(wù)員提供雙重的行為指引。就目前的實際情況看，在我國強調(diào)行政法的“令行禁止”作用，比提倡行政指導、行政服務(wù)更有現(xiàn)實意義，當然并重更佳，需知道我國才是法治國建立之初。 （二）意義之二：泛責任化之弱化 誠如前文所論述的，“

20、職責”是含有責任的意思的，那么它就很容易給我們造成一種“責任前置”的假象，而此處與職權(quán)所對應(yīng)的應(yīng)是一種義務(wù)，不是一種責任，只有行政主體違反了此項義務(wù)，才有可能出現(xiàn)責任。 這種義務(wù)應(yīng)是對行政職權(quán)的一種限制，主要包括行政權(quán)限和程序權(quán)限。行政權(quán)限主要是指行政主體應(yīng)嚴格按照法律規(guī)定的時間和空間界限來行使職權(quán)，不能濫用權(quán)利或超越權(quán)限。程序權(quán)限主要是指行政主體在行使職權(quán)時應(yīng)心存程序正義、公平的理念，嚴格按照程序執(zhí)法，切實維護行政相對人的權(quán)利。如果違反了這種義務(wù)，就要承擔一定的行政責任。它們之間存在著一定的邏輯關(guān)系，行政主體因享有一定的職權(quán)，必然會負有一定的義務(wù)，不履行義務(wù)就會承擔一定的責任。責任是不能隨意

21、前置的，否則，必會引起邏輯上的混亂。 我國現(xiàn)在有一種泛責任化的現(xiàn)象，從某種角度上看，行政職責概念的創(chuàng)造就是之一，有人認為行政職責是“被泛化了的行政法律責任，這種責任觀實際上將責任等同于義務(wù)，使責任概念的外延無限擴大，它更接近于大眾語境中的責任涵義”。16泛責任化現(xiàn)象使行政機關(guān)及公務(wù)員對待公民的行為主要不是規(guī)范管制，而是懲處，所以在我國，行政處罰無論在立法還是執(zhí)法上都十分發(fā)達和活躍，尤其是實踐中，行政處罰占行政執(zhí)法的比率相當高，因為這是追究公民責任的最好途徑與方法。甚至有人認為行政法律責任的主體就包括行政相對人1（369）。與此同時，泛責任化的流行，也使行政機關(guān)及公務(wù)員為避免法律責任的承擔，盡可

22、能的規(guī)避法律，因此謹慎執(zhí)法、選擇執(zhí)法頻繁出現(xiàn)。有時為了徹底不負責，干脆就不作，所以行政不作為在我國相當普遍。據(jù)材料介紹，浙江省2002年被起訴的不作為案件有522件，比上一年增長16 17。與此同時，人民法院作為責任追究的最后機關(guān)，其通過判決而實現(xiàn)的對公務(wù)員的責任的追究成為其一種職能，它甚至可能決定一個公務(wù)員的前途與命運，因為我國的“錯案追究制”不但涉及法官，更涉及作出行政行為的公務(wù)員。 四、結(jié)束語 因此，如果用“行政職義”代替“行政職責”，就會避免這樣的混亂。行政職權(quán)、行政職義、行政責任，三位一體，脈絡(luò)清晰。此外，用“行政職義”代替“行政職責”，一方面能使行政主體擺脫“責任前置”的束縛，增強

23、行政主體開展工作的積極性，行使好法律賦予的各種職權(quán)，能較好地提高行政效率；另一方面，用“行政職義”代替“行政職責”又能進一步規(guī)范行政主體的行為，促使行政主體嚴格依法行政，不得越雷池一步。這樣一來就能較好地促進我國的行政執(zhí)法走向一條既高度法治化又高度人性化的道路。注釋：1實際上我國學界對行政法的行為規(guī)范性是認識不足的，我將另文闡釋，題目是：行為規(guī)范而非僅裁判規(guī)范行政法律規(guī)范作為行為 規(guī)范研究。：1羅豪才行政法學M北京：北京大學出版社，2005. 59. 2胡建森行政法學M北京：法律出版社，1998. 3最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定，第1條 4許崇德、皮純協(xié)新行政法學研究綜述M北京：法律出版社，1991. 143. 5中國社會院語言研究所詞典編輯室現(xiàn)代漢語詞典M北京：商務(wù)印書館，2005.1750. 6張文顯法理學（第二版）M.（第二版）北京：高等出版社，2003. 7閆爾寶行政不作為重述界定與審查J甘肅行政學院學報，2008,（2）. 9姜明安行政法與行政訴訟法M.（第二版）北京大學出版社、高等教育出版社，1999. 7. 10朱新力行政法學M.（第二版）高等教育出版社，2004. 98. 11張弘行政法與行政訴訟