行政公產研究導論

1、行政公產研究導論    一、行政公產的理論基礎和時代背景探討行政公產理論的產生及其發(fā)展，不能脫離其所具有的理論基礎及其所處的時代背景。因其有理論基礎，所以能夠在行政法學中作為重要部分而產生，又因其契合于當時之時代背景，才使其理論能夠不斷豐厚和深化。與行政法學的其他理論一樣，理論基礎是探討的起點。在探討這個“起點”時，我們還可以看出，即便此“起點”有著共性的存在，但仍然充斥著法學界不同觀點的撞擊與爭鳴，這是行政公產理論發(fā)展的良性土壤。事實上，我們在論述其理論基礎與時代背景時，我們發(fā)現(xiàn)兩者是難以隔離論證的。（一）行政公產的理論基礎行政公產的理論基礎離不開對行

2、政法理論基礎的初始理解，比如權力分立理論、行政法治理論等等。但是行政公產理論有其更為直接的理論基礎，這就是西方法學中經(jīng)常討論的公私法劃分問題。公私法劃分理論是行政公產的重要基礎，這一基礎衍生出另外兩個理論基礎，即公私所有權理論、所有權與實際管制理論，以下分述之。1、公私法劃分理論行政公產首先涉及的一個問題便是其性質問題-即何謂“公”的理解。大陸法系的行政公產理論是隨著其公私法理論的發(fā)展而不斷獲得新的涵義的。公法與私法的區(qū)分一直是一個中心話題。3但對于公法與私法的區(qū)分標準卻一直沒有統(tǒng)一的認識。就法國而言，這一區(qū)分標準被視為是“行政法的中心觀念”，學術界及行政法院均提出過許多標準。這些標準主要是：

3、第一，公共權力學說。此學說區(qū)分行政機關的權力行為（actes dautorité）和管理行為（actes degestion），前者為公法行為，后者為私法行為。第二，公務學說。即行政機關直接以滿足公共利益為目的的活動是公務活動，適用行政法；行政機關的財產管理活動屬于非公務活動，適用私法。第三，多元標準說。這些標準包括公共利益說、新公共權力說、區(qū)別行政法的基本觀念和行政法院的管轄權的標準說等等。4在德奧等國家，針對公私法劃分也提出了許多標準。其中具有代表性的有：第一，利益說（Interessentheorie）。此說認為保障公共或公眾利益的法律為公法，保障私人或個人

4、利益的法律為私法。5第二，權力說（Subordinationstheorie）。該說認為公法所規(guī)定的是上下的權力服從關系，私法規(guī)定的則是權利義務關系。6第三，主體說（Subjektstheorie）。此種學說分為舊主體說和新主體說兩種。舊主體說認為，凡法律關系主體的一方為行政主體或國家機關的即為公法，若法律關系主體全屬私人的則屬于私法。7新主體說則認為，對任何人均可適用且發(fā)生權利義務的為私法，公法則是公權力主體或其機關所執(zhí)行的職務法律法規(guī)。8此外還有目的說、事件關聯(lián)說等諸多理論。上述各國學者對公私法劃分理論的探討是具有寶貴意義的，但是由于現(xiàn)代社會行政事務的紛繁復雜，對于兩者以區(qū)分價值已經(jīng)引起了

5、學界的懷疑。其中最著名的兩種反對理論是一元論和三元論。一元論學者以奧地利學者凱爾森（Hans Kelson）為代表，主要針對前述之“權力說”進行批駁，認為“權力說”是專制主義的產物，法治時代下國家與人民的關系非為權力服從關系，而應為權利義務關系，與私人間關系并無不同，故無論公法關系與私法關系，均為法律規(guī)范之設定，而應同屬于統(tǒng)一法律秩序之中，“作為公法的行政法和私法之間的區(qū)別，不在于國家和私人之間關系不同于私人之間的關系，而卻在于次要規(guī)范的自治創(chuàng)造和他治創(chuàng)造之間的區(qū)別?！?公私法實無區(qū)別的必要。此種學說用抹殺兩者區(qū)別的作法并未獲得學者認同。三元論學者并不象一元論者那樣根本否定公法與私法

6、的存在。而是認為將法分為公法與私法兩類已不能說明新型法的存在。這種新型法即為所謂的社會法。由于現(xiàn)代福利國家的許多社會立法，例如勞動法即是以傳統(tǒng)的私法法律為底本，因國家目的所需要而加入國家的干涉權力而成為兼具公法特色的法律。此類法律有時亦稱經(jīng)濟法。而在實踐中，該類法律對所規(guī)制對象均有個別規(guī)定，這種分類本身就值得懷疑。因為一個法律具備公法或私法性質應當由法律的實質內容而非法律的整體而來考察。公私法劃分理論是特定歷史時期的產物，有其政治、經(jīng)濟、社會背景涵攝其中，即公私法劃分理論并非一種先驗的和觀念的存在，而是與制度的發(fā)展同步的。但是這種區(qū)分越來越相對化，已經(jīng)很難找出一個絕對的標準。例如在行政法學上經(jīng)

7、常論及的公法循入私法（Flucht in das Privatrecht）現(xiàn)象即說明了這一點。這一現(xiàn)象原指行政主體為獲得相對人的合作與支持，可以選擇采用受私法自治、契約自由原則支配的行政方式，但對于只能采用私法方式的事項，行政主體不能借口有選擇自由而改用公法性措施。由于公法問題有時摻雜于私法問題之中，因此公私法劃分理論還有一項內容，即討論公法能否類推適用和能否變換的問題。前一問題，如民法中誠實信用原則，公序良俗原則等在行政法領域中被闡發(fā)為信賴保護原則，社會公共利益原則等。但隨著社會的不斷發(fā)展，行政法學者認為不應當視私法為公法的保留者，而應當對私法原則進行變換。變換

8、（Transformation）不同于類推適用，它更為重視公法之特殊性，例如德國學者H.Faber和Hans-Petor Ipson在20世紀50年代就公行政的補助行為發(fā)展出所謂的二階段理論（Zweistufentheorie），認為補助行為第一階段為公法性質；第二階段為私法性質。這一理論被經(jīng)常地運用到公產制度中公共設施和公營造物的利用關系之中。10由于公私法的區(qū)分越來越具有相對性，學界一般采用先考察其法律規(guī)定，當存在明文規(guī)定時，只要適用該明文規(guī)定即可。具體可否運用該規(guī)定，僅是法律之解釋問題，而非公私法問題；當有明文規(guī)定，且是以公法概念為要素的情形下，其適用有必要區(qū)別公私法；當某種特

9、別關系并無特別規(guī)定時，其公私法區(qū)分才成為問題，此時可以采用傳統(tǒng)說（即傳統(tǒng)上對公私法認定有認識者如無重大理由可據(jù)此改變，則應一如往時）、事理關聯(lián)說（某一性質不明之法律規(guī)定與另一規(guī)定在事理上有密切者，依后者的性質而確定）。11由上觀之，大陸法系各國對公私法區(qū)別實源于具體的國情。法國重在保障公共役務（ Service Public）的理念，而德國則以維護國家公權力（？ffentlicheGewalt）為目標作為對公法的理解方式。但有一點是逐漸獲得共識的，即關于公法關系的分類，這種分類成為研究行政公產的基礎性認識。通論認為公法關系可分為權力關系（支配關系）和管理關系。12權力關系是

10、指行政主體基于其優(yōu)越地位行使行政職權所具有優(yōu)越效力的關系。依德國學者耶利內克（WalterJellinek）的見解，此種關系為本來的公法關系。法律承認行政主體在此種法律關系中的優(yōu)越地位，一般以單方行政行為的方式使相對人服從，或者使法律關系產生、變更或消滅。行政公產中使用關系的探討一般從此著眼，尤其在談到強制使用關系時更是如此。管理關系則是指為了達成行政目標而采取的不同于私法關系且固有法律特別規(guī)定的法律關系。耶利內克稱其為傳來的公法關系。管理關系的特點是它既有類似于私法關系的公企業(yè)的經(jīng)營、行政公產的管理，同時又因其公共性質而受特別法律的規(guī)制。在談到行政公產的管理時，我們的分析也將從探討管理關系開

11、始。權力關系與管理關系是行政公產理論研究的重要基點。前者對行政公產的使用關系具有提示性引導作用，后者則對行政公產的管理產生理論前提。2、所有權和實際管制權（管理權）理論這一理論實際上探討行政公產的法律性質問題。各國學者由于對公產種類劃分的分歧導致其在行政公產法律性質也眾說紛紜。在羅馬法中，公共使用的公產（如大河）為不屬于任何人所有的無主物（resnullius），并且為不融通物（res extra），任何人均不能取得其所有權。在法國，關于公產所有權的看法以肯定為主流，但也有異議者存在。異議者認為，所有權是排他性的獨占權利，而公產卻主要是提供公用的，兩者不相容。而且，公產不能作為所有權

12、的標的，所有權包含的三個內容，即使用權、收益權和處分權，行政主體均不享有。首先，公產是供公用的財產，排斥其使用權；其次，公產不能產生收益，排斥其收益權；最后，行政主體對公產并不能處分。否定說一般是19世紀學界的普遍觀點，行政主體對公產沒有所有權，而僅只有保管的權利。13肯定者則認為，反對公產所有權的理論并不令人信服，實際生活中，很多情況證明了公產所有權的存在，所有權所包含的三個因素在公產中不同程度地存在著。首先行政主體對公務用公產具有使用權；行政主體越來越多地從公產中獲得收益；行政主體雖然在公產存在公共使用期間不能轉讓，這種限制本身就證明了所有權的存在。14法國學者一般認為有公產所有權存在的情

13、形。接下來要討論的問題便是這種公產所有權是一種公所有權構成私所有權的問題。私所有權論者認為公產所有權即是民法上的所有權，只是由于提供公用，所以受到行政法的諸多限制，在提供公用范圍內排除私法適用。公產中包括公共使用的使命和所有權兩個不同因素。公共使用是對所有權所作的一種外在的限制，是所有權為了公共利益而承擔的一種役權。公所有權論者則認為行政主體既是公產的所有者，又是此項役權的主體。任何人利用自己的東西是所有權的行使，不是利用別人所提供的役權。在行政主體執(zhí)行各種公務時，公產的所有權和公共使用是一個不可分離的整體，公產的公共使用是所有權的一種表現(xiàn)。15在德國，奧托。梅耶（Otto Mayo

14、r）曾根據(jù)法國的公產理論，試圖在德國行政法里引進公所有權（？ffentlichesEigentum）制度，但其目的卻并非擺脫民法及民法所有權對公物的支配。僅在公法上物的支配與民法所有權同屬一行政主體且在出讓時成立公所有權，物的支配僅得以公法方式為處置?，F(xiàn)在，德國學者一般以維持和修正公物私有權作為主流觀點。認為成立公物的標的，其私法所有權受公法的特別規(guī)制，產生公法上的役權，所有人在公物的特定目的范圍內，必須容忍該物的使用。公物的所有權屬于私人者，所有人仍得以買賣或贈與的方式讓與，但原所有權人或受讓人，皆不得為有害公用目的的處分。日本學者也對公所有權與私所有權進行探討。根據(jù)權力主體說對公法和私法采

15、取相對二元論的美濃部達吉認為公物的所有權在其為公的目的而支配的范圍內，具有公所有權的性質。鹽野宏則認為對于尚未成為私交易對象的物，而對國家的支配權涉及的物，可以考慮國家所有權的概念。16而以田中為代表的學者則認為不應當再多談所有權問題，而應當討論公物管理權問題17.從上述各國學者的不同論述中，我們應當把握三點：第一，學者們在論述公產的法律性質時，首先便是借用私法的模式（比如對物的性質，物權進行分析），這反映了私法發(fā)展先于公法的歷史事實，以及公法與私法之間確實有著共通的規(guī)則交合部位。因此大多數(shù)學者是引用私法的研究方法來探討公法規(guī)則。第二，大多數(shù)學者承認公法規(guī)則與私法規(guī)則之間存在重大差異。只是對于

16、應當較多適用公法規(guī)則還是較多適用私法規(guī)則有著不同的認識。對于這一點，事實上應當采取按各個不同情形分別觀察即可獲得正確認識，一概機械地確定標準被證明是沒有效果的。第三，對所有權的理解，學者們其實是各執(zhí)一端，沒有一位學者堅持采用純粹的古典的民法學上關于所有權的概念，論者皆對其進行了改造。法國學者對所有權的理解并不同于德國學者，因此采取概念字面意義上的對比也并不正確?？梢哉f，關于所有權在行政法領域的認識反映了學者們從不同的角度看待問題，而并非原則上的分歧。不能說法國的公所有權理論就沒有解釋力，同樣也不能說德國的理論比法國更為完善。現(xiàn)在學界一種避開所有權問題激烈交鋒則討論管理權（實際管制權）的傾向，這

17、從側面反映了學界通過對所有權理論的研究又找到了新的分析工具。公產的管理權理論實際上走出了公產的公所有權和私所有權之爭，而是從功能意義的角度去觀察。如日本學者田中認為，公物管理權是指行政主體為實現(xiàn)公物本來的功能而供于公共用或者公用的目的，而對公物擁有的特殊的概括性的權能。18原龍之助則認為，公物公所有權與私所有權的權利主體性質之多并無實益，公物的概念，實著眼于“由行政主體直接供公的目的使用”，然該物的所有權究竟為國有，公有或私有，則在所不問。（二）行政公產的時代背景現(xiàn)代意義上的行政公產制度是同給付行政、福利行政觀念緊密相聯(lián)的。在法國，大革命前的舊制時期，國王的財產受到特別保護，主要表現(xiàn)在國王的財

18、產不能轉讓和不能作為取得時效的標的。其時，國王的全部財產都是公產。大革命時期，國王的財產成為國民的財產，屬于全體國民所有，但其地位與國王財產不同，可以轉讓也可以作為取得時效的標的。這種改變的理論根據(jù)是自由主義和國民主權思想，認為國民有權自由處分他的財產，不能受到限制。自由主義法治時代，市民階層紛紛反對以君主及其公務員機器為表現(xiàn)形式的國家的管制和監(jiān)督，要求將國家的行政活動限制于保障公共安寧，并且應受法律的約束。私人、社會以及經(jīng)濟事項，則應由個人基于自由競爭原則進行。此時的國家被謔稱為夜警國家（Nachtwachterstaat）。但其時國家實際上并未完全放棄對社會、經(jīng)濟及文化的影響，只是其職能主

19、要在于從事基本建設、提供人民自由發(fā)展的條件。進入20世紀之后，由于工業(yè)化的發(fā)展，人口集中于城市，加之戰(zhàn)禍頻仍、家庭及鄰里關系解體，個人的需求也逐步增加，人民對國家的依賴日益加深。學術界亦有敏感反映。例如在法國，產生了社會聯(lián)帶理論。其創(chuàng)立者狄驥認為，國家即統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的關系是一種社會聯(lián)帶關系，國家以強力只能用來為人民服務，因為國家必須為增強相互合作的社會聯(lián)帶關使用的物，法律上稱為公產或官產，包括財政財產（亦稱收入財產，F(xiàn)inangvermoengen，F(xiàn)iskalgut， Werbendes Vermogen）、行政財產（或稱公用物，Verwaltungvermangn&

20、#160;Sache des ？ffentlichenDientes）、共用財產（或稱公用物，Sachen im Gemeingebrauch）。狹義上的公物（Res Publica， ？ffentlicheSachen）則指上述行政財產和共用財產，不包括財政財產在內，這一點與法國的“公產”范圍相當。但其同時還包括“廣義公物以外的物”，如，私人土地劃為要塞、租用私人房屋為辦公處所等也屬于公物范疇。23日本在明治時代引入了德國的理論，日本學者一般認為，公物是指國家或者公共團體直接為了公共目的而提供使用的有體物。24學界將公物概念作最廣義

21、、廣義和狹義的理解。最廣義的公物概念是指國家或公共團體等行政主體直接或間接供公用或公共用的物，包括行政財產與財政財產。廣義的公物概念則指直接供公用或公共用的物，即僅限于行政財產。狹義的公物概念則僅指直接供公共使用的公共用物。廣義的公物概念是學界通說。行政公產理論主要是由大陸法系的行政法學者最先闡述和發(fā)展起來的。在英美法系，如美國就沒有概括性的公產（或公物）概念。美國雖也存在道路、河川、海岸等，但一般是由天然資源法、水法等單行法律個別調整的。這些物的管理，一般以英國普通法理論中發(fā)展起來的公共信托理論作為基礎。25在英國，包括大片土地的大量財產現(xiàn)在都屬于英國女王、其他的公共機關和公法人諸如全國煤炭

22、委員會、英國鐵路委員會、英國廣播公司以及倫敦政府港務局均有自己的財產。英國由于不區(qū)分公私法，因此這些“公共機關的財產”實際上并未為財產法排除。但其使用仍須遵循不同于一般私產的規(guī)則?？梢姡⒚婪ㄏ祰也⒎菦]有行政公產和行政公產理論，而只是采取了不同于大陸法系的方式解釋和處理而已。在我國，行政公產仍然是一個學術意義上的概念，并非實定法上的用語。但我國的一些法律、法規(guī)卻有許多有關行政公產的規(guī)定。如憲法、預算法、公路法、鐵路法、土地管理法、煤炭法、電力法、郵政法、城市規(guī)劃法、軍事設施保護法、國有企業(yè)財產監(jiān)督管理條例、企業(yè)國有資產產權登記管理辦法等等。這些實定法為研究和分析我國的行政公產提供了豐富的制度

23、基礎。在我國，行政公產是指由行政主體為了提供公用而所有或管領的財產。這一概念主要包含了三層意思：第一，行政公產必須供公共之目的；第二，行政公產必須由行政主體所有或者管理；第三，行政公產是一種財產。有關第一層和第二層的意思本文將在下一問題中專門論述。這里說明一下第三點。大陸法系國家中，只有法國學者將行政公產認為是一種財產，26德國和日本的學者一般將行政公產視為一種物。27這種差異并非是本質上的，而是解釋方法上的差異，主要是由于兩國學者關注的焦點不同。法國行政主體的財產分為公產與私產，從這個基礎而言，就不再討論私人所有的“公產”這樣的問題。28而是從行政主體的所有權入手，進一步區(qū)分兩種適用不同規(guī)則

24、的財產。行政主體的公產前已略述。行政主體的私產則包括行政主體不供公眾和公務使用而作為財政收入目的使用的財產，例如供收益用的房屋、土地、森林等。例外情況下某些供公眾直接使用的財產、某些未經(jīng)過專為公務目的特別加工而供公務使用的不動產和動產，如法國電力公司、煤氣公司等公務法人用于工商業(yè)公務活動的財產、行政主體持有的股票、債券、享有的專利權、商標權、漁業(yè)權、礦業(yè)權等均屬之。我國是社會主義的國家，我們也正經(jīng)歷一個所有權與經(jīng)營權兩權分離的歷史時期，法國行政公產制度對公產與私產的分別基點是“行政主體的財產”。我國行政公產的范圍實際上正相當于法國行政主體的財產。德日學者從“物”的角度去研究行政公產制度，視覺稍

25、嫌狹窄，但也不乏對法國行政公產制度所涉及各方面同樣具有的真知灼見。但“物”的研究角度不能滿足我們對行政公產的研究，物是指人們能夠支配的物質實體和自然力，物必須在事實上、法律上供法定主體占有、使用、收益和處分?？疾靽獾挠嘘P行政公產的制度和理論，實際上，關于物本身的研究已經(jīng)遠遠不能適應現(xiàn)時代的變化。例如，法國在行政主體的財產中研究私產即是注意到了公產的財產屬性，行政主體的私產主要在于增加財政收入而非實施公務，因此，“私產的經(jīng)營管理活動與其說是實施公務的活動，毋寧認為更接近私有財產的管理行為?！?9而在德國、日本，可以從行政公產中獲取收益已經(jīng)逐步獲得認同。30所以，對于財產的研究本身就已囊括了對于

26、物的研究。況且，從我國的理解以及實定法上關于“公共財產”等的表述來看，行政公產作為一種財產來研究，所包含的范圍更廣，更有利于展開對行政公產的討論。（二）行政公產的法律特征行政公產由于其重在行政公產的行政目標，所以其實現(xiàn)的方式可以是公法的方式（如公民子女的強制入學），也可以是私法的方式（如公民購票乘坐地鐵）。行政公產就成為公法與私法的交合領域。行政公產所有權人（或管理權人）與公產使用權人之間形成何種法律關系，實端賴具體的、特別的法律規(guī)范。31行政公產的法律特征主要在于規(guī)整行政公產所具有的一些共通的特點，而有關行政公產內在的特質問題屬于行政公產的特性?？偟恼f來，行政公產主要有以下法律特征：1、行政

27、公產須為行政主體所有或管理行政公產必須是所有或管理的客體，即，行政公產或為所有權的客體，或為管理權的客體。第一，所有權的客體。行政公產可以作為行政主體所有權的客體與我們對行政主體的理解有關。原始的行政主體在我國有兩種：國家和集體，這是我國的特點。例如憲法中規(guī)定的社會主義公有制即全民所有制和勞動群眾集體所有制。我國并非實行權力分立（包括三權分立、中央與地方分權）的制度。因而，行政主體的形式不會出現(xiàn)西方國家所謂的國家與地方自治團體。在我國，原始的行政主體還不包括行政機關及其法律法規(guī)授權組織。我國憲法第9條規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律

28、規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！钡?0條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！钡?2條進一步規(guī)定：“社會主義的公共財產神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家和集體的財產?！边@是我國行政公產制度的憲法依據(jù)。以往的行政主體理論不研究國家和集體這樣的原始行政主體，而只是研究衍生的行政主體-行政機關和被法律法規(guī)授權組織。事實上，從所有權角度很難理解一個行政機關如何會有行政公產的所有權，但把這個行政主體視作國家時，這個問題便獲得解

29、決了。我國的許多單行法律都確定了國家的所有權。因此，從所有權意義上講行政公產時，是從其根源意義上來講這個問題的。32第二，管理權的客體。行政主體的管理權一般并不由原始的行政主體-國家或集體來行使，而是由國家通過憲法和組織法設立的行政組織或由法律法規(guī)授權的組織來行使。這種管理權可以是行政性的管理權。例如公路管理機關對公路的維護與管理；也可以是經(jīng)營性的管理權，例如鐵路部門通過收取運輸費用營利等等。管理權的行使主體與行政公產的使用者形成的是一種管理關系。行政公產是管理權的客體這一認識是對傳統(tǒng)行政法行政公產理論的突破。傳統(tǒng)的行政公產理論一般從探討行政公產的公所有權或私所有權的問題，大抵均是從所有權入手

30、論證。只是后來的觀點才逐步將所有權與管理權分開論證，認為行政主體在將物提供公用時，需要擁有對該物的支配權，即需要有權利根據(jù)，該權利依據(jù)并不一定是所有權。33理解這點時要注意，這里只是稱行政主體有所有權或者管理權，是一種選擇關系。即使行政主體沒有所有權，有管理權即滿足此條件，不論此時所有者為行政主體還是私法地位上的人（自然人和法人）。后者的公產形態(tài)稱私有公產或他有公產。2、行政公產須由行政主體提供公用即行政公產必須由行政主體來提供公用，民法意義上的私人即使將其所有之物提供公用也不是公產。比如民辦高校、私人創(chuàng)設的博物館、私人診所等，雖然提供給公民使用，但它未經(jīng)行政主體提供公用，并不受公共行政的支配

31、，其僅僅是一種“事實上的公產”，而非“法律上的公產”。因為任何公產的設置必須有公共行政的意志蘊含其中，行政主體的提供公用本身就是公產成立的一個條件，行政主體尚無提供公用的意思表示或私人提供公用，均不能滿足公產成立的條件，即使私人擁有的“物”，也必須經(jīng)行政主體核可由行政主體提供公用才是行政公產。3、行政公產必須供公用的目的這是行政公產的核心要素，也是具有最根本意義的。行政公產作為行政主體實現(xiàn)行政目標的重要的行政手段，只有其提供公用才能實現(xiàn)。當然，提供公用的目的可由兩種途徑達致。一種是以財產的物的形態(tài)本身直接供公用，另一種是以財產的價值（如貨幣）形態(tài)間接供公用。以物的形態(tài)本身供公用的稱作直接使用的

32、行政公產，例如橋梁、道路、博物館、醫(yī)院的醫(yī)療設施、學校的教育設施等。直接使用的行政公產一般包括兩大部分：公共使用公產和公務使用公產，此外在特別情況下，公有公共設施也包含其中。以財產的價值形態(tài)供公用的稱作間接使用的行政公產，又稱財政公產。例如國庫的財政資金、有價證券、國有企業(yè)資產、鐵路企業(yè)郵政企業(yè)的收入、以及國有的森林、礦藏、水源等等均屬之?？偠灾?，無論此種公產是直接或間接地提供公用，都必須符合行政主體所要達到的行政目標。當然，這種“公用”可以是供公眾使用，也可以是供行政主體自身使用。由于現(xiàn)代行政職能的復雜性，很難將此兩種使用方式截然分開，即使是行政使用公產，也由于其最終目的也是提供行政服務而

33、使兩者的區(qū)別變得模糊起來。4、行政公產須是獨立的財產形態(tài)行政公產理論上的財產形態(tài)包括價值形態(tài)的財政公產和實物形態(tài)的其他行政公產。財政公產為國家所有，故財產獨立為題中之義。對于以物的形態(tài)存在的行政公產的獨立卻有其特殊意義。強調其獨立性，主要是在概念上與公營造物相區(qū)別。公營造物是人與物的結合，不僅有物的要素，而且還需要有人的要素。例如公立學校不僅需要有教學器材、教學樓舍等物的存在形式，而且還需有學校管理部門、教師、學生等人的因素。所以公營造物并不是一種獨立的物，而是人與物的結合。而行政公產則是去除了人的因素的獨立的物的因素。只有具備了上述法律特征的物，才是行政公產。（三） 行政公產的特性

34、行政公產的特性問題是有關行政公產的內在特質問題，這種特性首先是基于對行政公產法律特征的分析。所以，這里的特性是屬于對行政公產特征的內在的進一步分析。一般而言，行政公產的特性涉及到不融通性、民事上之強制的限制、不得限制物權、取得時效的限制、公用征收、相鄰關系、行政公產設置管理的瑕疵損害賠償?shù)奶厥庑浴⒐a的管理和使用關系等方面的討論。下文僅就不融通性、民事強制執(zhí)行標的的限制、不得限制物權、取得時效的限制、公用征收、相鄰關系等六個方面進行闡述。1、行政公產原則上不融通不融通的特性在于法律規(guī)定行政公產不得在民事主體之間自由流通，即不得為交易的標的。民法學上，以物是否能夠流通，能在何種范圍內流通為標準可

35、將物分為流通物、限制流通物和禁止流通物，34民法上的物是人們可支配和利用的物質財富，必須在事實上、法律上能夠供民事主體占有、使用、收益和處分，而在行政公產領域，情況比較復雜。行政公產的本質屬性在于其能提供公用，因此行政公產的所有權和管理權可分開討論，重在行政主體對行政公產的管理（或稱管領）權，只要公產能夠提供公用，就不管行政公產的所有權歸行政主體還是歸私人（包括自然人、法人和其他組織）。所以，在不妨害行政公產按其性質為合于目的的使用的條件下，得允許私人轉讓其所有權。當然，這種情形在我國的實定法上仍較為鮮見。35我國實定法上，以公產不融通為原則，以融通為例外。例如我國擔保法第9條規(guī)定，學校、幼兒

36、園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。第8條規(guī)定，國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。36該法第34條規(guī)定，下列財產可以抵押：（三）抵押權人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（四）抵押權人依法有權處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產；。該法第37條規(guī)定，下列財產不得抵押：（三）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；。上述對融通性的討論已不僅限于所有權的移轉，而且還包含了對在公產上設定地上權或抵押權的討論。對于前者，我國實定法上一般采肯定態(tài)度，江河湖

37、海、軍艦戰(zhàn)機等均有公產之專屬性，絕對不能讓與；對于后者，實定法上采取了較為靈活的態(tài)度，應以實際規(guī)定分別研究。2、公產原則上不得為強制執(zhí)行標的公產因原則上為不融通物，所以在供公用目的的范圍內，不得為扣押、拍賣等強制執(zhí)行行為。但是，正如公產不融通性是相對的一樣，不得為強制執(zhí)行標的也是相對而言的。公產的不融通并非絕對，它只是行政主體供行政公用或公共使用的結果，僅在能夠達成其公用目的必要限度內限制其融通性。所以在融通性的必要限度內，應當承認其可為強制執(zhí)行的標的亦為原則。所以，不能排除公產可以為強制執(zhí)行標的情形。行政法學上的公產制度是以使用為最終目的的一門技術，只要特定的公產雖經(jīng)轉讓、抵押、留置，仍未改

38、變成不影響其公共用途者，均得允許。當然，正如不融通物有絕對不融通物和相對不融通物一樣，不得為強制執(zhí)行標的也須區(qū)別分析。一般而言，絕對不融通物應當絕對不得強制執(zhí)行標的，如國家專有的物資、土地、礦藏、水流等，又稱禁止融通物，相對不融通物是法律對融通之范圍并非完全禁止，只是有一定限制物，如國有企業(yè)法人閑置的固定資產或關停并轉需要轉讓給其他單位的資產等。我國臺灣學者以為，公物之非國有者，在扣押拍賣取得所有權后，仍以之供公用為目的者，未嘗不能強制執(zhí)行。例如，縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)公法人所有公用物，因負債而執(zhí)行拍賣，債權人取得后不變更其原來公用之目的，自非法所不許。至于他有公物，不過仍受公用之限制而已，并非不能強制執(zhí)行。

39、大陸法系的學者一般認為公產無論公有或私有，只要在不妨害公產目的范圍內，均得為民法交易的標的，當然亦得強制執(zhí)行。在我國，此種情形大部分發(fā)生在所有權與經(jīng)營權兩相分離的公產領域。如同我們在前部分所分析的，公產的轉讓不一定局限于其所有權的移轉，也包括經(jīng)營權的移轉。例如公路是公共使用公產，其所有權屬于行政主體（國家），但其經(jīng)營卻可能轉由私方進行。當然，法律上很少找出這樣的例證，并非由于其不存在或不值得討論，只是由于我國法制不健全所致。國外學者研究行政公產注重其行政公共使用目的，所以視野也從由行政主體所有權觀念轉向了行政目的實現(xiàn)觀念，只要能夠實現(xiàn)行政目的，不追究其所有權之歸屬，經(jīng)歷的路程是“公所有權-私所

40、有權”，仍不變其公共使用目的，摒棄了形式主義，而我國的情況大不相同，公路的所有權和經(jīng)營權就能說明這一問題。公路作為公產，本應由國家投資興建，但應財力考慮，“國家鼓勵，引導國內外經(jīng)濟組織依法投資建設，經(jīng)營公路，該法第4條第2款”。在建成之后，本著“收回投資回報”原則（公路法第60條）由投資方收費經(jīng)營。而且，有償轉讓公路收費權的公路，轉讓收費權合同約定的期限屆滿，收費權由出讓方收回，而由國內外經(jīng)濟組織依照本法規(guī)定投資建成并經(jīng)營的收費公路，約定的經(jīng)營期限屆滿，該公路由國家無償收回，由有關交通主管部門管理。（公路法第65條）。由此可見，即便有此鮮見的法律條文，也并不完全意味著“公所有權-私所有權”的移

41、轉，而只是國家為建設公路的一種權宜之計，最終仍將所有權完全收回。由此可見，我國的公產法律制度如何地不健全。在承認期轉讓法律性質的前提下，得出其可為強制執(zhí)行標的則是自然的。3、取得時效的限制取得時效與消滅時效（又稱訴訟時效）是時效制度的兩個組成部分。取得時效是指無權利人以行使所有權或其他財產權利的意思，公然地、和平地繼續(xù)占有他人的所有物，經(jīng)過法律規(guī)定的一定期間，即依法取得其財產所有權或其他財產權的法律制度。法律之所以承認此項制度，乃在于維護因一定事實狀態(tài)繼續(xù)一定期間而建立的新的經(jīng)濟生活秩序，期能盡速確定當事人間的法律關系，并排除因歲月流逝而發(fā)生舉證責任之困難。同時，使長期繼續(xù)占有了有之物者，無論

42、善意與否，均能取得其所有權，也具有促進物盡其用的社會功能。37取得時效的構成要件包括：占有人對動產和不動產的占有須為自主占有、和平占有及公然占有；占有之始須為善意、占有之標的物須為他人之物、須經(jīng)過一定期間。關于公產是否適用取得時效制度，各國立法例并不一致。瑞士民法規(guī)定，須非無主土地及公物，乃得為取得時效的客體。日本學者鳩山在其所著日本民法總論中主張私人于所有權取得后，在未廢止公用前，其公用仍然繼續(xù)者，不妨認其取得時效。38而美濃部達吉則認為不適用取得時效制度。法國人認為，取得時效對公產的危害，是行政主體在不知不覺的情況下喪失所有權，這是對公產的公共使用使命極大的妨礙，公產不能作為取得時效標的，

43、只有行政機關的訴訟中能夠主張，其他訴訟當事人不能主張。最高法院也認為行政機關不能拋棄公產禁止取得時效的利益。39在我國，取得時效制度并未建立。我國民法通則僅規(guī)定了消滅時效制度，而取得時效制度作為物權法制度的重要組成部分一直為學者所倡。當然，行政公產制度仍與一國經(jīng)濟制度有密切的聯(lián)系?；谖覈姓a的現(xiàn)實景狀，在行政公產領域不應當適用取得時效制度。所以，對占有人所占有的他人之物，并不包括行政公產。4、公用征收的限制公用征收是行政主體強制取得財產的重要方法，它是指行政主體為了公共利益目的，按照法定的形式和事先公平補償原則，以強制方式取得私人不動產的所有權或者其他物權的行政行為。公用征收制度的設立在

44、于達到強迫私人轉讓不動產所有權以達到公用目的。公用征收實際是建設公產的一種手段，尤其是在政府進行公共工程建設公產時才使用公用征收。由于公產的設立與公用征收的目的均為公用，由此引發(fā)的問題便是公產能否適用公用征收制度。有些情況下，已現(xiàn)存的公產的目的與將實行公用征收的目的相悖。例如將某段公路“征用”以便修筑鐵路通過。這時，實際上涉及的是公產設定用途的改變問題，而非真正的公用征收問題。也就是說，公用征收顯示的是一定程度的外部性行為，用途改變則是內部性的行為，兩者并不相同。所以，一般而言，公產不適用征收只對私人所有的不動產進行，行政主體所有的不動產，應區(qū)別公產物體和私產物體，行政主體的公產不能作為公用征收對象，私產的地位和私人所有的財產一樣。我國有關公用征收的法律制度尚不健全，對于公產是否適用征