論國際信用證交易中準據(jù)法的確定

1、論國際信用證交易中準據(jù)法的確定    摘要 信用證交易的各方當事人通常處在不同國家，論文發(fā)表而不同國家關(guān)于信用證交易的實體法和程序法存在差異。固然信用證大都援用了國際商會制定的跟單信用證同一慣例，但該慣例只是一套業(yè)務(wù)操縱規(guī)則，它并未包括關(guān)于選擇適用的沖突規(guī)則。本文通過對不同觀點、立法和該領(lǐng)域著名判例的，揭示了解決該領(lǐng)域法律沖突的。另外，本文還分析夸大了信用證獨立性原則在信用證交易準據(jù)法確定中的意義。關(guān)鍵詞 信用證 準據(jù)法 沖突法 獨立性原則國際貿(mào)易 國際 案例本文刊載于法學(xué)2002年第3期在國際貿(mào)易的信用證結(jié)算支付方式中(本文不涉及國內(nèi)信用證結(jié)算方式)，

2、通常至少涉及四方當事人，即開證申請人、開證銀行、受益人和其它銀行(含通知行或議付行或保兌行)。這些當事人通常處在不同的國家或地區(qū)，而這些國家或地區(qū)有關(guān)信用證交易的實體法、程序法及相關(guān)的判例或司法解釋存在著差異。因此，確定信用證交易法律關(guān)系的準據(jù)法是十分關(guān)鍵的，由于適用不同的法律會產(chǎn)生不同的法律后果。1固然國際商會制訂的跟單信用證同一慣例 (下簡稱慣例)現(xiàn)已被幾乎所有國家的銀行在其信用證業(yè)務(wù)中加以援用，減少了因適用各國不同的國內(nèi)法而產(chǎn)生的差異，但正如著名的信用證法律專家雷蒙德·杰克指出的那樣: “各國法院對慣例的解釋仍將依據(jù)各自的國內(nèi)法，這種解釋上的差異仍將存在。因此，不可能要求一國法

3、院的判決與另一國法院判決保持一致?！?2除此之外，不同國家或地區(qū)的法律制度，對信用證各當事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)認定以及信用證欺詐、違約、侵權(quán)等構(gòu)成要件的認定和相應(yīng)法律責(zé)任的承擔包括具體處理程序都會存在不同的規(guī)定。對此有人指出，信用證交易中產(chǎn)生法律沖突是不足為奇的， 由于信用關(guān)系的各方當事人大多在不同國家從事各自的交易行為， 同時他們各自?？催m用或想當然地適用自己國家的法律。而令人驚奇的是，信用證關(guān)系確當事人習(xí)慣于將這種法律沖突和法律適用題目留給事后發(fā)生爭議時往解決，而不是事先選擇好相應(yīng)的準據(jù)法。3在實踐中，信用證的各關(guān)系方很少事先選擇準據(jù)法，大多只規(guī)定適用慣例，但慣例本身并未包含關(guān)于法律適用或

4、準據(jù)法的規(guī)定。這一點與銀行擔保的實踐作法有很大不同。銀行擔保合同或文件中通常事先選擇了應(yīng)適用的準據(jù)法，而且在同樣由國際商會制訂的見索即付擔保同一規(guī)則第27條4、合同擔保同一規(guī)則第10條5中也都對適用法律或準據(jù)法作了專門規(guī)定。1995年通過的聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約則更加系統(tǒng)地制定了相應(yīng)的沖突規(guī)范。6可見，信用證交易中的準據(jù)法確定較其它銀行業(yè)務(wù)的法律適用更加困難。通過開立信用證所創(chuàng)設(shè)的關(guān)系是一系列的合同關(guān)系，信用證及相關(guān)文件的傳遞路徑就象一條合同鏈(a chain of contracts)，與信用證有關(guān)的法律關(guān)系的基本性質(zhì)仍屬合同關(guān)系。7因此，信用證交易主要涉及到下列五種合同關(guān)系：1買方

5、與賣方之間的合同(即關(guān)系l，也稱為買賣合同或基礎(chǔ)合同)；2開證申請人與開證行之間的合同(即關(guān)系2，也稱開證合同或代開信用證協(xié)議)； 3開證行與受益人之間的合同(即關(guān)系3，也即信用證本身);4開證行與保兌行之間的合同(即關(guān)系4)；5保兌行與受益人之間的合同(即關(guān)系5);從沖突法的原理來講，合同關(guān)系確當事人，除個別限制性    規(guī)定外，均可自由選擇合同的準據(jù)法。但如前所述，信用證合 同關(guān)系確當事人則很少選擇準據(jù)法。所以，在缺乏當事人選擇的情況下，如何確定以上各項合同的準據(jù)法才是本文的目的所在。鑒于買賣合同或基礎(chǔ)合同(underlying contract，即

6、關(guān)系1)的法律適用屬于一般貿(mào)易合同準據(jù)法的確定，且這類合同法律沖突的解決已有專門和成熟的立法及實踐，因此本文不作贅述。關(guān)系2涉及的開證合同屬于買方(開證申請人)與開證行之間的委托代理合同關(guān)系。由于開證申請人與開證行通常處在同一國家，該合同通常只能適用開證行營業(yè)地國家的，一般不會發(fā)生法律沖突。假如開證申請人與開證行或?qū)嶋H開立信用證的該開證行海外分行的確不在同一國家(或地區(qū))的特殊情況下，這類合同仍應(yīng)適用開證行或?qū)嵲陔H開證的海外分行營業(yè)地法律。其原因有兩點，一是由于開證行是受開證申請人的委托對外開證和付款，雙方之間屬委托代理關(guān)系。在此種委托代理合同中，只有開證行的行為才是特征性履行行為，而開證行的

7、營業(yè)地正是其代理義務(wù)的履行地，因此應(yīng)適用該開證行營業(yè)地的法律。二是由于開證申請人通常在開證行開立有帳戶，成為銀行的客戶。作為一般規(guī)則，銀行與客戶之間的合同，除另有不同的約定外，應(yīng)適用開立帳戶的銀行營業(yè)地法律。帳戶開立地法不僅適用于雙方有關(guān)帳戶結(jié)算的法律關(guān)系，也同樣適用于銀行根據(jù)其客戶開證申請人的要求對外開出信用證所產(chǎn)生的關(guān)系。8開證行與受益人之間的合同則是信用證交易活動中最核心的一類合同。但信用證的獨立性原則是處理這類合同關(guān)系各類的首要原則。對此，慣例(UCP500)第3條規(guī)定：“信用證與可能作為其依據(jù)的買賣合同或其它合同是相互獨立的交易，即使信用證中含有對此類合同的任何援引，銀行也與該合同盡

8、不相關(guān)，并不受其約束o受益人在任何情況下，不得利用銀行之間或申請人與開證行之間的合同關(guān)系”。這一規(guī)定表明，本文以上圖示的其它四類合同或信用證項下的任何議付文件中對準據(jù)法的選擇或指定都不能視為對信用證本身準據(jù)法的選擇。進一步來講，即使基礎(chǔ)合同或信用證以外的其他文件中出現(xiàn)“因本交易產(chǎn)生的或與本交易有關(guān)的任何糾紛均應(yīng)適用某一國家的法律”，這種法律選擇仍不能適用于信用證。由于，按上述慣例(UCP500)第3條確立的信用證獨立性原則，信用證糾紛應(yīng)與基礎(chǔ)合同交易或信用證以外其它文件中提到的交易糾紛“盡不相關(guān)”。信用證的獨立性原則 (autonomy principle)也因此被人稱為確定信用證準據(jù)法的“黃

9、金規(guī)則”(go1denrule)。9商人們在信用證中不選擇或不指定準據(jù)法的主要原因之一，就是他們誤以為他們在基礎(chǔ)合同中選擇適用的法律將調(diào)整整個交易過程中產(chǎn)生的各種爭議；而銀行則不會自動接受基礎(chǔ)合同條款的約束，由于它不是基礎(chǔ)合同確當事人。銀行此時則更多主張或想當然地?？催m用銀行所在地的法律。為避免銀行與商人之間的誤解和矛盾，必須始終遵循信用證的獨立性原則。即使基礎(chǔ)合同中包含了法律適用或訴訟、仲裁條款，也不能直接或擴展適用于信用證，除非信用證條款中明確約定適用某一基礎(chǔ)合同所選擇的法律。反之亦然，即在信用證條款中選擇準據(jù)法或訴訟、仲裁的條款也不能直接適用于基礎(chǔ)合同。另外，基礎(chǔ)合同的無效、解除、終止和

10、履約糾紛對信用證本身的法律關(guān)系也不具有相應(yīng)的。10就信用證本身(即關(guān)系3)的法律適用而言，在缺乏當事人    選擇的情況下，應(yīng)適用與該信用證具有“最密切和最真實聯(lián)系” (closest and most real connection)地方的法律。但對最密切和最真實聯(lián)系的熟悉存在兩種不同觀點。大陸法系的觀點以為應(yīng)適用信用證合同的締結(jié)地法。所稱締結(jié)地是指信用證的開立地，也就是開證行的所在地。英美法系則贊同適用信用證合同的履行地法。這里的履行地則是指受益人向銀行提交單據(jù)后要求銀行履行付款義務(wù)的地方。11主張適用開證行所在地法的主要理由在于開證行的所在地是開證

11、申請人(買方)與開證行之間代理開證的要約和承諾的完成地，也是信用證合同的產(chǎn)生和終極了結(jié)的地方。這種觀點以為，無論開證行以外的通知行、議付行或保兌行是否向受益人付款，信用證項下的付款義務(wù)源自于開證行的開證行為并由開證行終極承擔和履行，因此開證行所在地法律與信用證的成立及履行具有不可替換的重要關(guān)系。也就是說，開證行在是否開立信用證，以及應(yīng)否向受益人履行付款承諾時主要依照著開證行所在地法加以考慮。同時，這一觀點反對適用付款地法，它以為信用證項下受益人實際取得付款的地點有時無法預(yù)先確定，有時則僅僅是為了方便向受益人就近付款才設(shè)定的。例如，在使用可流通的信用證(the cicular letter of

12、 credit)時，直到實際交單付款時才能確定付款地點。另外，開證行以外的付款銀行除代理開證行付款外，并不向受益人承擔必須付款的義務(wù)。適用開證行所在地法的觀點還以為，信用證一旦開出，開證行的所在地這一連接點便是明確和穩(wěn)定的。因此，適用開證行所在地法這一沖突規(guī)范的優(yōu)點在于它可同一適用于各種不同信用證的交易，而無論信用證交易過程中涉及到哪些銀行，也無論開證行以外的其它銀行(如通知行、付款行、保兌行、議付行等)位于何處以及是否向受益人實際支付了款項。一些國家的沖突法立法也明確規(guī)定，在當事人未選擇準據(jù)法的情況下，銀行業(yè)務(wù)合同應(yīng)適用銀行所在地法。這里的銀行業(yè)務(wù)合同顯然應(yīng)包括銀行與受益人之間的信用證業(yè)務(wù)合

13、同。例如，奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)第38條第(1)款規(guī)定： “銀行業(yè)務(wù)依該銀行設(shè)有特定常設(shè)營業(yè)所的國家的”前東德的德意志*共和國法律適用條例第12條第1款(K)項規(guī)定： “對于銀行業(yè)務(wù)的合同，適用銀行所在地法”。韓國關(guān)于涉外民事法律的法令第30條規(guī)定： “銀行業(yè)務(wù)的各項具體及效果適用銀行的本國法?！?1992年的羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第一百零五號法第103條(C)款規(guī)定：“銀行合同，適用機構(gòu)所在地法”。列支敦士登1996年關(guān)于國際私法的立法第42條(1)款規(guī)定：“銀行業(yè)務(wù)適用從事業(yè)務(wù)的銀行營業(yè)所在地國法律”。英美法系的學(xué)者則普遍主張適用銀行向受益人(賣方)付款地的法律，這一法律也被稱

14、為信用證的完成地或結(jié)算地(place of realization or settlement)法。這種觀點以為，信用證是一種獨立的合同，其獨立性表現(xiàn)在它為受益人(賣方)和銀行之間創(chuàng)設(shè)了一種單據(jù)買賣關(guān)系。這種單據(jù)買賣交易的價值和功能在于實現(xiàn)向受益人的付款。一般貨物買賣中付款義務(wù)的產(chǎn)生是由于交付了貨物，而信用證合同中的單證買賣是將約定的單據(jù)提交銀行后，才獲得要求銀行付款的權(quán)利。因此，“準據(jù)法就是受益人將信用證規(guī)定的單據(jù)提交后要求銀行承兌或付款的地方的法律?！?2贊同這種觀點的理由還以為，適用銀行付款地的法律，實質(zhì)上是適用了與信用證的經(jīng)濟功能密切相關(guān)的準   

15、0;據(jù)法；信用證的履行與銀行向受益人作出付款或拒付決定的地 方具有最密切和最真實的聯(lián)系。另外，適用銀行付款地的法律這一沖突規(guī)范不僅有利于保護受益人的利益，而且還會方便審單和付款的銀行適用其熟悉的本地法。在處理開證行與受益人之間的合同關(guān)系時，英美國家的司法判例也普遍適用向其提交議付單據(jù)后應(yīng)予付款或承兌的銀行所在地法。在英國法院著名的“Offshore International SA訴Banco Central SA”一案中，西班牙的Banco Central銀行開出了一份信用證，信用證的受益人是一家位于巴拿馬的公司(即Offshore公司)，它在美國德克薩斯州的休斯頓市有營業(yè)活動。該信用證是通

16、過開證行在紐約的代理行大通曼哈頓銀行(ChaseManhattan Bank)向受益人進行通知和承兌付款，但大通曼哈頓銀行并未附加保兌。信用證還規(guī)定由紐約的大通曼哈頓銀行用美元付款。本案信用證未選擇應(yīng)適用的法律。該案審理中的核心題目是確定原、被告（即受益人與開證行）之間的信用證糾紛適用西班牙法或紐約法。法官阿克納(Acker)以為，與上述合同有最真實和最密切聯(lián)系的法律制度是紐約法(即開證行的代理行所在地法)，而不是西班牙法律(即開證行的所在地法)。他的判決理由以為，最有力的連接因素指向了紐約；該連接因素的事實是本案信用證的交單地和付款地均在紐約。他還指出，假如將開證行的所在地西班牙的法律作為準

17、據(jù)法，則會產(chǎn)生極大的不便。它將使作為通知行的紐約銀行在審單和付款程序中不斷地適用一種完全不熟悉的外國法。上述阿克納法官的觀點在五年后英國上訴法院審理的又一典型案例“Power Curber lnternational訴National Bank of Kuwait SAK”一案中得到明確的贊同。該案中的開證行是一家科威特的銀行，受益人則是營業(yè)地位于美國北卡羅來納州的一家公司 (即PowerCurberInternational公司)。開證行指示它在美國佛羅里達州的代理行美洲銀行通過在北卡羅來納州的北卡羅來納國民銀行將信用證通知給受益人，該信用證沒有附加保兌。后來科威特銀行收到科威特法院的保全令

18、，該保全令禁止科威特這家開證銀行支付信用證下的款項。因開證行未付款，受益人作為原告將開證行起訴到英國法院。本案的爭議焦點之一就是受益人與開證行之間信用證關(guān)系的適用。假如適用科威特法律，則科威特銀行可依科威特法院禁令抗辯并拒盡付款；假如適用北卡羅來納州法律，則按科威特法律作出的法院禁令將對本案不適用。科威特開證行主張，本案信用證關(guān)系的準據(jù)法是科威特法(即開證行所在地法)，而按照科威特法開證行必須遵守科威特法院的禁付令。英國上訴法院判決該信用證應(yīng)適用信用證的履行地法，即美國北卡羅來納州的法律。丹寧*官(Lord Denning)就此指出：信用證的履行地就是銀行(包括代理或代表開證行)根據(jù)提交的信用

19、證單據(jù)進行承兌或付款的地點。格瑞福斯法官(Griffiths)也同意上述觀點。他說：“本案說明，銀行履行信用證項下付款義務(wù)的地方?jīng)Q定了信用證應(yīng)適用的法律。因此，他以為本案信用證的準據(jù)法就是北卡羅來納州的法律?！?3雷蒙德·杰克在評析該案時曾指出：該判決表明， 當一份信用證規(guī)定，一旦向某一銀行遞交了相符的單據(jù)，該銀行便應(yīng)付款時，則該信用證的準據(jù)法就應(yīng)是該銀行所在地的法律。14從信用證業(yè)務(wù)的實際操縱來看，假如開證行與受益人之間的交易無其它銀行的參與，則開證行所在地與付款交單(承兌)    的地點通常是一致的。在這種情況下，無論采用開證行所在地 法這

20、一大陸法觀點或英美法的付款交單地法觀點，其終極選擇的準據(jù)法實際上都是開證行所在地法。但假如有通知行、付款行、議付行或保兌行的參與，尤其是開證行所在地與信用證規(guī)定的付款交單(承兌)地不在同一法域時，則上述兩種觀點的差別將使開證行與受益人之間的準據(jù)法選擇出現(xiàn)不同的結(jié)果，并對雙方利益造成極大。本文前述的第4種合同是開證行與保兌行之間的法律關(guān)系。對開證行與保兌行之間的法律適用也有兩種。首先，從英國的判例來看，主要是從該合同的最密切聯(lián)系因素或羅馬公約中的特征性履行角度確定準據(jù)法。15下面兩個權(quán)威判例均判定開證行與保兌行之間的合同關(guān)系應(yīng)適用保兌行履行信用證付款義務(wù)地的法律。其中“Bank of Credi

21、t and CommerceHongKong Ltd訴Sonali Bank”一案的開證行是一家孟加拉國的銀行(即Sonali Bank)，它根據(jù)一家孟加拉國進口商的申請，向香港的一家賣方開出了多份信用證。作為本案原告的香港銀行(即Bank of Credit and Commerce HongKong Ltd)為這些信用證加具了保兌，成為了保兌行。保兌行根據(jù)提交的信用證項下的單據(jù)在香港進行付款后，將這些單據(jù)提交給了開證行。開證行此時則拒盡向保兌行償付該保兌行已按信用證付出的款項。本案信用證的開證行與保兌行之間的償付地點有些安排在香港，有些則安排在了倫敦或紐約。保兌行在倫敦提起訴訟，要求開證行

22、償付信用證項下的對外付款。傳票投遞給了開證行在倫敦的分行。被告開證行抗辯指出，基于“不方便法院原則”，在倫敦進行的本案訴訟應(yīng)予終止；另外，它與保兌行之間的合同糾紛應(yīng)適用孟加拉國法律。本案發(fā)生在英國1990年的合同法律適用法實施之前，且雙方之間事先不存在明確的法律選擇條款?？巳鹚雇?Cresswell)法官判決指出，與本案保兌行和開證行之間的合同關(guān)系有著最密切和最真實聯(lián)系的是香港。其原因在于：第一，保兌行對開證行開出的信用證加具的保兌以及因此種保兌而承擔的議付責(zé)任均發(fā)生在香港；第二，信用證本身也默許了單據(jù)的議付和付款在香港進行。上述法官的判決并未將開證行在香港以外的其它國家向保兌行履行償付義務(wù)

23、這一事實作為連接因素或最密切聯(lián)系因素加以考慮。償付義務(wù)固然具有實質(zhì)的貿(mào)易意義，但在確定合同最密切聯(lián)系地點時則不被視為重要因素。假如從合同法律適用法的角度來講，償付行為也不被視為開證行與保兌行之間合同的“特征性履行行為”（characteristic performance），而只能看作是對保兌行履行保兌付款行為這一特征性履行的“反履行”16另一著名的案例是“Bank of Baroda訴Vysya Bank”案。該案是在合同法律適用法實施后，適用羅馬公約處理信用證糾紛的重要案例。該案中的開證行(即印度的Vysya銀行)根據(jù)印度買方的申請，向愛爾蘭的賣方開出了信用證。作為本案原告的另一家印度銀行

24、(即Bank of Baroda)的倫敦分行成為了信用證的通知行和保兌行。保兌行議付了信用證項下的單據(jù)后，立即將其遞交給了開證行。開證行在印度收到了保兌行遞交的單據(jù)約兩個星期后向保兌行發(fā)出電傳通知，告知將通過開證行在紐約一家銀行(即Citi Bank)的帳戶向保兌行進行償付。后因作為開證申請人的印度買方以欺詐理由在印度取得了阻止開證行支付信用證款項的禁令，所以開證行則通知保兌行撤回償付通知和安排。保    兌行在倫敦起訴開證行，要求追究其違反償付合同(reimbursement contract)的違約責(zé)任。本案又一次涉及到了開證行與保兌行之間法律關(guān)系的

25、準據(jù)法。曼斯(Mance)法官判決以為，本案雙方之間合同關(guān)系的特征性履行行為表現(xiàn)在原告對信用證受益人作出的保兌和議付行為。由于上述保兌和議付這些特征性履行是由原告的倫敦分行完成的，故依據(jù)羅馬公約第4條2款規(guī)定，17與本案合同有最密切聯(lián)系的國家是英國，本案合同應(yīng)適用英國法。被告開證行曾抗辯指出，只有開證行向保兌行的償付行為才是雙方之間合同的特征履行行為；由于該償付行為應(yīng)由開證行履行，所以準據(jù)法應(yīng)是開證行的營業(yè)地所在國印度的法律。曼斯法官駁回了這一抗辯主張。他以為，開證行向保兌行的償付行為只能看成是對雙方保兌合同關(guān)系中保兌行特征性履行行為的補償。18在關(guān)于開證行與保兌行關(guān)系的準據(jù)法確定方面，還有另

26、一種不同的觀點和。這種觀點和方法是基于對銀行之間相互關(guān)系法律性質(zhì)的而產(chǎn)生的。一般以為，開證行與保兌行之間是一種委托代理關(guān)系。而在沖突法上普遍以為，委托代理合同的委托人與代理人(即受托人)之間的關(guān)系應(yīng)適用代理人營業(yè)地法律。具體到銀行與銀行之間的信用證保兌業(yè)務(wù)而言，保兌行是受托銀行，是開證行的代理行。因此，莫斯(Morse)在評析曼斯法官對上述“Bank of Baroda訴Vysya Bank”一案的判決時指出：曼斯法官實際上完全沒有必要往考慮合同的特征性履行題目，由于本案開證行與保兌行之間的合同是一種代理合同，而代理合同則應(yīng)適用代理人營業(yè)地法律。就本案而言，就是英國法。由于本案信用證的代理通知和保兌行為均由保兌行的倫敦分行完成的。另外，從一些國家的沖突法規(guī)定來看，開證行與保兌行之間的糾紛也應(yīng)適用保兌行營業(yè)地國家的法律。例如， 奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)第38條(1)款明確指出：“銀行與銀行之間的業(yè)務(wù)，依受托銀行的常設(shè)營業(yè)地國的法律”。列支敦士登1996年關(guān)于國際私法的立法第42條（1）款也作了相同的規(guī)定，即依銀行法從事業(yè)務(wù)的之間的銀行業(yè)務(wù),適用受托企業(yè)營業(yè)所所在地國法律