行政法學(xué)方法論的回顧與反思上

1、行政法學(xué)方法論的回顧與反思上一、引言法既是一個應(yīng)然命題，也是一個實然命題，既要考慮應(yīng)然向?qū)嵢坏倪^渡、實然向應(yīng)然的回轉(zhuǎn)，也要考慮規(guī)范與事實、理性與經(jīng)驗之間的統(tǒng)合與合理論證。不同論者對于法學(xué)理論體系及方法的認(rèn)知是不同的，如自然法學(xué)派與實證法學(xué)派之間的爭論就體現(xiàn)了這一點。行政法學(xué)作為法學(xué)一個重要的部門法學(xué)亦存在類似的狀況。也就是說從事研究時既需要我們關(guān)注如何將經(jīng)由理論之高度抽象化、形式化的行政法規(guī)范轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)實;同時又要關(guān)注如何從社會實踐抽象或完善行政法學(xué)理論的課題。遺憾的是學(xué)界對此問題很少予以關(guān)注，而這恰恰正是深入推進行政法學(xué)理論建構(gòu)與行政法制建設(shè)亟需解決的一個重要課題。對此，一方面可加強行政法

2、規(guī)范解釋理論的研究，通過法律方法的運用促動學(xué)科的研究層次與水準(zhǔn)，切實推進法制建設(shè)。另一個層面就是要對傳統(tǒng)的行政法學(xué)方法論進行反思與批判，重構(gòu)新的方法論。從學(xué)術(shù)史的視角來看，一門學(xué)科是否成熟與其方法論的完善與否有著直接的關(guān)聯(lián)，方法論涉及到研究主體思考問題的角度選擇，研究對象范圍的確定，研究途徑的比較選擇，研究手段的篩選和運用，研究目的的限定等，在某種程度上其決定了一門學(xué)科能夠研究什么和不能夠研究什么，決定了學(xué)科的視野與深度?！胺椒ㄕ撌抢碚搶ψ陨淼淖杂X審視，是學(xué)科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認(rèn)識手段之反省，而我國行政法學(xué)卻缺少對方法論的關(guān)注?！薄胺椒ㄕ撋系木窒抟灿绊懥宋覈姓▽W(xué)的深層探究

3、，以致囿于陳說，鮮有創(chuàng)新，因而研究方法上的推陳出新就顯得至為重要。我國行政法學(xué)應(yīng)尋求方法論上的創(chuàng)新，從多維的視角通過多元化的方法探討行政法問題，如此，方會有行政法學(xué)百花齊放格局的形成，才會有真正繁榮興盛的行政法學(xué)?！庇纱丝梢?，這一問題系屬行政法學(xué)科中較為宏大的課題，需要學(xué)界大家予以關(guān)注，筆者以有限之水平、褊狹之視角，盡力為之，但仍存瑕疵，尚請學(xué)人寬容并加以共同討論。二、方法論與法學(xué)方法論根據(jù)學(xué)者們的考察，“方法”源于希臘語言，意味著在給定的前提條件下，人們?yōu)檫_到一個目的而采用的行動、手段或方式。“方法”提供了“方法論”的體系基礎(chǔ)，而“方法論”則重在說明方法在何種程度上具有恰當(dāng)性，從而為人們思維

4、提供相應(yīng)的科學(xué)基礎(chǔ)。“方法論是以方法為實踐基礎(chǔ)，通過理論抽象而獲得的有關(guān)方法知識體系的說明?！狈椒ㄕ?Methodology)的必要性在于為人們進行理論研究提供了必備的條件，可以活躍研究主體的思維，是一種科學(xué)贏得其學(xué)科地位的重要力量?！霸谡飞闲凶叩孽俗訒竭^那跑在錯路上的快腿。不但如此，一個人在錯路上跑時，愈是活躍，愈是迅捷，就迷失得愈遠。”方法論對于學(xué)科的創(chuàng)新性也是十分重要的，“對學(xué)術(shù)而言，方法上純凈固然是不可或缺的要求，但是所有研究的本質(zhì)恐怕是發(fā)現(xiàn)新方法(它需要研究者的創(chuàng)意)，而不是單純適用通常的方法。”方法論的創(chuàng)新往往會推動學(xué)科的深層遞進與發(fā)展。各種學(xué)問的“研究”，都須以方法論為其基礎(chǔ)

5、，法學(xué)研究更是如此。事實證明，方法論的研究不僅是促成法學(xué)研究科學(xué)化、規(guī)范化的動力，也是消解法學(xué)教條主義的良方，促動了實然與應(yīng)然、價值與規(guī)范的流轉(zhuǎn)往返。從學(xué)科發(fā)展的視角來看，法學(xué)方法論是在法學(xué)研究進入到一定階段之后，“學(xué)科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認(rèn)識手段之反省”?！胺词　币布础皟?nèi)省”，其體現(xiàn)了對法學(xué)研究的基本立場、研究步驟、分析框架、具體手段的審視，同時也表明了“方法論”與“方法”的分野：任何學(xué)術(shù)研究活動都離不開一定的方式和手段，學(xué)者們都在自覺或不自覺地運用某種具體的方法;而從方法論的高度予以研究，顯然使學(xué)者們超越了技術(shù)性的局限，從而達到了理論上的建構(gòu)，所以“法學(xué)方法論則主要是指關(guān)于

6、法學(xué)研究(或開展和進行法學(xué)研究的)方法的理論”?！胺▽W(xué)方法論系以一套先設(shè)的假定為準(zhǔn)據(jù)，確定基本的研究立場，從事法學(xué)理論之建構(gòu)，進而以之探討、詮釋、批判法之存在與衍化現(xiàn)象、法之科學(xué)技術(shù)及法之實踐功能等之研究態(tài)度之科學(xué)也?！庇捎诜椒ㄕ撛谥袊且粋€較新穎的術(shù)語，所以有必要加以進一步辨析。第一，其與研究某一學(xué)科的方法或著簡稱為研究方法是否存在區(qū)別?對于法學(xué)的研究方法，一般的法理學(xué)教材中均設(shè)有專節(jié)予以介紹，如階級分析的方法、規(guī)范分析的方法等等，在行政法學(xué)教材中也會涉及到，稱為“行政法學(xué)的研究方法”，主要包括辯證唯物主義和歷史唯物主義的方法、理論聯(lián)系實際的方法、系統(tǒng)分析方法、比較方法、案例分析方法以及經(jīng)濟

7、分析方法等。在列舉這些方法的基礎(chǔ)上，許多學(xué)者將研究方法的總和視同為方法論，就是說方法論不過是代替方法的一個比較動聽的同義語而已。這不僅僅是法學(xué)的做法，其他學(xué)科也是如此。筆者認(rèn)為這種“總和”并不應(yīng)是簡單地羅列，而應(yīng)是具有一定體系的理論與意識，如國外學(xué)者認(rèn)為政治學(xué)方法論是指政治學(xué)研究的“過程和假設(shè)有關(guān)的知識和技術(shù)體系”。它的主要內(nèi)容至少應(yīng)包括兩個層面：一是分析途徑，又稱“理論”(theory)，指的是研究政治現(xiàn)象所遵循的通則，即選擇研究問題、研究資料和研究角度的準(zhǔn)則，它為法學(xué)研究提供一定的分析框架和理論模式;二是研究技術(shù)，是指收集并分析有關(guān)法律現(xiàn)象的材料所使用的特殊手段，諸如調(diào)查研究、內(nèi)容分析和統(tǒng)

8、計學(xué)等。由于中國法學(xué)理論發(fā)展時間較短，積累不深，所以就目前的狀況來看，方法論有時只能針對具體方法而言，但隨著時間的推移，方法論應(yīng)涵蓋分析途徑與技術(shù)兩個層面，且以前者為重。第二，其與法律方法是否存在區(qū)別?對于這個問題，有學(xué)者進行了詳盡的考察，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分法學(xué)方法與法律方法。法學(xué)方法，即法學(xué)研究方法，其關(guān)注的核心是何謂正確之法這一法哲學(xué)的第一個基本命題，有關(guān)法學(xué)方法的學(xué)說便是法學(xué)方法論。而法律方法是應(yīng)用法律的方法，其中狹義上的法律方法的內(nèi)容為法律解釋，廣義上的法律方法則包括法律推理方法等。我個人比較贊同這樣的區(qū)分，法學(xué)方法論與具體的、技術(shù)性的研究方法截然不同，后者只需在規(guī)則、技術(shù)的層次上解決如何進

9、行法學(xué)研究和如何制定、適用法律的問題，只是法律方法。而前者必然含有“價值判斷”的內(nèi)容，也就是說，法學(xué)方法論是一種主體意識非常明確的法學(xué)研究方法和法律適用方法的體系建構(gòu)。例如，自然法學(xué)派采用“價值分析”的立場，以公平、正義等“應(yīng)然”觀念來解構(gòu)、批判法律制度，從而使“法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的?”成為一種立論的根本與分析的基點。同樣，規(guī)范法學(xué)與社會法學(xué)則以實證的態(tài)度，分別從規(guī)范的角度與社會的角度來證成法律的存在原理。為此有學(xué)者建議將法律方法改稱為法律技術(shù)，以區(qū)分二者。在行政法學(xué)界也有將方法問題分為行政法學(xué)方法和行政法制方法的做法。當(dāng)前，中國法學(xué)研究往往較多地把方法論看作是單一抽象的概念或與方法混同，很少對分

10、析路徑進行研究。不過，近年來對方法論的研究開始偏重于法解釋學(xué)的論述，這是可喜的一步，但如前所述，其遠遠不夠。三、行政法學(xué)方法論行政法在形式上缺乏統(tǒng)一的行政法典，且行政法規(guī)范又多散見于各種法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件之中，而同時行政法學(xué)作為獨立的學(xué)科發(fā)育甚晚，所以對行政法學(xué)的研究而言，方法論是極為重要的。(一)傳統(tǒng)方法論(行政行為形式論)行政法學(xué)產(chǎn)生于19世紀(jì)，也是所有法學(xué)門類中發(fā)展較晚的一門學(xué)科，這與行政法學(xué)研究的內(nèi)容及外部環(huán)境不無關(guān)系。法國最先開始以法學(xué)的角度來研究行政法律，但由于研究多沿襲行政學(xué)的方法，以行政組織特別是不同行政部門的任務(wù)和活動為出發(fā)點，附帶總結(jié)和闡述了大量的、具有代表性

11、的法律規(guī)定。實際上這里研究的是特別行政法或稱行政法各論，其后的德國也是如此。不過這種情況，自奧特?，斞?Otto Mayer)出版的德國行政法后發(fā)生了改變，“完成了從國家學(xué)向法學(xué)方式研究的轉(zhuǎn)變，從而使他無愧于德國行政法之父的美譽。”“不描寫個別的行政管理分支(如稅法、營業(yè)法、公路法等)，而是從繁雜的憑經(jīng)驗(尤其法院和其他機關(guān)的判例和實踐)而總結(jié)出來的現(xiàn)象中分析法的一般范疇。這樣法學(xué)方法開始進入了行政法學(xué)。這一點尤其表現(xiàn)在分析行政法共同原理的總論中?！?“法學(xué)方法”的目的不僅在于收集和評價法律材料，而且要構(gòu)建一般性概念、深入的觀點、普遍適用的行政法結(jié)構(gòu)，從而將紛雜不一的行政法學(xué)原理，有系統(tǒng)的“總

12、則化”。這種做法不僅為德國行政法學(xué)指引了一個明確的發(fā)展方向，而且影響了歐陸日本等多國。也正是由于這種法學(xué)方法的引入，導(dǎo)致早期的行政法學(xué)十分熱衷于條文的注釋。無論是在法國還是德國都是如此的做法，以注釋為能事，著眼于形式邏輯概念的構(gòu)造本身來研究行政法的基本問題。如在德國，依奧特。瑪雅建立的行政法學(xué)，行政法總論研究的課題僅止于行政機關(guān)的行政處分，進而形成了大陸法系行政法學(xué)的基本框架，即“法律保留-行政處分-行政救濟”。在此基礎(chǔ)上，學(xué)科的研究重點也僅在于法律釋義(對裁量、不確定法律概念等專門術(shù)語的討論也以實定法律條文的適用為重心)，強調(diào)法律適用的安定性，未及紛繁的行政實踐，未及政策形成的領(lǐng)域(這種現(xiàn)象

13、是以概念法學(xué)之方法研究行政法學(xué)的主要體現(xiàn))。其二，盡管力圖強調(diào)法學(xué)特征，但行政法學(xué)與行政學(xué)仍難分界域。早期行政法學(xué)將研究重點放在行政主體及其權(quán)限等問題上，故在內(nèi)容多與行政學(xué)重疊，甚至連美國行政法學(xué)早期人物古德諾編寫的行政法學(xué)讀本，也是以行政組織為主的。第三，明顯帶有的民法學(xué)痕跡。如行政行為與民事上的法律行為之間的傳承關(guān)系為眾人皆知，其他如公用征收、公所有權(quán)等概念術(shù)語也源自于民法學(xué)。其四，以行政法總論為研究核心。當(dāng)時，學(xué)者們的研究重點一般都著力于行政法學(xué)的總論之上?！皬拇?，行政法學(xué)尋找到與普通法學(xué)的相通點，因而同甘共苦”。傳統(tǒng)方法論對于行政法總論的關(guān)注，目的并不在于毫無遺漏地針對行政法各個領(lǐng)域詳

14、加規(guī)范，僅在于提出一個法治國家的基本架構(gòu)：亦即法律保留、依法行政、獨立審判、國家賠償與補償，以及隨著時代發(fā)展而不斷加入的議題，如行政程序、信息公開以及電子政府法案等?？傊?，傳統(tǒng)行政法學(xué)在形成一項制度或者進行學(xué)術(shù)建構(gòu)的時候，總是以高度抽象的語言來展開討論(使行政處分形式化)，很少言及具體行政實踐，確切地講很少照顧到行政法各論的進一步發(fā)展。基于上述特點，大陸法系國家一般將傳統(tǒng)方法論稱為行政行為形式論。之所以呈現(xiàn)以上幾個特點，原因在于：一方面是由于受到無法律便無行政的形式法治主義的影響，在行政法學(xué)理論體系設(shè)計中將行政活動中各種行為，予以型式化、類型化、抽象化，進而從實定法的角度劃定該行為之容許性與界

15、限。另一方面由于強調(diào)行政行為的適法性特征，因而行政法學(xué)明顯呈現(xiàn)概念法學(xué)、形式法學(xué)的傾向，強調(diào)法律形式與司法控制，忽視行政形成過程的相關(guān)因素。拉班德曾講“關(guān)于現(xiàn)行實定法規(guī)，與為其價值判斷對象之事實，有完全認(rèn)識理解之必要;然除此之外，法律學(xué)即盡于純粹論理的思維過程”，更謂“一切歷史的政治的以及哲學(xué)的考察，與具體的法律事實之解釋學(xué)，全無關(guān)系?！丙溈藸枴P爾森沿著這一路徑，向前邁進，行政法學(xué)領(lǐng)域中，概念日漸成熟。這對于一個學(xué)科的形成與發(fā)展是具有極其重要意義的。與其他相關(guān)學(xué)科相比，如行政學(xué)與行政法學(xué)二者同樣關(guān)心行政，但相比之下，行政法學(xué)在概念構(gòu)造、邏輯推演方面要精密得多、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)枚?。雖然傳統(tǒng)方法論對于形成

16、行政法學(xué)的獨立性，對于實踐具有較強的可操作性(行政機關(guān)可以之作為指導(dǎo)依法行政，司法機關(guān)可對應(yīng)每一種行政行為受理審查)，但時代發(fā)展，尤其是行政法各論問題的解決對傳統(tǒng)方法論提出了挑戰(zhàn)。學(xué)者分析認(rèn)為傳統(tǒng)行政法學(xué)以行政處分為特征，缺乏形成之視點，“重心在于由侵害行政發(fā)展而成之行政處分概念以作為公權(quán)力之表示方式，其焦點則集中于合法性與個人權(quán)利保護。行政之觀念乃由其執(zhí)行功能確定，即依邏輯上涵攝之法律適用，學(xué)理因此主要之方向為正確決定?！敝劣谛姓男纬晒δ軇t很少考量。行政處分只是決定過程的終點，而非過程本身，但現(xiàn)代行政出現(xiàn)了行政私法、給付行政、契約行政等方式，使得傳統(tǒng)的行政行為形式論顯然已不足以適應(yīng)現(xiàn)代行政

17、現(xiàn)象?！皞鹘y(tǒng)的行政法很容易帶有只是解釋現(xiàn)存的行政法規(guī)和判例這種傾向，這幾乎成了行政法解釋學(xué)。而對作為行政法規(guī)和判例前提的社會現(xiàn)實不夠關(guān)心?！鄙鐣町?dāng)中產(chǎn)生的新問題，如關(guān)于BOT或政府采購合同性質(zhì)的探討總是無法得出確切的答案，或許最為妥當(dāng)?shù)拇鸢冈谟诎l(fā)揮行政法各論的功能，這也就為行政法學(xué)方法論的進一步發(fā)展提供了廣闊空間。(二)現(xiàn)代行政的發(fā)展現(xiàn)代行政是能動的行政，積極的行政，是否行使、怎樣行使、以及何時行使行政權(quán)，原則上以行政責(zé)任作出判斷，這有利于行政機構(gòu)運用統(tǒng)一的政策解決行政過程中需適用統(tǒng)一政策解決的問題，防止政策的不統(tǒng)一和不連貫。也就是說行政已不僅僅是法執(zhí)行機關(guān)，而且還要參與公共政策的形成。結(jié)

18、果導(dǎo)致現(xiàn)代行政不再以行政強制、行政處罰或行政許可單一形式展開，其同時還包括行政指導(dǎo)、行政計劃、行政契約、行政私法等新的方式與制度。顯然，傳統(tǒng)方法論將各種行為形式切割開來進行局部性考察，難以適應(yīng)現(xiàn)實的需要?！霸趶那暗男姓▽W(xué)中，曾經(jīng)著眼于將各種各樣的行為形式切割開來論述其法性質(zhì)。即所謂局部性考察。但是，在現(xiàn)實的行政中，單獨使用一種行為形式的情形極少，通常是多個行為形式結(jié)合起來使用，或者作為多個行為形式的連續(xù)而進行的。不將這樣的宏觀過程置于視野，就不能將行政法現(xiàn)象作為整體來把握，并且也不能正確認(rèn)識個別的行為形式的法效果?！倍瑫r，行政法律關(guān)系中僅局限于行政主體與行政相對人的認(rèn)識也發(fā)生了變化，有時還涉及到許多利害關(guān)系人，如核電站許可的情況下的附近公民等，行政法律關(guān)系的面向呈現(xiàn)多維性。現(xiàn)代行政專業(yè)性、技術(shù)性越來越強。現(xiàn)代行政已不再局限于傳統(tǒng)的警察、稅收、財政行政，而廣泛涉及社會保障、環(huán)境保護、資金助成、能源規(guī)制等領(lǐng)域，大量的行政案件主要依靠的是行政機關(guān)及其工作人員的專業(yè)知識和技能來解決的問題。這種多年的業(yè)務(wù)經(jīng)驗與諳熟的法律適用技巧是應(yīng)當(dāng)受到其他機關(guān)尊重的，所以連一向以司法審查為權(quán)重的