行政法學方法論的回顧與反思上

1、行政法學方法論的回顧與反思上一、引言法既是一個應然命題，也是一個實然命題，既要考慮應然向實然的過渡、實然向應然的回轉，也要考慮規(guī)范與事實、理性與經(jīng)驗之間的統(tǒng)合與合理論證。不同論者對于法學理論體系及方法的認知是不同的，如自然法學派與實證法學派之間的爭論就體現(xiàn)了這一點。行政法學作為法學一個重要的部門法學亦存在類似的狀況。也就是說從事研究時既需要我們關注如何將經(jīng)由理論之高度抽象化、形式化的行政法規(guī)范轉化為社會現(xiàn)實;同時又要關注如何從社會實踐抽象或完善行政法學理論的課題。遺憾的是學界對此問題很少予以關注，而這恰恰正是深入推進行政法學理論建構與行政法制建設亟需解決的一個重要課題。對此，一方面可加強行政法

2、規(guī)范解釋理論的研究，通過法律方法的運用促動學科的研究層次與水準，切實推進法制建設。另一個層面就是要對傳統(tǒng)的行政法學方法論進行反思與批判，重構新的方法論。從學術史的視角來看，一門學科是否成熟與其方法論的完善與否有著直接的關聯(lián)，方法論涉及到研究主體思考問題的角度選擇，研究對象范圍的確定，研究途徑的比較選擇，研究手段的篩選和運用，研究目的的限定等，在某種程度上其決定了一門學科能夠研究什么和不能夠研究什么，決定了學科的視野與深度?！胺椒ㄕ撌抢碚搶ψ陨淼淖杂X審視，是學科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認識手段之反省，而我國行政法學卻缺少對方法論的關注?！薄胺椒ㄕ撋系木窒抟灿绊懥宋覈姓▽W的深層探究

3、，以致囿于陳說，鮮有創(chuàng)新，因而研究方法上的推陳出新就顯得至為重要。我國行政法學應尋求方法論上的創(chuàng)新，從多維的視角通過多元化的方法探討行政法問題，如此，方會有行政法學百花齊放格局的形成，才會有真正繁榮興盛的行政法學。”由此可見，這一問題系屬行政法學科中較為宏大的課題，需要學界大家予以關注，筆者以有限之水平、褊狹之視角，盡力為之，但仍存瑕疵，尚請學人寬容并加以共同討論。二、方法論與法學方法論根據(jù)學者們的考察，“方法”源于希臘語言，意味著在給定的前提條件下，人們?yōu)檫_到一個目的而采用的行動、手段或方式?！胺椒ā碧峁┝恕胺椒ㄕ摗钡捏w系基礎，而“方法論”則重在說明方法在何種程度上具有恰當性，從而為人們思維

4、提供相應的科學基礎?！胺椒ㄕ撌且苑椒閷嵺`基礎，通過理論抽象而獲得的有關方法知識體系的說明?！狈椒ㄕ?Methodology)的必要性在于為人們進行理論研究提供了必備的條件，可以活躍研究主體的思維，是一種科學贏得其學科地位的重要力量。“在正路上行走的跛子會越過那跑在錯路上的快腿。不但如此，一個人在錯路上跑時，愈是活躍，愈是迅捷，就迷失得愈遠?！狈椒ㄕ搶τ趯W科的創(chuàng)新性也是十分重要的，“對學術而言，方法上純凈固然是不可或缺的要求，但是所有研究的本質恐怕是發(fā)現(xiàn)新方法(它需要研究者的創(chuàng)意)，而不是單純適用通常的方法?！狈椒ㄕ摰膭?chuàng)新往往會推動學科的深層遞進與發(fā)展。各種學問的“研究”，都須以方法論為其基礎

5、，法學研究更是如此。事實證明，方法論的研究不僅是促成法學研究科學化、規(guī)范化的動力，也是消解法學教條主義的良方，促動了實然與應然、價值與規(guī)范的流轉往返。從學科發(fā)展的視角來看，法學方法論是在法學研究進入到一定階段之后，“學科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認識手段之反省”?！胺词　币布础皟仁　?，其體現(xiàn)了對法學研究的基本立場、研究步驟、分析框架、具體手段的審視，同時也表明了“方法論”與“方法”的分野：任何學術研究活動都離不開一定的方式和手段，學者們都在自覺或不自覺地運用某種具體的方法;而從方法論的高度予以研究，顯然使學者們超越了技術性的局限，從而達到了理論上的建構，所以“法學方法論則主要是指關于

6、法學研究(或開展和進行法學研究的)方法的理論”?！胺▽W方法論系以一套先設的假定為準據(jù)，確定基本的研究立場，從事法學理論之建構，進而以之探討、詮釋、批判法之存在與衍化現(xiàn)象、法之科學技術及法之實踐功能等之研究態(tài)度之科學也。”由于方法論在中國是一個較新穎的術語，所以有必要加以進一步辨析。第一，其與研究某一學科的方法或著簡稱為研究方法是否存在區(qū)別?對于法學的研究方法，一般的法理學教材中均設有專節(jié)予以介紹，如階級分析的方法、規(guī)范分析的方法等等，在行政法學教材中也會涉及到，稱為“行政法學的研究方法”，主要包括辯證唯物主義和歷史唯物主義的方法、理論聯(lián)系實際的方法、系統(tǒng)分析方法、比較方法、案例分析方法以及經(jīng)濟

7、分析方法等。在列舉這些方法的基礎上，許多學者將研究方法的總和視同為方法論，就是說方法論不過是代替方法的一個比較動聽的同義語而已。這不僅僅是法學的做法，其他學科也是如此。筆者認為這種“總和”并不應是簡單地羅列，而應是具有一定體系的理論與意識，如國外學者認為政治學方法論是指政治學研究的“過程和假設有關的知識和技術體系”。它的主要內容至少應包括兩個層面：一是分析途徑，又稱“理論”(theory)，指的是研究政治現(xiàn)象所遵循的通則，即選擇研究問題、研究資料和研究角度的準則，它為法學研究提供一定的分析框架和理論模式;二是研究技術，是指收集并分析有關法律現(xiàn)象的材料所使用的特殊手段，諸如調查研究、內容分析和統(tǒng)

8、計學等。由于中國法學理論發(fā)展時間較短，積累不深，所以就目前的狀況來看，方法論有時只能針對具體方法而言，但隨著時間的推移，方法論應涵蓋分析途徑與技術兩個層面，且以前者為重。第二，其與法律方法是否存在區(qū)別?對于這個問題，有學者進行了詳盡的考察，認為應當區(qū)分法學方法與法律方法。法學方法，即法學研究方法，其關注的核心是何謂正確之法這一法哲學的第一個基本命題，有關法學方法的學說便是法學方法論。而法律方法是應用法律的方法，其中狹義上的法律方法的內容為法律解釋，廣義上的法律方法則包括法律推理方法等。我個人比較贊同這樣的區(qū)分，法學方法論與具體的、技術性的研究方法截然不同，后者只需在規(guī)則、技術的層次上解決如何進

9、行法學研究和如何制定、適用法律的問題，只是法律方法。而前者必然含有“價值判斷”的內容，也就是說，法學方法論是一種主體意識非常明確的法學研究方法和法律適用方法的體系建構。例如，自然法學派采用“價值分析”的立場，以公平、正義等“應然”觀念來解構、批判法律制度，從而使“法律應當是怎樣的?”成為一種立論的根本與分析的基點。同樣，規(guī)范法學與社會法學則以實證的態(tài)度，分別從規(guī)范的角度與社會的角度來證成法律的存在原理。為此有學者建議將法律方法改稱為法律技術，以區(qū)分二者。在行政法學界也有將方法問題分為行政法學方法和行政法制方法的做法。當前，中國法學研究往往較多地把方法論看作是單一抽象的概念或與方法混同，很少對分

10、析路徑進行研究。不過，近年來對方法論的研究開始偏重于法解釋學的論述，這是可喜的一步，但如前所述，其遠遠不夠。三、行政法學方法論行政法在形式上缺乏統(tǒng)一的行政法典，且行政法規(guī)范又多散見于各種法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件之中，而同時行政法學作為獨立的學科發(fā)育甚晚，所以對行政法學的研究而言，方法論是極為重要的。(一)傳統(tǒng)方法論(行政行為形式論)行政法學產生于19世紀，也是所有法學門類中發(fā)展較晚的一門學科，這與行政法學研究的內容及外部環(huán)境不無關系。法國最先開始以法學的角度來研究行政法律，但由于研究多沿襲行政學的方法，以行政組織特別是不同行政部門的任務和活動為出發(fā)點，附帶總結和闡述了大量的、具有代表性

11、的法律規(guī)定。實際上這里研究的是特別行政法或稱行政法各論，其后的德國也是如此。不過這種情況，自奧特?，斞?Otto Mayer)出版的德國行政法后發(fā)生了改變，“完成了從國家學向法學方式研究的轉變，從而使他無愧于德國行政法之父的美譽。”“不描寫個別的行政管理分支(如稅法、營業(yè)法、公路法等)，而是從繁雜的憑經(jīng)驗(尤其法院和其他機關的判例和實踐)而總結出來的現(xiàn)象中分析法的一般范疇。這樣法學方法開始進入了行政法學。這一點尤其表現(xiàn)在分析行政法共同原理的總論中?！?“法學方法”的目的不僅在于收集和評價法律材料，而且要構建一般性概念、深入的觀點、普遍適用的行政法結構，從而將紛雜不一的行政法學原理，有系統(tǒng)的“總

12、則化”。這種做法不僅為德國行政法學指引了一個明確的發(fā)展方向，而且影響了歐陸日本等多國。也正是由于這種法學方法的引入，導致早期的行政法學十分熱衷于條文的注釋。無論是在法國還是德國都是如此的做法，以注釋為能事，著眼于形式邏輯概念的構造本身來研究行政法的基本問題。如在德國，依奧特?，斞沤⒌男姓▽W，行政法總論研究的課題僅止于行政機關的行政處分，進而形成了大陸法系行政法學的基本框架，即“法律保留-行政處分-行政救濟”。在此基礎上，學科的研究重點也僅在于法律釋義(對裁量、不確定法律概念等專門術語的討論也以實定法律條文的適用為重心)，強調法律適用的安定性，未及紛繁的行政實踐，未及政策形成的領域(這種現(xiàn)象

13、是以概念法學之方法研究行政法學的主要體現(xiàn))。其二，盡管力圖強調法學特征，但行政法學與行政學仍難分界域。早期行政法學將研究重點放在行政主體及其權限等問題上，故在內容多與行政學重疊，甚至連美國行政法學早期人物古德諾編寫的行政法學讀本，也是以行政組織為主的。第三，明顯帶有的民法學痕跡。如行政行為與民事上的法律行為之間的傳承關系為眾人皆知，其他如公用征收、公所有權等概念術語也源自于民法學。其四，以行政法總論為研究核心。當時，學者們的研究重點一般都著力于行政法學的總論之上?！皬拇?，行政法學尋找到與普通法學的相通點，因而同甘共苦”。傳統(tǒng)方法論對于行政法總論的關注，目的并不在于毫無遺漏地針對行政法各個領域詳

14、加規(guī)范，僅在于提出一個法治國家的基本架構：亦即法律保留、依法行政、獨立審判、國家賠償與補償，以及隨著時代發(fā)展而不斷加入的議題，如行政程序、信息公開以及電子政府法案等?？傊?，傳統(tǒng)行政法學在形成一項制度或者進行學術建構的時候，總是以高度抽象的語言來展開討論(使行政處分形式化)，很少言及具體行政實踐，確切地講很少照顧到行政法各論的進一步發(fā)展?；谏鲜鎏攸c，大陸法系國家一般將傳統(tǒng)方法論稱為行政行為形式論。之所以呈現(xiàn)以上幾個特點，原因在于：一方面是由于受到無法律便無行政的形式法治主義的影響，在行政法學理論體系設計中將行政活動中各種行為，予以型式化、類型化、抽象化，進而從實定法的角度劃定該行為之容許性與界

15、限。另一方面由于強調行政行為的適法性特征，因而行政法學明顯呈現(xiàn)概念法學、形式法學的傾向，強調法律形式與司法控制，忽視行政形成過程的相關因素。拉班德曾講“關于現(xiàn)行實定法規(guī)，與為其價值判斷對象之事實，有完全認識理解之必要;然除此之外，法律學即盡于純粹論理的思維過程”，更謂“一切歷史的政治的以及哲學的考察，與具體的法律事實之解釋學，全無關系。”麥克爾、凱爾森沿著這一路徑，向前邁進，行政法學領域中，概念日漸成熟。這對于一個學科的形成與發(fā)展是具有極其重要意義的。與其他相關學科相比，如行政學與行政法學二者同樣關心行政，但相比之下，行政法學在概念構造、邏輯推演方面要精密得多、嚴謹?shù)枚?。雖然傳統(tǒng)方法論對于形成

16、行政法學的獨立性，對于實踐具有較強的可操作性(行政機關可以之作為指導依法行政，司法機關可對應每一種行政行為受理審查)，但時代發(fā)展，尤其是行政法各論問題的解決對傳統(tǒng)方法論提出了挑戰(zhàn)。學者分析認為傳統(tǒng)行政法學以行政處分為特征，缺乏形成之視點，“重心在于由侵害行政發(fā)展而成之行政處分概念以作為公權力之表示方式，其焦點則集中于合法性與個人權利保護。行政之觀念乃由其執(zhí)行功能確定，即依邏輯上涵攝之法律適用，學理因此主要之方向為正確決定?！敝劣谛姓男纬晒δ軇t很少考量。行政處分只是決定過程的終點，而非過程本身，但現(xiàn)代行政出現(xiàn)了行政私法、給付行政、契約行政等方式，使得傳統(tǒng)的行政行為形式論顯然已不足以適應現(xiàn)代行政

17、現(xiàn)象。“傳統(tǒng)的行政法很容易帶有只是解釋現(xiàn)存的行政法規(guī)和判例這種傾向，這幾乎成了行政法解釋學。而對作為行政法規(guī)和判例前提的社會現(xiàn)實不夠關心。”社會生活當中產生的新問題，如關于BOT或政府采購合同性質的探討總是無法得出確切的答案，或許最為妥當?shù)拇鸢冈谟诎l(fā)揮行政法各論的功能，這也就為行政法學方法論的進一步發(fā)展提供了廣闊空間。(二)現(xiàn)代行政的發(fā)展現(xiàn)代行政是能動的行政，積極的行政，是否行使、怎樣行使、以及何時行使行政權，原則上以行政責任作出判斷，這有利于行政機構運用統(tǒng)一的政策解決行政過程中需適用統(tǒng)一政策解決的問題，防止政策的不統(tǒng)一和不連貫。也就是說行政已不僅僅是法執(zhí)行機關，而且還要參與公共政策的形成。結

18、果導致現(xiàn)代行政不再以行政強制、行政處罰或行政許可單一形式展開，其同時還包括行政指導、行政計劃、行政契約、行政私法等新的方式與制度。顯然，傳統(tǒng)方法論將各種行為形式切割開來進行局部性考察，難以適應現(xiàn)實的需要。“在從前的行政法學中，曾經(jīng)著眼于將各種各樣的行為形式切割開來論述其法性質。即所謂局部性考察。但是，在現(xiàn)實的行政中，單獨使用一種行為形式的情形極少，通常是多個行為形式結合起來使用，或者作為多個行為形式的連續(xù)而進行的。不將這樣的宏觀過程置于視野，就不能將行政法現(xiàn)象作為整體來把握，并且也不能正確認識個別的行為形式的法效果?！倍瑫r，行政法律關系中僅局限于行政主體與行政相對人的認識也發(fā)生了變化，有時還涉及到許多利害關系人，如核電站許可的情況下的附近公民等，行政法律關系的面向呈現(xiàn)多維性?，F(xiàn)代行政專業(yè)性、技術性越來越強?，F(xiàn)代行政已不再局限于傳統(tǒng)的警察、稅收、財政行政，而廣泛涉及社會保障、環(huán)境保護、資金助成、能源規(guī)制等領域，大量的行政案件主要依靠的是行政機關及其工作人員的專業(yè)知識和技能來解決的問題。這種多年的業(yè)務經(jīng)驗與諳熟的法律適用技巧是應當受到其他機關尊重的，所以連一向以司法審查為權重的