公司治理的概念與特征

1、公司治理的概念與特征公司治理的概念包括廣義和狹義兩種。廣義上的公司治理包括公司內(nèi)部法人治理結(jié)構(gòu)、外部治理市場體系和以?公司法?、公司章程為核心的法律規(guī)那么體系三個層次的內(nèi)容。狹義的公司治理就是公司法人治理結(jié)構(gòu)。法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心，是明確劃分股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層之間權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任以及明確劃分相互制衡關(guān)系的一整套制度安排。1.公司治理是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系； 公司治理中的出資人、經(jīng)營者、管理者、監(jiān)督者之間，均是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系是財產(chǎn)權(quán)利的直接表達(dá)。2.權(quán)責(zé)明確、各司其職；公司各個機(jī)構(gòu)之間權(quán)責(zé)清楚、各司其職。權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)之間相互制衡、相互協(xié)調(diào)。 3.

2、委托代理、縱向授權(quán)；公司的首要性質(zhì)是契約型。公司各層級之間的關(guān)系，皆是以一種契約委托代理的形式來實現(xiàn)的。股東大會作為縱向授權(quán)的起點，以委托人的身份將財產(chǎn)交董事會代理，并委托監(jiān)事會進(jìn)行監(jiān)督。董事會作為第二層次的代理者，又將公司財產(chǎn)委托給經(jīng)理層代理。這樣層層委托，權(quán)力自上而下分配。4.鼓勵與制衡并存。由于代理人可能存在發(fā)生的逆向選擇和道德風(fēng)險以及信息的不對稱，委托人無法對代理人行為進(jìn)行現(xiàn)場和事后監(jiān)督，致使委托人利益蒙受損失。為了盡可能防止損失，委托人有必要建立鼓勵和制衡機(jī)制。二、公司治理的不同模式1.公司機(jī)構(gòu)由股東會和董事會構(gòu)成，即所謂的單軌制。如：美國、英國。2.公司機(jī)構(gòu)由股東會、監(jiān)事會和董事會

3、構(gòu)成，即所謂的雙軌制。如：德國。3.法律對公司機(jī)構(gòu)的設(shè)置要求較為靈活：既可以采取單軌制，也可以采取雙軌制；采取何種模式，由公司自己選擇。如：法國。提示：公司治理結(jié)構(gòu)的根本模式應(yīng)當(dāng)由三個機(jī)構(gòu)構(gòu)成：表意機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)。典型的表現(xiàn)為公司機(jī)構(gòu)通常由股東會、董事會和監(jiān)事會構(gòu)成。我國采取的正是這種模式。三、公司治理的意義1.良好的公司治理能夠促進(jìn)公司經(jīng)營目標(biāo)的實現(xiàn)；只有具備良好的公司治理結(jié)構(gòu)，才能保證最適合公司經(jīng)營目標(biāo)實現(xiàn)的人進(jìn)入董事會、監(jiān)事會和經(jīng)營管理層，促使董事、監(jiān)事、其他高管發(fā)揮積極作用，推動公司目標(biāo)的實現(xiàn)。2.良好的公司治理有利于減少公司代理本錢，保護(hù)股東和利益相關(guān)者的利益；公司治理結(jié)構(gòu)

4、所要解決的核心問題是如何減少因公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)別離而引起的委托代理本錢。3.良好的公司治理可以對公司大小股東進(jìn)行一體化保護(hù)；良好的公司治理在一定程度上可以有效消除公司資本多數(shù)表決原那么帶來的大股東“欺壓小股東的情形，實現(xiàn)大、小股東的一體化保護(hù)。4.良好的公司治理是企業(yè)成功吸收境內(nèi)外資本的重要條件。制定或修改國有獨資公司章程時的實務(wù)在多起國有獨資公司章程起草的實務(wù)中，筆者遇到了許多技術(shù)性或?qū)I(yè)性的難題，筆者提出了自己的解決方案，下面作以討論，供章程制定者參考：1、關(guān)于國有獨資公司出資人、出資方式、出資時間。目前，國有獨資公司的設(shè)立分兩種情況，一種是由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以貨幣、土地出資新設(shè)立的

5、公司，這種情況多出現(xiàn)在一些重大的工程工程或新興行業(yè)里；另一種是由全民所有制企業(yè)改建或多家國有企業(yè)組建而來。前一種情況下，國有獨資公司的出資與普通的有限責(zé)任公司是相似的，只要出資可作價評估，可依法轉(zhuǎn)讓，法律不禁止，并辦理資產(chǎn)的過戶，貨幣的交付手續(xù)即可。后一種情況下，由于獨資公司由全民所有制企業(yè)改制或多家國有企業(yè)組建而來，常常會出現(xiàn)以企業(yè)評估后的凈資產(chǎn)、商譽(yù)、品牌等出資的復(fù)雜情況。筆者認(rèn)為首先以凈資產(chǎn)作為出資的表述是不標(biāo)準(zhǔn)的，凈資產(chǎn)是指企業(yè)總資產(chǎn)減去企業(yè)總負(fù)債后的剩余資產(chǎn)，是一個虛擬的財務(wù)概念，凈資產(chǎn)并無具體所指實物或債權(quán)。既然沒有具體所指也就無法辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)即出資過戶手續(xù)，但實踐中國有企業(yè)的公司

6、化改建普遍存在以凈資產(chǎn)出資組建新公司的做法。筆者認(rèn)為凈資產(chǎn)出資本質(zhì)上是一種股權(quán)出資。即國有資產(chǎn)機(jī)構(gòu)以對全民所有制企業(yè)的所有者權(quán)益或“股權(quán)出資，而“股權(quán)價值確定依據(jù)即是企業(yè)凈資產(chǎn)價格。因此，筆者建議在國有企業(yè)改建為公司時使用所有者權(quán)益或股權(quán)出資替代凈資產(chǎn)出資表述。商譽(yù)其實質(zhì)是一種商業(yè)信用，由于信用難以評估，且不能轉(zhuǎn)讓，因此作為出資還存在法律上的障礙。品牌包括企業(yè)名稱品牌、商標(biāo)品牌等，筆者認(rèn)為，以注冊商標(biāo)為載體的品牌，由于可評估報價，可轉(zhuǎn)讓，是可以出資的，而以企業(yè)名稱為載體的品牌由于不可轉(zhuǎn)讓，是不可以出資的。在以改建或組建方式成立的國有獨資公司中，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的出資時間如何確定呢。筆者認(rèn)為

7、由于不存在實物資產(chǎn)過戶和貨幣交付，且這種出資的實質(zhì)是一種“股權(quán)出資，因此國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的出資應(yīng)以組建企業(yè)取消法人資格或在工商登記機(jī)關(guān)變更組建企業(yè)的股東為新成立的國有獨資公司之時為其出資的時間。2、關(guān)于國有獨資公司組織機(jī)構(gòu)國有獨資公司的特殊性在于，公司不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會的職權(quán)，也可授權(quán)董事會行使局部職權(quán)，授權(quán)的范圍詳見本文第一局部。董事會是國有獨資公司的決策機(jī)關(guān)，國有獨資公司的董事會至少應(yīng)有一名職工代表董事。職工代表董事由公司職工代表大會選舉或罷免。其余董事由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派或更換。董事會董事長和副董事長由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定。值得注意的是新?公司法?

8、尊重股東與董事會之間委托法律關(guān)系的本質(zhì)，取消了原?公司法?關(guān)于董事任期屆滿前不得無故解除董事職務(wù)的規(guī)定，將任意解除委托關(guān)系的權(quán)利歸還股東，制定國有獨資公司章程時應(yīng)注意此項立法變化。另外，國有獨資公司的監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括至少1/3的職工代表，職工代表監(jiān)事由職工代表大會選舉或罷免。其余監(jiān)事由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派或更換。新?公司法?規(guī)定總經(jīng)理由董事會聘任或解聘，但是，筆者提示：新?公司法?的規(guī)定并不具體，沒有規(guī)定總經(jīng)理的提名問題，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)完全可以通過在公司章程中約定總經(jīng)理人選由出資人提名，以此來控制公司的經(jīng)理層。3、關(guān)于國有獨資公司對下屬企業(yè)的管理國有獨資公司的下屬企業(yè)可能包括獨資公司、

9、控股、參股、股份，特別情況下可能還有全民所有制企業(yè)。國有獨資公司下屬企業(yè)均屬于獨立的企業(yè)法人，自主經(jīng)營自負(fù)盈虧，國有獨資公司的管理主要通過選聘優(yōu)秀的企業(yè)管理者和建立有效的績效考核系統(tǒng)來實現(xiàn)。但依據(jù)?企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理條例?的規(guī)定，國有獨資企業(yè)應(yīng)當(dāng)對下屬企業(yè)履行出資人職責(zé)，即對下屬企業(yè)進(jìn)行人事、重大資產(chǎn)處置進(jìn)行管理。首先，國有獨資公司對下屬企業(yè)的人事管理，主要依據(jù)是各級政府組織部、國資委關(guān)于國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人任職方法的規(guī)定。實踐中對獨資公司、控股、參股、股份、全民所有制企業(yè)的人事管理是不同的。對獨資子公司的董事長、董事、監(jiān)事會主席、監(jiān)事是委派和更換，對總經(jīng)理可以通過提名權(quán)來管理，由董事會決定聘任和

10、解聘；對全民所有制企業(yè)的廠長經(jīng)理可直接任免；對控股公司的董事、監(jiān)事、董事長、監(jiān)事會主席可以委派并更換具體程序應(yīng)當(dāng)在控股公司章程明確約定，對參股公司董事監(jiān)事那么是選派具體程序應(yīng)當(dāng)在參股公司章程明確約定。國有獨資公司對下屬企業(yè)的人事管理如何表述，以上是筆者在實踐中的總結(jié)，具體個案應(yīng)當(dāng)由章程制定者結(jié)合當(dāng)?shù)卣畬衅髽I(yè)領(lǐng)導(dǎo)人任職的管理規(guī)定和企業(yè)實際確定。其次，對資產(chǎn)的管理主要依據(jù)是?企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理條例?、?企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理方法?等行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定。國務(wù)院國資委對企業(yè)國有資產(chǎn)的管理、處置規(guī)定了一系列嚴(yán)格的報批程序，實踐中國有獨資公司下屬子企業(yè)重大的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，資產(chǎn)核銷等處置均應(yīng)報請出資

11、人批準(zhǔn)，但批準(zhǔn)事項的具體范圍，因各地或各公司的情況不同會有所區(qū)別，筆者建議將各地國資委規(guī)定資產(chǎn)處置需要批準(zhǔn)事項都寫進(jìn)國有獨資公司和下屬企業(yè)的章程，以便在事件發(fā)生時有所依據(jù)。4、關(guān)于高級管理人員的競業(yè)禁止新?公司法?對國有獨資公司董事長、副董事長、董事、經(jīng)理規(guī)定了比一般有限責(zé)任公司更加嚴(yán)格的兼職禁止，第70條規(guī)定“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職。與第149條規(guī)定“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)時機(jī)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)相比，國有獨資公司

12、競業(yè)禁止限制更廣，不得在任何經(jīng)濟(jì)組織任職。另外，筆者認(rèn)為第149條的規(guī)定，國有獨資公司的高級管理人員也應(yīng)當(dāng)遵守，但其中同意權(quán)由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使。股東大會Shareholders Meeting 股東大會是公司的最高權(quán)利機(jī)關(guān)，它由全體股東組成，對公司重大事項進(jìn)行決策，有權(quán)選任和解除董事，并對公司的經(jīng)營管理有廣泛的決定權(quán)。股東大會既是一種定期或臨時舉行的由全體股東出席的會議，又是一種非常設(shè)的由全體股東所組成的公司制企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。它是股東作為企業(yè)財產(chǎn)的所有者，對企業(yè)行使財產(chǎn)管理權(quán)的組織。企業(yè)一切重大的人事任免和重大的經(jīng)營決策一般都得股東會認(rèn)可和批準(zhǔn)方才有效。股東大會有三種： 法定大會但

13、凡公開招股的股份公司，從它開始營業(yè)之日算起，一般規(guī)定在最短不少于一個月，最長不超過三個月的時期內(nèi)舉行一次公司全體股東大會。會議主要任務(wù)是審查公司董事在開會之前14天向公司各股東提出的法定報告。目的在于能讓所有股東了解和掌握公司的全部概況以及進(jìn)行重要業(yè)務(wù)是否具有牢固的根底。 年度大會股東大會定期會議又稱為股東大會年會，一般每年召開一次，通常是在每一會計年度終結(jié)的6個月內(nèi)召開。由于股東大會定期大會的召開大都為法律的強(qiáng)制，所以世界各國一般不對該會議的召集條件做出具體規(guī)定。 年度大會內(nèi)容包括：選舉董事，變更公司章程，宣布股息，討論增加或者減少公司資本，審查董事會提出的營業(yè)報告，等等。 臨時大會臨時大會

14、討論臨時的緊迫問題。除了上述三種大會外，還有特種股東會議。 股東大會臨時會議通常是由于發(fā)生了涉及公司及股東利益的重大事項，無法等到股東大會年會召開而臨時召集的股東會議。 關(guān)于臨時股東大會的召集條件，世界主要國家大致有三種立法體例：列舉式、抽象式和結(jié)合式。我國采取的是列舉式，?公司法?第101條規(guī)定，有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)召開股東會： 一董事人數(shù)缺乏本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時； 二公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)實收股本總額三分之一時； 三單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時； 四董事會認(rèn)為必要時； 五監(jiān)事會提議召開時； 六公司章程規(guī)定的其他情形。 德國、日本等國家的法

15、律那么采取的是抽象式的立法例，即不具體列舉召集條件，而將決定權(quán)交由召集權(quán)人根據(jù)需要確定。德國?股份公司法?第121條第1款規(guī)定：“股東大會應(yīng)當(dāng)在法律或章程規(guī)定的情形下以及在公司的利益需要時召集。日本?商法典?也規(guī)定：“臨時全會于必要時隨時召集。而英國公司法在規(guī)定臨時股東大會的召集條件時，那么采取了結(jié)合式的方法，即在規(guī)定抽象的召集條件之后，對法律認(rèn)為重要的事項進(jìn)行列舉。其規(guī)定為：股東臨時會可于必要時隨時召集，尤其是涉及到章程變更、公司的轉(zhuǎn)化、限制股份轉(zhuǎn)讓的新規(guī)那么、董事競業(yè)的認(rèn)可、董事私人交易責(zé)任的免除等。股東大會的性質(zhì)股東大會的性質(zhì)，主要表達(dá)在兩個方面： 表達(dá)股東意志股東大會是由全體股東組成的

16、權(quán)力機(jī)關(guān)、它是全體股東參加的全會，而不應(yīng)是股東代表大會?，F(xiàn)代企業(yè)股權(quán)分散，股東上萬甚至幾十萬，不可能全部出席股東會。因此，股東不能親自到會的，應(yīng)委托他人代為出席投票，以表達(dá)全體股東的意志。 企業(yè)最高權(quán)力機(jī)關(guān)股東大會是企業(yè)經(jīng)營管理和股東利益的最高決策機(jī)關(guān)，不僅要選舉或任免董事會和監(jiān)事會成員，而且企業(yè)的重大經(jīng)營決策和股東的利益分配等都要得到股東大會的批準(zhǔn)。但股東大會并不具體和直接介入企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理，它既不對外代表企業(yè)與任何單位發(fā)生關(guān)系，也不對內(nèi)執(zhí)行具體業(yè)務(wù)，本身不能成為企業(yè)法人代表。股東大會的職權(quán)股東大會行使以下職權(quán)： 1、決定公司的經(jīng)營方針和投資方案。 2、選舉和更換董事，決定有關(guān)董事的報酬。

17、 3、選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事，決定有關(guān)監(jiān)事的報酬事項，審議批準(zhǔn)董事會的報告。 4、審議批準(zhǔn)監(jiān)事會的報告：審議批推公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案。 5、審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案。 6、對公司增加或者減少注冊資本做出決議。 7、對公司發(fā)行債券做出決議。 8、對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資做出決議(本項為有限責(zé)任公司股東會議特有的職權(quán))。 9、對公司合并、分立、解散和清算等事項做出決議。 10、修改公司章程，以及公司章程規(guī)定需由股東大會決定購事項。一、董事會概述董事會是由股東會選舉產(chǎn)生的代表全體股東利益對公司活動進(jìn)行管理和指揮的機(jī)構(gòu)。在公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會具有如下特征：1.

18、董事會由股東會選舉產(chǎn)生，向股東會負(fù)責(zé)，貫徹執(zhí)行股東會的決議2.董事會是公司的經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)3.董事會是集體執(zhí)行公司事務(wù)的機(jī)構(gòu)4.董事會是公司的必設(shè)和常設(shè)機(jī)構(gòu)董事會通常是必須設(shè)置的機(jī)構(gòu)。只有股東人數(shù)較少或規(guī)模較小的有限責(zé)任公司可以不設(shè)立董事會，由一名執(zhí)行董事行使董事會職權(quán)。二、董事會的職權(quán)董事會是股東會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，是公司的業(yè)務(wù)決策機(jī)構(gòu)。根據(jù)?公司法?的規(guī)定，董事會的職權(quán)可以歸納為如下五方面：1.負(fù)責(zé)召集股東大會會議，并向股東大會報告工作，執(zhí)行股東會的決議2.決定公司的經(jīng)營方案和投資方案3.制定有關(guān)股東大會決議的重大事項的方案4.決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)、根本管理制度和重要管理人員5.公司章程規(guī)定的其他

19、職權(quán)提示：董事會的職權(quán)注意：董事會的一般職權(quán)是“制訂方案，提交股東會表決通過。1召集股東會會議，并向股東會報告工作；2執(zhí)行股東會的決議；3決定公司的經(jīng)營方案和投資方案；注意：決定公司的經(jīng)營方針和投資方案是股東會的職權(quán)。4制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；5制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；6制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；7制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；8決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；9決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人及其報酬事項；注意：公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理和財務(wù)負(fù)責(zé)人三個職務(wù)由董事會任免

20、，其他管理人員由總經(jīng)理任免。10制定公司的根本管理制度；注意：制定公司的具體規(guī)章屬于經(jīng)理的職權(quán)。董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務(wù)，亦稱受信義務(wù)，一般分為兩種具體義務(wù)：一是忠實義務(wù)；二是勤勉義務(wù)。我國?公司法?也做相應(yīng)的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。 一、公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實義務(wù)具體而言，根據(jù)?公司法?第149條第1款和相關(guān)法條的規(guī)定，忠實義務(wù)表現(xiàn)為以下幾個方面：一不得因自己的身份而獲益1.公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款。2.公司應(yīng)當(dāng)定期向股東披露董事、監(jiān)事、高級管理人員從公司獲得報酬的情況

21、。二不得利用職權(quán)收受賄賂、獲取某種秘密利益或所允諾的其他好處1.董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。2.禁止董事和高級管理人員接受他人與公司交易的傭金歸為己有。三不得侵占和擅自處置公司的財產(chǎn) 董事和高級管理人員不得挪用公司資金，不得將公司資金以其個人名義或以其他個人名義開立賬戶存儲，不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或董事會同意，將公司資金借貸給他人或以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。四不得擅自泄露公司秘密1.董事和高級管理人員不得擅自披露公司秘密。董事既不可利用內(nèi)幕信息從事各種內(nèi)幕交易從而獲取私利，也不得將內(nèi)幕信息泄露給他人以謀取私利。2.如果董事或高級管理人員擅自泄露公司秘密，導(dǎo)致公司遭受損失，那么公司有權(quán)要求其賠償損失并承擔(dān)其他相應(yīng)的責(zé)任。五非經(jīng)法定程序不得同公司進(jìn)行自我交易董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定或未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。六不得利用職務(wù)篡奪公司的商業(yè)時機(jī)，不