合同不能承受之重——也談賓館對(duì)住客的保護(hù)義務(wù)

1、    合同不能承受之重也談賓館對(duì)住客的保護(hù)義務(wù)劉生亮【學(xué)科分類】民法總則【關(guān)鍵詞】安全保證 合同 侵權(quán)【寫作年份】2002年【正文】       1998年8月23日，原告王某、張某之女王非入住被告滬市的銀河賓館。下午2時(shí)40分左右，王非經(jīng)賓館服務(wù)總臺(tái)登記后，由服務(wù)員領(lǐng)入1911客房，下午4時(shí)40分左右在該客房被犯罪分子金某（已被判死刑并執(zhí)行）殺害，隨身攜帶的財(cái)物被劫走。事后查明，金某于當(dāng)日下午2時(shí)零2分進(jìn)入賓館伺機(jī)作案，在按1911客房門鈴待王非開門后，即強(qiáng)行入室將其殺害并搶劫財(cái)物，下午4時(shí)

2、52分離開賓館。期間，銀河賓館未對(duì)其作訪客登記，且對(duì)其行蹤也未能引起注意。被告銀河賓館是四星級(jí)涉外賓館，內(nèi)部有規(guī)范的管理制度，并安裝著安全監(jiān)控設(shè)施。銀河賓館制訂的銀河賓館質(zhì)量承諾細(xì)則置放于客房?jī)?nèi)，并于1998年8月19日起實(shí)施。該細(xì)則中有“24小時(shí)的保安巡視，確保您的人身安全”、“若有不符上述承諾內(nèi)容，我們將立即改進(jìn)并向您賠禮道歉，或奉送水果、費(fèi)用打折、部分免費(fèi)，直至賠償”等內(nèi)容。原告在女兒王非遇害后，精神受到打擊，并為料理喪事多次來滬，經(jīng)濟(jì)受到一定損失。審理中，銀河賓館曾表示，盡管對(duì)王非的遇害不負(fù)有賠償責(zé)任，但考慮到王非的遇害給原告造成精神上的痛苦和經(jīng)濟(jì)上的損失，愿意在經(jīng)濟(jì)上給予一定的補(bǔ)償。

3、由于原告不能接受銀河賓館的意見，致調(diào)解不成。      一審法院認(rèn)為：   一、 原告之女雖在入住被告銀河賓館期間遇害致死，財(cái)物被劫，但王非的死亡和財(cái)物被劫是罪犯金某的加害行為所致，銀河賓館并非共同加害行為人。   二、 銀河賓館在管理中的過失，同王非的死亡與財(cái)物被劫?zèng)]有法律上的因果關(guān)系，因此不承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。   三、 本案應(yīng)適用合同法律進(jìn)行調(diào)整，而不能適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，銀河賓館應(yīng)對(duì)其在提供服務(wù)過程中的過失行為承擔(dān)違約責(zé)任。   二審法院認(rèn)為：  

4、60;一、 二審法院對(duì)一審法院所適用的法律及不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任以予認(rèn)可。   二、 根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，“切實(shí)采取有效的安全防范措施，認(rèn)真履行最謹(jǐn)慎之注意義務(wù)”是合同的附隨義務(wù)，住宿合同一經(jīng)成立，無論賓館是否向旅客出具口頭的或者書面的安全保證或承諾，該義務(wù)都隨之產(chǎn)生并客觀存在。而且按照收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的不同，履行附隨義務(wù)的方式也會(huì)有所不同。   三、 此外，被害人王非作為旅客，也應(yīng)時(shí)刻注意保護(hù)自己的人身、財(cái)產(chǎn)安全，也是她在訂立住宿合同后應(yīng)當(dāng)履行的合同附隨義務(wù)。王非未能充分了解和利用賓館提供的安全設(shè)施，以至給金某的犯罪提供了條件，屬于在履行合同附隨義務(wù)中有過失的行為

5、，因此可以酌減銀河賓館的違約責(zé)任。   四、 上訴人銀河賓館向旅客承諾“24小時(shí)的保安巡視，確保您的人身安全”，是自愿將合同的附隨義務(wù)上升為合同的主義務(wù)的法律行為。   五、 判處銀河賓館承擔(dān)違約責(zé)任，但不能違反合同法上的可預(yù)見性規(guī)則。      第一種意見：   （1）王非與銀河賓館的住宿合同有效成立，根據(jù)合同法第六十條第二款：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”之規(guī)定，被告銀河賓館依法負(fù)有根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的合同上的附隨義務(wù)。由于被告

6、的疏虞防范致使致使受害人死亡及財(cái)物被劫，依法應(yīng)屬于違反附隨義務(wù)的行為，被告只能在所違反的義務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。至于受害人的死亡及其他財(cái)物損失應(yīng)由加害人金某承擔(dān)，被告不負(fù)責(zé)任。   （2）被告銀河賓館在其質(zhì)量承諾細(xì)則中所作出的“24小時(shí)的保安巡視，確保您的人身安全”的承諾應(yīng)理解為招攬生意的舉措，是把本應(yīng)承擔(dān)的合同上的附隨義務(wù)以明示的方式作出而不是住宿合同的主義務(wù)，所以被告不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?？梢韵胂?，任何一個(gè)賓館在與旅客訂立住宿合同時(shí)都不會(huì)希望發(fā)生旅客被殺搶的事件，如果把該承諾理解為合同的主義務(wù)使其承擔(dān)違約責(zé)任的話，根據(jù)合同法第一百一十三條之規(guī)定“損失賠償額不得超過違反合同一方訂

7、立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”，則是對(duì)合同法上的可預(yù)見規(guī)則的違反。事實(shí)上，任何賓館的經(jīng)營(yíng)者都不愿也無力作出這樣的保證，在合同中訂有這樣的條款，因其自始客觀不能履行也將歸于無效。   第二種意見：   （1）根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第十八條“經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或服務(wù)符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求”之規(guī)定，被告銀河賓館所提供的服務(wù)未能保障住宿人的人身財(cái)產(chǎn)安全，屬于違反法定的安全保證義務(wù)，依法應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。本案的審理也應(yīng)適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法而不是合同法。   （2）被告銀河賓館與加害人金某之間沒有共同的

8、意思聯(lián)絡(luò),不構(gòu)成共同侵權(quán)。他們之間屬于無意思聯(lián)絡(luò)的共同致人損害，應(yīng)對(duì)各自的行為所造成的后果分別承擔(dān)責(zé)任。   第三種意見：   （1）由于被告銀河賓館對(duì)賓館內(nèi)的安全不負(fù)責(zé)任，致使二原告的女兒王非在入住賓館期間被犯罪分子殺害，財(cái)物被劫。王非的遇害與被告的過錯(cuò)有因果關(guān)系，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。   （2）被告對(duì)入住其賓館的旅客有“24小時(shí)的保安巡視，確保您的人身安全”的承諾，還允諾如果服務(wù)不符合承諾內(nèi)容，愿意承擔(dān)包括賠償在內(nèi)的責(zé)任，應(yīng)認(rèn)定為有效。此外根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法與合同法的規(guī)定，被告在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約和侵害

9、消費(fèi)者權(quán)益的法律責(zé)任，構(gòu)成責(zé)任的聚合。   第四種意見：   在適用法律與責(zé)任的構(gòu)成上與第三種意見基本相同，區(qū)別在于他不承認(rèn)責(zé)任的聚合，恰恰相反認(rèn)為應(yīng)屬于責(zé)任的競(jìng)合，即原告只能在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間則一請(qǐng)求權(quán)行使。   第五種意見：   認(rèn)為被告銀河賓館與加害人金某之間既不屬于共同侵權(quán)也不屬于無意思聯(lián)絡(luò)的共同致人損害，更不構(gòu)成所謂違約與侵權(quán)的聚合或競(jìng)合，而應(yīng)成立民法上的不真正連帶債務(wù)。   法理分析   本案所涉及的是民法上的關(guān)于“違反安全保證義務(wù)之債與責(zé)任”的若干法律問題

10、。本文將從比較法的角度并結(jié)合我國(guó)的立法、司法實(shí)踐分析本案所涉及的有關(guān)法律問題，以構(gòu)建民法上的“安全保證義務(wù)”的法律調(diào)整模型。   一、關(guān)于本案的判決及不同意見的法理評(píng)析   （一）關(guān)于本案所適用的法律   在分析本案的過程中有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用合同法，有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，也有人認(rèn)為此兩法同時(shí)適用。   首先，我們來分析能否適用合同法。賓館作為服務(wù)性行業(yè)，以向旅客提供與收費(fèi)相應(yīng)的住宿環(huán)境和服務(wù)來獲取旅客付出的報(bào)酬，從其性質(zhì)來看，屬于“有償服務(wù)”合同。賓館與旅客之間的關(guān)系符合民法通則第八十五條的規(guī)定，是合同關(guān)

11、系，應(yīng)當(dāng)適用合同法律規(guī)定來調(diào)整。但能否以中華人民共和國(guó)合同法作為適用法律的依據(jù)尚需檢討。其一，本案發(fā)生在合同法施行以前，對(duì)合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，能否適用合同法，合同法本身并未作出明確的規(guī)定。根據(jù)法不溯及既往的原則，似不應(yīng)予以適用。但最高人民法院在關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問題的解釋（一）（法釋199919號(hào)）的第一條規(guī)定：“合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，當(dāng)時(shí)沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。”據(jù)此，如果當(dāng)時(shí)的法律對(duì)此類合同糾紛沒有明確規(guī)定的話，根據(jù)這一司法解釋，對(duì)本案可以適用合同法調(diào)整。其

12、二，如果能夠適用合同法予以調(diào)整，而合同法本身并沒有關(guān)于此類合同的明確規(guī)定。根據(jù)合同法第一百二十四條：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！?，對(duì)此類合同應(yīng)適用合同法總則的規(guī)定。   其次，我們來分析能否適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者提供商品或服務(wù)，造成消費(fèi)者人身傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償。而本案能否適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，筆者認(rèn)為要認(rèn)定兩個(gè)問題。其一，受害人的住宿行為是否屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所指稱的消費(fèi)行為；其二，受害人所遭受的損害與經(jīng)營(yíng)者即本案中的賓館所提供的服務(wù)之間有無直接的因果關(guān)系。根

13、據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二條的規(guī)定，消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)。本案受害人因公出差從事商業(yè)活動(dòng)，是否屬于生活消費(fèi)呢？筆者認(rèn)為，是否屬于生活消費(fèi)絕不能以因公出差從事商業(yè)活動(dòng)而予以否定，只要賓館與住客之間成立住宿合同就屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所指的消費(fèi)行為，可以想象，“知假買假”都可以認(rèn)定為消費(fèi)行為，何況合法的住宿呢。關(guān)于第二方面，本案王非之死，并非由賓館提供的服務(wù)直接造成，二者之間不具有直接的因果關(guān)系。綜上，筆者認(rèn)為，對(duì)于本案可以適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。   （二）關(guān)于能否構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的共同致人損害   無意思聯(lián)絡(luò)的共同致人損

14、害，學(xué)者也稱之為無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，無過錯(cuò)聯(lián)系的共同致害。按照楊立新教授的觀點(diǎn)，所謂無過錯(cuò)聯(lián)系的共同致害，是指數(shù)個(gè)行為人事先既沒有共同的意思聯(lián)絡(luò)，也沒有共同過失，只是由于行為的客觀上的聯(lián)系，而共同造成同一個(gè)損害結(jié)果。在本案中，判斷賓館與加害人金某之間是否構(gòu)成無過錯(cuò)聯(lián)系的共同致害，要解決三個(gè)問題：其一，賓館與加害人之間有無過錯(cuò)聯(lián)系，這是主觀要件；其二，賓館與加害人之間的行為在客觀上有無聯(lián)系，即只是各行為人的偶然結(jié)合才造成對(duì)受害人的同一損害。其三，具有客觀聯(lián)系的共同行為與受害人死亡之間具有因果關(guān)系。本案中賓館與加害人之間顯然不具有共同的意思聯(lián)絡(luò)，既沒有共同的故意，而且也沒有共同過失，符合無過錯(cuò)聯(lián)

15、系的共同致害的主觀要件。問題的關(guān)鍵在于賓館的行為與加害人金某的行為之間有無客觀上的聯(lián)系，是否屬于兩行為共同作用的結(jié)果。本文認(rèn)為，二者之間并不具備客觀上的聯(lián)系，進(jìn)而因果關(guān)系要件也不具備。在本案，王非是在賓館內(nèi)被犯罪分子殺害的，由于刑事犯罪的突發(fā)性、不可預(yù)測(cè)性和犯罪手段的多樣化，作為賓館來說，盡管認(rèn)真履行保護(hù)住客人身、財(cái)產(chǎn)不受非法侵害的義務(wù)，也不可能完全避免此類犯罪事件在賓館內(nèi)發(fā)生，實(shí)際上，只要賓館履行了這樣的義務(wù)，就不屬于不作為，而只有賓館的不作為行為才有可能與加害人的行為構(gòu)成無過錯(cuò)聯(lián)系的共同致害。在無意思聯(lián)絡(luò)侵權(quán)行為中由于數(shù)人在主觀上無意思聯(lián)絡(luò)，只是因?yàn)榕既灰蛩厥篃o意思聯(lián)絡(luò)人的各行為偶然結(jié)合而

16、造成同一損害結(jié)果的。使各行為人的行為結(jié)合在一起的因素，不是主觀因素，而是行為人所不能預(yù)見和認(rèn)識(shí)到客觀的、外來的、偶然的情況，個(gè)別行為偶然聚合而成為損害的原因，每個(gè)人的行為只不過是損害產(chǎn)生的一個(gè)條件。而且，此問題涉及到賓館對(duì)住客所承擔(dān)的安全保證義務(wù)的性質(zhì)、法律調(diào)整模式，筆者在下文將予以詳述。   （三）關(guān)于能否構(gòu)成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的聚合或者競(jìng)合   所謂責(zé)任聚合，是指不法行為人實(shí)施某一違法行為，將依法承擔(dān)多種責(zé)任，受害人亦將實(shí)現(xiàn)多項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)。在責(zé)任聚合的情況下，使行為人承擔(dān)多種法律責(zé)任形式，乃是法律為保護(hù)受害人的利益、制裁不法行為人而特別作出的規(guī)定；承擔(dān)多

17、種責(zé)任形式，是行為人實(shí)施不法行為的結(jié)果。所謂責(zé)任競(jìng)合，是指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)而導(dǎo)致兩種或兩種以上的責(zé)任產(chǎn)生，這些責(zé)任彼此之間是相互沖突的。合同法第122條規(guī)定“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”所謂請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，是指以同一給付目的之?dāng)?shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)之并存，當(dāng)事人得選擇行使之，其中一個(gè)請(qǐng)求權(quán)因目的達(dá)到而消滅時(shí)，其他請(qǐng)求權(quán)亦因目的達(dá)到而消滅；反之，就一個(gè)請(qǐng)求權(quán)因目的達(dá)到以外之原因而消滅時(shí)，則仍得行使其他之請(qǐng)求權(quán)。（1）在請(qǐng)求權(quán)聚合，債權(quán)人、債務(wù)人均為一人；（2）在請(qǐng)求權(quán)聚合，債權(quán)人享有多個(gè)請(qǐng)求權(quán)，而且該多個(gè)請(qǐng)

18、求權(quán)并存，且并不排斥，一請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)并不排斥其他請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，易言之，一請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)，并不使其他請(qǐng)求權(quán)歸于消滅。在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情況下，債權(quán)人、債務(wù)人均為一人；在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合情形下，由于債務(wù)人的唯一性，債權(quán)人只能向該債務(wù)人行使請(qǐng)求權(quán)。在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合中，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有多個(gè)請(qǐng)求權(quán)，即基于單一法益發(fā)生數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)，這些請(qǐng)求權(quán)是并存的，債權(quán)人有權(quán)從眾多請(qǐng)求權(quán)中選擇一個(gè)而求償。    （四）關(guān)于能否構(gòu)成民法上的不真正連帶債務(wù)   所謂不真正連帶債務(wù)（UnelchteSolidaritat），系德國(guó)學(xué)者阿依舍雷率先提出，它是建立在德國(guó)普通法時(shí)期對(duì)連帶之債二分論（共同連帶、

19、單純連帶）基礎(chǔ)之上的，并逐步從單純連帶中引申、演化而來，是指數(shù)個(gè)債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因而對(duì)于同一債權(quán)人負(fù)有以同一給付為標(biāo)的的數(shù)個(gè)債務(wù)，因一個(gè)債務(wù)人的履行而使全體債務(wù)均歸于消失。在實(shí)踐中不真正連帶債務(wù)多表現(xiàn)為，一人的債務(wù)不履行行為與他人的侵權(quán)行為發(fā)生竟合而產(chǎn)生的不真正連帶債務(wù)、合同上的債務(wù)競(jìng)合 、因合同上的損害賠償債務(wù)與他人侵權(quán)行為相互競(jìng)合而產(chǎn)生 、因一人侵權(quán)行為與他人債務(wù)不履行競(jìng)合而產(chǎn)生、基于法律規(guī)定債務(wù)與合同上債務(wù)的競(jìng)合、數(shù)人分別因各自的侵權(quán)行為，使他人遭受同一的損害等情形。構(gòu)成民法上的不真正連帶債務(wù)，必須符合下列條件：   第一，基于不同的原因而對(duì)于債權(quán)人負(fù)有不同的債

20、務(wù)。不真正連帶債務(wù)是各個(gè)獨(dú)立的債務(wù)，各項(xiàng)債務(wù)均是基于不同的發(fā)生原因而分別存在的。在這方面與一般的連帶債務(wù)是不同的。連帶債務(wù)產(chǎn)生的原因是同一的，如基于合同約定或某種共同侵權(quán)行為而產(chǎn)生連帶債務(wù)。多數(shù)債務(wù)人基于不同的原因而對(duì)債權(quán)人負(fù)有不同的債務(wù)。不真正連帶債務(wù)中數(shù)個(gè)債務(wù)的發(fā)生原因各不相同，乃系基于不同的法律關(guān)系而發(fā)生。尤應(yīng)注意的是，在不真正連帶債務(wù)，既使所發(fā)生的法律關(guān)系性質(zhì)相同，但卻不是基于一個(gè)法律關(guān)系而發(fā)生債務(wù)，換句話說，不真正連帶債務(wù)是基于數(shù)個(gè)法律關(guān)系發(fā)生的債務(wù)。可見，不真正連帶債務(wù)的發(fā)生原因、事實(shí)具有多樣性、差異性，共同侵權(quán)、合同的約定不產(chǎn)生不真正連帶債務(wù)。本案中，王非的死亡是由犯罪人金某的犯

21、罪行為所致，賓館如果要承擔(dān)責(zé)任的話，則是因其違反了對(duì)受害人所應(yīng)負(fù)的義務(wù)而產(chǎn)生的債務(wù)。這一點(diǎn)是符合的。   第二，債權(quán)人對(duì)數(shù)個(gè)債務(wù)人均享有分別獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。在不真正連帶債務(wù)中，由于各項(xiàng)債務(wù)是基于不同的發(fā)生原因而分別存在的，債權(quán)人對(duì)數(shù)個(gè)債務(wù)人均享有分別獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。如果債權(quán)人實(shí)現(xiàn)了某一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，就不應(yīng)再向債務(wù)人提出請(qǐng)求。也就是說，在不真正連帶債務(wù)中，盡管債權(quán)人對(duì)各個(gè)債務(wù)人享有分別的請(qǐng)求權(quán)，但因?yàn)閿?shù)個(gè)債務(wù)人的給付內(nèi)容基本上是相同的，債權(quán)人的一項(xiàng)債權(quán)實(shí)現(xiàn)后，其利益基本已得到實(shí)現(xiàn)，因而不應(yīng)再向其他債務(wù)人提出請(qǐng)求。也正是由于不真正連帶債務(wù)的債權(quán)人對(duì)數(shù)個(gè)債務(wù)人享有分別獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，才使得

22、不真正連帶債務(wù)與請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合和請(qǐng)求權(quán)聚合相區(qū)別。享有分別獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)是符合的，問題是兩個(gè)債務(wù)人的給付內(nèi)容基本上是否相同。本案中，金某承擔(dān)完全的責(zé)任已無爭(zhēng)議，而賓館承擔(dān)什么性質(zhì)的責(zé)任，承擔(dān)多大的責(zé)任，則不無爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為這涉及到賓館所承擔(dān)的義務(wù)的性質(zhì)，和法律調(diào)整的模式。如果承擔(dān)的是違約責(zé)任的話，根據(jù)合同法上的可預(yù)見性規(guī)則，顯然賓館所承擔(dān)的責(zé)任范圍與加害人所承擔(dān)的責(zé)任范圍是不同的。筆者認(rèn)為，一定要區(qū)分開賓館基于住宿合同所承擔(dān)的根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，和基于法律的規(guī)定在特定的法律關(guān)系中當(dāng)事人之間存在的安全保證義務(wù)或安全配慮義務(wù)，盡管這種區(qū)分在事實(shí)上和法律上很難做到。   

23、第三、數(shù)個(gè)債務(wù)偶然聯(lián)系在一起，也就是說，各個(gè)債務(wù)人之間并未共同實(shí)施某種行為，或者共同作出某種約定(如約定承擔(dān)連帶責(zé)任)，數(shù)個(gè)債務(wù)發(fā)生密切聯(lián)系是一種偶然的巧合。無共同的故意，亦無任何意識(shí)的聯(lián)絡(luò)，更無共同的約定，其對(duì)原告所負(fù)的債務(wù)聯(lián)結(jié)在一起，給付內(nèi)容的同一，純屬相關(guān)的法律關(guān)系偶然地發(fā)生巧合。債務(wù)發(fā)生后，盡管一人的履行可使全體債務(wù)消滅，但這只不過是債權(quán)在客觀上得到滿足，為維護(hù)公平及不使債權(quán)人獲得額外利益才使其他債務(wù)同歸消滅，而不是各債務(wù)具有共同目的所致。   第四、數(shù)個(gè)債務(wù)人的給付內(nèi)容為同一或基本上是相同的，且債務(wù)的清償不分比例、份額，每個(gè)債務(wù)人均負(fù)有全部清償?shù)牧x務(wù)，而且一旦一個(gè)

24、債務(wù)人清償了全部債務(wù)，那么債權(quán)人的債權(quán)就得以全部實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人無權(quán)再向其他債務(wù)人求償。正是由于給付內(nèi)容的同一或基本相同，才發(fā)生一債務(wù)人履行債務(wù)使其他債務(wù)人的債務(wù)消滅的問題。本案中，賓館的賓館的責(zé)任范圍與真正的加害人的范圍顯然是不同的。   第五，在多數(shù)情況下不真正連帶債務(wù)有終局責(zé)任人。   所謂終局責(zé)任人，是指最后真正承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的人。此點(diǎn)本案是符合的。   綜上，本案也不能構(gòu)成民法上的不真正連帶債務(wù)。   （五）關(guān)于本案的判決   上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，該案的判決具有重要的理論和實(shí)踐意義：

25、首先，該案確定了住客與賓館之間的法律關(guān)系之性質(zhì)。此為“以住宿、服務(wù)為內(nèi)容之無名合同”，雙方當(dāng)事人不但要履行合同約定的主義務(wù)，還需依誠(chéng)實(shí)信用原則履行合同附隨義務(wù)；其次，解決了住客在賓館內(nèi)遭第三人侵害時(shí)賓館的違約責(zé)任。賓館未適當(dāng)履行合同，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；第三，界定了住客在賓館內(nèi)遭第三人侵害時(shí)賓館民事責(zé)任的性質(zhì)。賓館與第三人在侵害住客行為上，如事先無意思聯(lián)絡(luò)，且行為上也無牽連，賓館與第三人不構(gòu)成共同侵權(quán)；第四，明確了賓館與住客發(fā)生糾紛時(shí)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的適用范圍。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中所指的經(jīng)營(yíng)者提供服務(wù)致人損害應(yīng)限于經(jīng)營(yíng)者之服務(wù)直接侵害消費(fèi)者人身或財(cái)產(chǎn)之情形；第五，確立了當(dāng)事人不選擇其訴訟請(qǐng)求之法律基

26、礎(chǔ)或訴訟請(qǐng)求之法律基礎(chǔ)不明確時(shí)人民法院的處理規(guī)則。由人民法院依以有利于權(quán)利人的原則直接確立。   1、法院判決銀河賓館不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是否正確。   對(duì)一般侵權(quán)行為，其構(gòu)成要件為：有損害事實(shí)，行為人的行為具有違法性，違法行為與損害事實(shí)有因果關(guān)系，行為人有過錯(cuò)。就本案，從賓館的角度來看，導(dǎo)致王非的死亡及財(cái)物滅失的顯然不是一般的侵權(quán)行為，如果構(gòu)成侵權(quán)的話也只能是因銀河賓館的不作為行為導(dǎo)致的后果。可惜本案判決并沒有就此不作為行為進(jìn)行檢討，就認(rèn)定銀河賓館不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，從體系話的角度來看顯然有所缺失。   2、法院判決賓館承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任

27、是否正確。   在無法律明文規(guī)定的情況下，法院依據(jù)法理，適用新合同法判決銀河賓館承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任，可以說是對(duì)解決此類案件作了非常大膽、有益的探索。但遺憾的是，法院對(duì)本案的判決在邏輯推理上并不是非常清楚。所謂違約損害賠償責(zé)任，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損害，應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。依不同的歸責(zé)原則，違約損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件也有所不同，在嚴(yán)格責(zé)任下，其構(gòu)成要件為：違約行為，損害事實(shí)，違約行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系；在過錯(cuò)責(zé)任下，除應(yīng)具備前述三要件外，還應(yīng)加上違約方有過錯(cuò)這一條。就本案而言，法院在判決中適用了過錯(cuò)責(zé)任原則，但并未指出

28、適用的法律依據(jù)。要研究銀河賓館是否存在違約行為，首先得確定在住宿合同中，賓館究竟承擔(dān)了什么樣的合同義務(wù)，是否違反了該義務(wù)。此外，就本案而言，除了合同上的義務(wù)以外，有無其他義務(wù)，如法定義務(wù)等。本案對(duì)此也未予以檢討。   3、本案判決在認(rèn)定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，以及不適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法方面是否正確。   判決對(duì)本案當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的認(rèn)定方面是正確的。即當(dāng)事人之間形成事實(shí)上之合同關(guān)系。關(guān)于能否適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，本文在上面已經(jīng)闡述。在此不予贅述。應(yīng)予指出的是，在此類合同中適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法具有重要意義，誠(chéng)如王利明教授言：（1）使消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法有關(guān)經(jīng)

29、營(yíng)者的保護(hù)義務(wù)得以具體明確。根據(jù)該法第18條，“經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求。”那么經(jīng)營(yíng)者所應(yīng)承擔(dān)的具體保護(hù)義務(wù)究竟應(yīng)當(dāng)包括那些內(nèi)容？對(duì)此學(xué)者的解釋也各不相同，一般都認(rèn)為這一規(guī)定過于抽象和原則，沒有揭示出在不同的經(jīng)營(yíng)關(guān)系中經(jīng)營(yíng)者所應(yīng)當(dāng)具體承擔(dān)的義務(wù)，而本案如果適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法這就使消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法有關(guān)經(jīng)營(yíng)者義務(wù)的規(guī)定得以具體化。（2）使消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法關(guān)于消費(fèi)者的權(quán)利也得以具體化。根據(jù)該法第7條，消費(fèi)者在購(gòu)買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。在住宿合同中，因?yàn)橘e館未盡到其義務(wù)而使消費(fèi)者的人身受到損害，消費(fèi)者也享有損害賠償?shù)臋?quán)利。本案判

30、決在認(rèn)定不適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法方面是不正確的。也沒有分清賓館對(duì)住客所承擔(dān)的安全保證義務(wù)的性質(zhì)，而是草率的認(rèn)為既然是合同關(guān)系就應(yīng)承擔(dān)的是合同義務(wù)和合同責(zé)任，實(shí)際上這種安全保證義務(wù)不僅僅因合同關(guān)系而存在，只不過本案是因合同關(guān)系而產(chǎn)生的。更不像有人認(rèn)為的此判決所產(chǎn)生的重大意義，盡管此判決得到了最高人民法院的認(rèn)可，試問當(dāng)不存在合同時(shí)又應(yīng)依據(jù)什么來救濟(jì)受害人的損害呢？   二、作者觀點(diǎn)   我們認(rèn)為分析本案關(guān)鍵要解決以下問題：   1、人身及財(cái)產(chǎn)的安全保證義務(wù)的性質(zhì)是什么，這種義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)、法律調(diào)整機(jī)制是什么？   2、如

31、何區(qū)分安全保證義務(wù)與合同主義務(wù)、合同上的附隨義務(wù)，與侵權(quán)法上的一般的注意義務(wù)，界限在哪里？   3、賓館對(duì)住客的人身及財(cái)產(chǎn)安全負(fù)有何種義務(wù)？違反此種義務(wù)承擔(dān)何種責(zé)任，責(zé)任的范圍？   4、原告能否依侵權(quán)責(zé)任向被告請(qǐng)求損害賠償？此項(xiàng)責(zé)任應(yīng)如何構(gòu)成？   5、賓館與加害原告的第三人在法律上是何種關(guān)系？被告能否以“傷害系第三人侵權(quán)行為造成”為抗辯事由？   6、如果加害原告的第三人承擔(dān)了其所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，賓館是否還存在私法上的責(zé)任？   （一）安全保證義務(wù)的性質(zhì)、淵源、法律調(diào)整機(jī)制。  

32、60;在法律上使一個(gè)人承擔(dān)法律責(zé)任的前提條件，必須是他違反了應(yīng)負(fù)的法律義務(wù)。沒有義務(wù)的違反，就沒有責(zé)任的承擔(dān)。在私法上，根據(jù)義務(wù)來源的不同，通常將法律上的義務(wù)分為兩種：法定義務(wù)和約定義務(wù)。也有人認(rèn)為還包括法官在司法裁判中所確定的司法義務(wù)。但我個(gè)人認(rèn)為，此種所謂司法義務(wù)實(shí)際上游離于法定和約定義務(wù)之間，要么是對(duì)法律的解釋要么是對(duì)合同的解釋，是法官自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。安全保證義務(wù)正是此種義務(wù)。正如程嘯博士所言，“法律上的義務(wù)，無論是法定義務(wù)、約定義務(wù)還是司法義務(wù)，它們發(fā)展的真正源泉必定是法律的實(shí)踐和社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)。在對(duì)人性充分的理解之后，在對(duì)正義、公平、平等、效率等價(jià)值的仔細(xì)權(quán)衡之后，在將道德、政治、

33、經(jīng)濟(jì)等各種成分以不同的比例加以混合之后，這些義務(wù)才獲得了真正的生命。安全保證義務(wù)并不是來源于合同關(guān)系，而是法官在司法過程中權(quán)衡各種社會(huì)價(jià)值，考慮諸多因素后發(fā)展出來的義務(wù)，即便原被告之間沒有合同關(guān)系，法官仍然可以通過運(yùn)用其他的法律武器使被告負(fù)擔(dān)這種義務(wù)。”通過考察各國(guó)安全保證義務(wù)的緣起，我們同樣也會(huì)發(fā)現(xiàn)，大多經(jīng)歷了從司法判例、法官造法進(jìn)而通過立法表達(dá)的過程。如日本的安全配慮義務(wù)，法國(guó)的手段債務(wù)和結(jié)果債務(wù)。但對(duì)于安全保證義務(wù)的性質(zhì)和法律調(diào)整機(jī)制，各國(guó)的學(xué)說和立法確顯有不同。這主要是由于各國(guó)在協(xié)調(diào)合同法與侵權(quán)行為法關(guān)系的立法模式是不同的。明顯的例子出現(xiàn)在法國(guó)和德國(guó)。（詳見bar教授書，及段匡和劉士國(guó)

34、兩先生的論文）   我們認(rèn)為，安全保證義務(wù)是基于某種特殊的法律關(guān)系而產(chǎn)生的，處于這種特殊法律關(guān)系的當(dāng)事人之間各自對(duì)相對(duì)人基于誠(chéng)實(shí)信用原則所負(fù)有的一般義務(wù)，此種義務(wù)相對(duì)于法律關(guān)系之主義務(wù)而言具有附隨性，并區(qū)別于侵權(quán)行為法上的一般注意義務(wù)。如果此種特殊的法律關(guān)系是以合同的形式表現(xiàn)的話，其也不同于合同法上的附隨義務(wù)。而此種特殊的法律關(guān)系，即安全保證義務(wù)的適用范圍也只能由立法或者通過司法解釋加以規(guī)定。也許有人會(huì)置疑，法律在當(dāng)事人間強(qiáng)加此種義務(wù)的依據(jù)何在，其正當(dāng)性何在，這是安全保證義務(wù)的法理依據(jù)問題。   （二）安全保證義務(wù)與合同主義務(wù)、合同上的附隨義務(wù)，與侵權(quán)法

35、上的一般注意義務(wù)的界限。   契約關(guān)系作為一種有機(jī)體，在其發(fā)展過程中形成所謂契約上的義務(wù)群。如王利明教授言，合同義務(wù)包括給付義務(wù)、附隨義務(wù)、先契約義務(wù)和后契約義務(wù)。所謂主給付義務(wù)，簡(jiǎn)稱為主義務(wù)，是指合同關(guān)系所固有、必備，并以決定合同類型的基本義務(wù)。所謂從給付義務(wù)，簡(jiǎn)稱從義務(wù)，是不具有獨(dú)立意義，僅具有補(bǔ)助主給付義務(wù)的功能，其存在目的，不在決定合同的類型，而在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大滿足的義務(wù)。所謂附隨義務(wù)，是指合同當(dāng)事人在履行合同的過程中基于誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的、和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。史公尚寬認(rèn)為，“此附隨義務(wù)，又可分為兩種。其一為輔助的或

36、非獨(dú)立的附隨義務(wù)，并無獨(dú)立目的，惟保證主給付之義務(wù)履行。其二為補(bǔ)充的或獨(dú)立的附隨義務(wù)，為達(dá)一定之附從的目的而擔(dān)保債之效果完全實(shí)現(xiàn)。此兩種附隨義務(wù)之區(qū)別，在于單獨(dú)訴追權(quán)之有無?！睂?duì)此，王利明教授從附隨義務(wù)的功能角度，將其分為兩類：其一，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足，即輔助功能；其二，維護(hù)對(duì)方的人身或財(cái)產(chǎn)的利益，即保護(hù)功能。這里的問題是：第一，安全保證義務(wù)能否構(gòu)成合同的主義務(wù)，是否因不同的合同而有所區(qū)別；第二，安全保證義務(wù)與附隨義務(wù)是否有區(qū)別，能否為附隨義務(wù)中的保護(hù)義務(wù)所吸納；我認(rèn)為，對(duì)于前者而言，根據(jù)合同自由原則，如果當(dāng)事人之間專門以人身、財(cái)產(chǎn)的安全為標(biāo)的而訂立合同的

37、話，則應(yīng)構(gòu)成合同的主義務(wù)，且不受合同法上的可預(yù)見規(guī)則的限制。如林誠(chéng)二先生言，“債務(wù)人之義務(wù)在何種場(chǎng)合下成為主義務(wù)或從義務(wù)，與給付價(jià)值無關(guān)，而系與契約利益有關(guān)，契約利益則于契約締結(jié)時(shí)，由當(dāng)事人之意思來決定，或由契約之性質(zhì)及目的來決定?！痹诒景钢?，就曾有人認(rèn)為，賓館對(duì)住客的人身財(cái)產(chǎn)的安全保證義務(wù)屬于住宿合同的主義務(wù)。實(shí)際上，這種看法，沒有區(qū)分開約定義務(wù)和法定義務(wù)的關(guān)系。從本質(zhì)上講，安全保證義務(wù)是法定義務(wù)，而合同的主義務(wù)一般只能是當(dāng)事人約定的義務(wù)。安全保證義務(wù)不僅僅因合同而存在，只是在此案中其發(fā)生的載體是合同而已。當(dāng)以合同為載體賦予當(dāng)事人此種安全保證義務(wù)時(shí)，實(shí)際上是私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制在合同領(lǐng)域中的

38、體現(xiàn)，即對(duì)合同自由得限制，當(dāng)事人不得通過約定排除此種義務(wù)。此外，并不是所有的合同都存在安全保證義務(wù)。實(shí)踐中和學(xué)理上，經(jīng)常造成混淆的是安全保證義務(wù)與合同上的附隨義務(wù)尤其是其中的保護(hù)義務(wù)，以及與侵權(quán)行為法上的一般注意義務(wù)。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分此種義務(wù)，如上所述，安全保證義務(wù)之發(fā)生在于一種特殊的法律關(guān)系的存在，是由于當(dāng)事人間的特別的社會(huì)接觸關(guān)系是其之間存在的義務(wù)，其旨在保護(hù)當(dāng)事人的人身財(cái)產(chǎn)的不可侵性，增強(qiáng)當(dāng)事人的責(zé)任心，體現(xiàn)對(duì)人性的尊重和生命的終極關(guān)懷。實(shí)際上，幾種合同義務(wù)的區(qū)分也可以從合同法的利益構(gòu)造角度來進(jìn)行。   傳統(tǒng)民法將與債務(wù)有關(guān)聯(lián)的利益分為積極利益與消極利益。前者即為履行

39、利益，后者包括信賴?yán)媾c固有利益。履行利益，又稱期待利益，是債權(quán)人基于債務(wù)履行所期待取得的利益。信賴?yán)媸侵競(jìng)鶛?quán)人因信賴法律行為有效而受到的損害的利益，主要是以締約而支付的各種費(fèi)用及契約的機(jī)會(huì)利益。這兩種利益與合同之債的關(guān)系尤為密切。 固有利益，在德國(guó)判例學(xué)說上稱“完整利益”或“維持利益”是指合同當(dāng)事人人身或自有財(cái)產(chǎn)上利益。它是合同當(dāng)事人自身所有的人身或財(cái)產(chǎn)上利益，與合同關(guān)系較為疏遠(yuǎn)甚至無關(guān)。但是，合同關(guān)系作為當(dāng)事人之間一種法律上的特別結(jié)合關(guān)系，依誠(chéng)實(shí)信用原則，一方當(dāng)事人自應(yīng)盡交易上的必要注意，以保護(hù)相對(duì)人的利益。這就要求債務(wù)人在債務(wù)履行過程中，對(duì)債權(quán)人履行以外的財(cái)產(chǎn)及人身盡到維護(hù)義務(wù)，此即債

40、務(wù)人負(fù)擔(dān)的附隨的保護(hù)義務(wù)。問題是，當(dāng)事人的人身，財(cái)產(chǎn)利益是否能被此種利益所承載，答案顯然是否定的。這無疑會(huì)使合同的當(dāng)事人義務(wù)有所加重，與合同法的鼓勵(lì)交易的原則是相違背地。所以對(duì)此種利益的保護(hù)必須尋求其他的保護(hù)和救濟(jì)途徑。基于合同的當(dāng)事人之固有利益所承載的人身財(cái)產(chǎn)利益應(yīng)與安全保證義務(wù)所保護(hù)的利益區(qū)別開來，這也是該制度的價(jià)值所在。所以說，合同是不能承受之重的。   （三）賓館對(duì)住客的人身及財(cái)產(chǎn)安全所負(fù)義務(wù)及違反此種義務(wù)承擔(dān)的責(zé)任   通過上面的分析，我們知道，以合同為載體的人身財(cái)產(chǎn)的安全保證義務(wù)應(yīng)由以下制度予以調(diào)整：其一，合同法上的對(duì)固有利益保護(hù)的附隨義務(wù)；

41、其二，侵權(quán)行為法上的一般注意義務(wù)；其三，安全保證義務(wù)。這樣就形成了對(duì)人身財(cái)產(chǎn)等絕對(duì)權(quán)利保護(hù)的綜合救濟(jì)體系。對(duì)固有利益保護(hù)的附隨義務(wù)的違反，按通說，一般承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任，其性質(zhì)屬于合同上的責(zé)任。對(duì)侵權(quán)行為法上的一般注意義務(wù)的違反構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任自不待言。問題是對(duì)安全保證義務(wù)的違反構(gòu)成什么性質(zhì)的責(zé)任以及責(zé)任形式和范圍則是問題的難點(diǎn)。實(shí)際上，各國(guó)在通過判例展開安全保證義務(wù)制度的時(shí)候也面臨同樣的問題，或者在侵權(quán)行為法中找依據(jù)，或者落腳于合同法，也有的提出建立一種處于違約和侵權(quán)責(zé)任之間的一種中間型的責(zé)任，但結(jié)果并未成功，因?yàn)樗且誀奚袷仑?zé)任的體系為代價(jià)的，與英美法不同，大陸法必須在邏輯上到達(dá)自足，否則

42、構(gòu)成體系違反。依我個(gè)人之淺見，違反安全保證義務(wù)之債的責(zé)任性質(zhì)，必須結(jié)合義務(wù)的載體，以及具體情勢(shì)來加以判斷，具體來說，可包括合同上的責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任，國(guó)家賠償責(zé)任。立法者所要做的工作只是明確那些領(lǐng)域適用此種義務(wù)，和相應(yīng)地形式，至于到底適用哪種責(zé)任應(yīng)留給法官予以自由裁量。就責(zé)任形式而言，在沒有第三人的加害情形時(shí)，應(yīng)由義務(wù)人承擔(dān)完全的賠償責(zé)任。在有第三人時(shí)應(yīng)由義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充的連帶責(zé)任，并賦予其向真正的加害人以追償權(quán)。實(shí)際上，使義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充的連帶責(zé)任本身即是對(duì)義務(wù)人違反義務(wù)的責(zé)難。這也解決了如果加害原告的第三人承擔(dān)了其所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，賓館是否還存在私法上的責(zé)任的問題。此點(diǎn)，兩個(gè)侵權(quán)行為法草案的規(guī)定是科學(xué)

43、的。關(guān)于免責(zé)事由，本文認(rèn)為，只有在不可抗力和受害人自己故意時(shí)，才能免除義務(wù)人的安全保證義務(wù)之責(zé)任。至于兩個(gè)草案關(guān)于安全保證義務(wù)制度的整體建構(gòu)所存在的問題，筆者將有專文予以論證，此不予贅述。   就本案來看，賓館對(duì)當(dāng)事人無疑也具有此三方面的人身財(cái)產(chǎn)保護(hù)義務(wù)。就侵權(quán)行為法上的一般注意義務(wù)而言，賓館是否存在不作為的侵權(quán)行為呢？依通說，不作為要構(gòu)成侵權(quán)行為，必須以其在法律上有作為義務(wù)為前提。所謂在法律上有作為義務(wù)，不僅指法律有明文規(guī)定，而且包括依公序良俗，由法律全體目的及精神來看有作為義務(wù)的情形。林誠(chéng)二先生認(rèn)為，作為義務(wù)的情形有以下幾種：    （1）基于法律之

44、規(guī)定有作為義務(wù)：    （2）基于服務(wù)關(guān)系而有作為義務(wù)；    （3）基于契約關(guān)系而有作為義務(wù)；    （4）因自己先行行為所生之危險(xiǎn)而有防止的義務(wù)；    （5）有防止危險(xiǎn)的機(jī)會(huì)，依公序良俗之觀念有防止危險(xiǎn)的義務(wù)。   不作為侵權(quán)行為的成立，須符合下列要件：（1）行為人須在法律上有作為的義務(wù)；（2）行為人違反作為的義務(wù)而有不作為；（3）須有損害的事實(shí)；（4）不作為與損害間具有因果關(guān)系；（5）行為人有過錯(cuò)，包括故意或過失。結(jié)合本案考察，賓館對(duì)住客是基于契約關(guān)系而有作為之義務(wù)。但賓館并不存在不作為之情形；從因果關(guān)系的角度，根據(jù)相