刑事司法確定性與判例機(jī)制

1、刑事司法確定性與判例機(jī)制(1)    法律的確定性意味著法律具有統(tǒng)一、持續(xù)、穩(wěn)定的性質(zhì)，是現(xiàn)代民主政治和法律制度 的顯著特征。司法要發(fā)揮安固人民權(quán)利、為社會(huì)生活和人們的行為模式提供有效預(yù)期的 基本功能，顯著地依賴于司法裁判的確定性。刑事司法的確定性不僅是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和 正義的必然要求，也是刑事法實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)雙重機(jī)能的技術(shù)性前提。而如何 加強(qiáng)司法的確定性，是當(dāng)前我國(guó)刑事審判面臨的一個(gè)重大課題。一、刑事司法確定性的意義從成文法的角度來(lái)看，刑事法的確定性要求：刑事法律是國(guó)家以成文予以制定和公告 ；其內(nèi)容力求簡(jiǎn)明，避免多義；其存在要有持續(xù)性，修改受到嚴(yán)

2、格限制。雖然成文法具 有相對(duì)穩(wěn)定和抽象的特點(diǎn)，但卻存在著難以克服的局限性：模糊、不周延和滯后等不確 定性。這些局限性嚴(yán)重影響著法律的確定性：在司法的過(guò)程中，任何法律條文都面臨著 如何還原“紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)境況”，如何解決“法律自身語(yǔ)詞”與“客觀世界”的差異 性等重大問(wèn)題。法律確定性的重心從文本的確定逐步向法律適用的確定轉(zhuǎn)變，從靜態(tài)的 確定性向動(dòng)態(tài)的確定性轉(zhuǎn)變，從短期的確定性向長(zhǎng)期的確定性轉(zhuǎn)變，是刑事司法新近呈 現(xiàn)的趨勢(shì)。其實(shí)現(xiàn)的路徑是：通過(guò)對(duì)“提供選擇條件和優(yōu)化選擇效果”的程序的關(guān)注和 利用，通過(guò)“增強(qiáng)合法性”的法律論證等來(lái)加強(qiáng)和實(shí)現(xiàn)法律的確定性。在這一過(guò)程中， 司法實(shí)踐成為法律確定性命題關(guān)注的

3、重心。在成文法國(guó)家，法官解釋規(guī)范第一位的根據(jù)當(dāng)然是立法的條文規(guī)定。但日常的法律適 用從哪里獲得其判斷的標(biāo)準(zhǔn)?對(duì)此，德國(guó)法哲學(xué)家菲肯齊爾指出，法律適用實(shí)踐的出發(fā) 點(diǎn)經(jīng)常是先前判決的個(gè)案。有了具體的案件群(等于事實(shí)行為群)，“判例規(guī)范”在法律 實(shí)踐中被建立。判例規(guī)范理論要求，根據(jù)判例規(guī)范決定未來(lái)的一切相同的案件(參見(jiàn)考 夫曼等當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論，法律出版社2002年1月版第378頁(yè))。在判例具 有某種約束力情況下，一方面判例在適用法律的過(guò)程中具有一種比法律更直接性的特征 ，所體現(xiàn)的法律原則和規(guī)則與具體的生活境況聯(lián)系在一起，其法律適用是建立在“類型 化”基礎(chǔ)上；它直接指向具體環(huán)境(個(gè)案事實(shí))，

4、并宣布在此類具體情況下法律為何物。 另一方面，法官在處理類似案件時(shí)無(wú)需重新解釋先前判例確定的規(guī)則，且因判例一致性 構(gòu)成的縱向和橫向拘束力，使得法官的法律適用乃至自由裁量權(quán)被判例的“枷鎖”所束 縛，很大程度上避免了司法中對(duì)法律規(guī)定認(rèn)知的不統(tǒng)一，減少了法官在解釋的“創(chuàng)造性 ”過(guò)程中出現(xiàn)的不一致，從而形成某種對(duì)“個(gè)案解釋的準(zhǔn)則”。事實(shí)上，這是“法律面 前人人平等”的必然要求，也是保證司法具有一致性的技術(shù)前提。那么，司法確定性有沒(méi)有一個(gè)客觀的且具有普遍性的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)?筆者無(wú)法對(duì)此給出一個(gè) 精確的答案。盡管如此，法院有責(zé)任盡可能保持其裁判的統(tǒng)一性、確定性和連續(xù)性。而 法律原則、道德公理或邏輯推理這一系列規(guī)

5、范要素的最終落腳點(diǎn)仍是法院會(huì)如何裁 判，這個(gè)裁判結(jié)果是否朝令夕改、因人而異?而這又難以避免人們將當(dāng)前案件與先前類 似判決進(jìn)行比較。由此，筆者認(rèn)為，對(duì)絕大多數(shù)民眾來(lái)說(shuō)，刑事司法確定性的日常檢驗(yàn) 標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“同事同判”。在民事、行政司法中，“同事不同判”往往會(huì)嚴(yán)重地影響到 “利益信賴保護(hù)”的基本原則；而在刑事司法中，涉及更多的是人的自由與生命，“同 事不同判”則意味著不平等地懲罰(犯罪)和保護(hù)(權(quán)利)。這勢(shì)必會(huì)對(duì)人的價(jià)值、法的公 正、社會(huì)的秩序造成根本性的傷害。因此，以“同事同判”為核心，建立起符合中國(guó)法 治社會(huì)特殊性的制度安排刑事判例機(jī)制，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。二、我國(guó)刑事司法確定性局部缺位之癥結(jié)

6、當(dāng)前，我國(guó)刑事司法確定性較為欠缺有著諸多復(fù)雜的原因。首先，成文法雖然具有相 對(duì)穩(wěn)定和抽象的特點(diǎn)，卻存在著模糊性、不周延性和滯后性等不確定性的特征。其次， 對(duì)法官而言，僅僅熟悉法律條文是不夠的，面臨紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活，生活經(jīng)驗(yàn)或是法 律經(jīng)驗(yàn)都是不可或缺的。在美國(guó)大法官霍姆斯看來(lái)，判斷行為人是否犯罪的標(biāo)準(zhǔn)“完全 是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)問(wèn)題”。司法中的判斷往往僅是法官對(duì)法律事實(shí)和法律規(guī)定個(gè)人確信的一種 表達(dá)，其結(jié)果仍舊為法官恣意的危險(xiǎn)留下空間。正如德國(guó)法哲學(xué)家齊佩利烏斯所強(qiáng)調(diào)的 ，人類的價(jià)值經(jīng)驗(yàn)經(jīng)常并不一致。就司法的價(jià)值而言，中國(guó)傳統(tǒng)觀念是將刑事司法僅僅 當(dāng)作一種有用的工具來(lái)對(duì)待，一旦為法律羈絆就可能棄之，從而

7、使法律適用的確定性出 現(xiàn)缺位。從政治文明的角度來(lái)看，法治與民主是現(xiàn)代政治文明的基石，具有獨(dú)立存在的 價(jià)值，不能以功利性判斷加以否定。從某種程度上說(shuō)，當(dāng)前某些地方出現(xiàn)的司法公信力危機(jī)與司法的確定性問(wèn)題具有較大 關(guān)聯(lián)。問(wèn)題的癥結(jié)與其說(shuō)在于司法的體制，毋寧說(shuō)在于我們對(duì)一點(diǎn)一滴制度建設(shè)的某種 輕視。正如有學(xué)者指出，中國(guó)當(dāng)代法院現(xiàn)代化進(jìn)程中，一方面大多追求“畢其功于一役 ”的體制改革而輕視點(diǎn)點(diǎn)滴滴的制度建設(shè)；另一方面，由于僅強(qiáng)調(diào)概念法學(xué)的形式更新 而輕視現(xiàn)實(shí)中“活法”的意義，強(qiáng)調(diào)直感式司法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)而輕視法解釋學(xué)、相關(guān)程序和 制度構(gòu)建，由此導(dǎo)致了法院運(yùn)作與社會(huì)生活出現(xiàn)某種程度地脫節(jié)，而這又反過(guò)來(lái)較大地 限

8、制或萎縮了法院應(yīng)有的功能(參見(jiàn)左衛(wèi)民、周長(zhǎng)軍變遷與改革法律制度現(xiàn)代化 研究，法律出版社2000年11月版第180頁(yè))。那么，如何作出有助于司法確定性的相關(guān) 制度安排，是我們面前的重大現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。三、我國(guó)建立刑事判例機(jī)制的實(shí)踐與理論探索我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)踐中，各級(jí)法院都在努力探索通過(guò)刑事判例制度化以解決刑事司法 確定性問(wèn)題。而刑事判例制度化應(yīng)因的問(wèn)題主要是：刑事司法在當(dāng)前仍欠缺維系法律確 定性的制度，缺乏符合司法規(guī)律又能有效限制法官自由裁量的制度和程序構(gòu)建，缺乏統(tǒng) 合司法經(jīng)驗(yàn)、消解司法經(jīng)驗(yàn)多樣性的制度化安排，缺乏普遍性成文法律與社會(huì)具體生活 境況的有效鏈接。也就是說(shuō)，我國(guó)目前尚沒(méi)有正式的刑事判例制度

9、。自1985年起，最高 人民法院開(kāi)始在最高人民法院公報(bào)上公布涉及刑事等各個(gè)領(lǐng)域的案例；2000年6月 ，最高人民法院的裁判文書(shū)公布管理辦法規(guī)定了以類似于“法公布”形式完整發(fā)布 最高人民法院作出的“有重大影響”和“具有典型意義、有一定指導(dǎo)作用”的判決或案 例，其中部分被收入最高人民法院公報(bào)。問(wèn)題在于，雖然這些案例具有權(quán)威性，應(yīng) 具有較大的影響力，但它們既沒(méi)有法律上的拘束力，又沒(méi)有制度化的約束力，甚至也很 難說(shuō)具有事實(shí)上的約束力：一方面，各級(jí)法院法官實(shí)際上少有認(rèn)真研究和關(guān)注這些案例 ；另一方面，這些案例中包含的法律適用規(guī)則很難說(shuō)被下級(jí)法院甚至作出該判決的法院 所遵循。客觀地說(shuō)，這些案例與德國(guó)、法國(guó)

10、、日本等成文法國(guó)家的刑事判例仍有較大的 出入。這一區(qū)別并不是形式上的，如刑事判例是否被編入類似于最高法院刑事判例集 等文獻(xiàn)中，而是具有實(shí)質(zhì)意義的不同：即我國(guó)并沒(méi)有依托于“刑事判例”這一載體， 通過(guò)相關(guān)程序和制度化力量來(lái)建構(gòu)一套保障法院先前的刑事判例具有某種約束力，從而 確保各級(jí)法院的刑事司法具有確定性、統(tǒng)一性和可預(yù)測(cè)性，相關(guān)法律適用與現(xiàn)行法律制 度具有協(xié)調(diào)性。本篇論文由網(wǎng)友投稿，3COME文檔只給大家提供一個(gè)交流平臺(tái)，請(qǐng)大家參考，如有版權(quán)問(wèn)題請(qǐng)聯(lián)系我們盡快處理。近年來(lái)，最高人民法院堅(jiān)持并加強(qiáng)通過(guò)發(fā)布典型案例，指導(dǎo)全國(guó)的審判活動(dòng)，并在改 革綱要中明確提出加強(qiáng)判例研究，探索通過(guò)建立判例機(jī)制的方式加

11、強(qiáng)對(duì)下級(jí)法院的指導(dǎo) 工作。實(shí)踐中，我國(guó)各級(jí)法院也開(kāi)始重視對(duì)典型和疑難案例的研究和總結(jié)工作，并進(jìn)行 了一系列“涉水式”探索。2002年河南省鄭州市中原區(qū)法院采取“遵循以往判例”的做 法，試行“先例指導(dǎo)制度”，以此減少法官的自由裁量權(quán)，避免同一類型、案情近似的 案件出現(xiàn)相去甚遠(yuǎn)的裁判結(jié)果，盡可能統(tǒng)一對(duì)具體問(wèn)題的法律適用，從而實(shí)現(xiàn)司法的確 定性。北京、上海、四川、天津、江蘇高院等也推出了“案例指導(dǎo)制度”。在筆者看來(lái) ，這些實(shí)踐的實(shí)質(zhì)在于：欲將法官下意識(shí)地保持司法確定性、一致性、連續(xù)性，轉(zhuǎn)變?yōu)?在規(guī)范約束下的自覺(jué)行為。然而，當(dāng)前的實(shí)踐在很大程度上表現(xiàn)出自發(fā)性、無(wú)序性和缺 乏理論支撐的特點(diǎn)：沒(méi)有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

12、統(tǒng)一的判例遴選程序，沒(méi)有權(quán)威的判例發(fā)布形式，也 更沒(méi)有嚴(yán)格的運(yùn)行保障系統(tǒng)，其功效自然是差強(qiáng)人意。而導(dǎo)致問(wèn)題的原因在于，我們開(kāi) 始重視判例的功用，但在路徑找尋時(shí)卻迷失了方向。與近幾年來(lái)各地法院如火如荼的判 例制度化實(shí)踐形成對(duì)照的是：在理論上缺乏新的具有反思性、系統(tǒng)性、創(chuàng)建性的專題研 究。那么，當(dāng)前我國(guó)關(guān)于刑事判例制度化研究成效不彰的癥結(jié)究竟何在?當(dāng)前我們對(duì)刑事判例制度化理論研究的初衷，仍在于增強(qiáng)刑事司法的統(tǒng)一性、確定性 。從國(guó)內(nèi)業(yè)已取得的學(xué)術(shù)成果來(lái)看，至少形成了以下共識(shí)：1.刑事判例的制度化對(duì)維系 司法確定性、統(tǒng)一性具有重大意義；2.刑事判例的制度化有助于上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的 指導(dǎo)；3.刑事判例

13、的制度化有助于司法公正的實(shí)現(xiàn)和司法效率的提高。而重大的分歧則 在于：1.刑事判例的制度化是否等同于英美判例法制度的引入或移植；2.判例是否應(yīng)當(dāng) 具有法律效力。事實(shí)上，刑事判例的效力問(wèn)題是論爭(zhēng)的焦點(diǎn)。在通常的研究中，學(xué)者常 以“刑事判例是否是法律的表現(xiàn)形式，是否產(chǎn)生法律的拘束力”為標(biāo)準(zhǔn)，將刑事判例類 型化為成文法體系中的“非法律淵源的判例”與普通法體系下的“作為法律淵源的判例 ”。在這種二元?jiǎng)澐值难芯窟M(jìn)路下，“判例是否應(yīng)作為法律淵源”這一問(wèn)題不斷地被實(shí) 質(zhì)化，而刑事判例機(jī)制本體意義卻被忽略了，更不用說(shuō)如何建構(gòu)相關(guān)的制度。對(duì)于是否 可借以法院組織法、程序規(guī)則等做出確保司法的統(tǒng)一性、確定性的制度化安

14、排，從而形 成刑事判例的特殊效力這一問(wèn)題，至今鮮有論及。判例對(duì)于維系司法確定性、統(tǒng)一性具有的重大意義，在成文法國(guó)家被普遍確認(rèn)。從司 法過(guò)程來(lái)看，不少成文法國(guó)家(如德國(guó)、日本等)盡可能通過(guò)法院組織法、審判規(guī)則和程 序性規(guī)定保障上級(jí)法院的判例對(duì)其自身和下級(jí)法院具有約束力，力圖確保法官群體適用 法律的統(tǒng)一性，維護(hù)法律適用與現(xiàn)行法律制度的協(xié)調(diào)性，較為劃一地彌補(bǔ)實(shí)踐中出現(xiàn)的 法律漏洞。可以說(shuō)，上級(jí)法院的判例對(duì)其自身以及下級(jí)法院具有“組織性”和“程序化 ”的約束力。這種約束力具有間接性和隱蔽性，因而較多地被稱為“事實(shí)上的”約束力 。正如德國(guó)法理學(xué)家魏德士指出，“法院不受上級(jí)法院和其他法院判例的約束，僅僅是

15、 在抽象意義上才是正確的。”(參見(jiàn)魏德士法理學(xué)，法律出版社2003年7月版第112 頁(yè))事實(shí)上，判例的基礎(chǔ)似乎就是對(duì)整個(gè)社會(huì)的習(xí)俗、制度和個(gè)人習(xí)慣作出的某種“官方 類比”，因?yàn)榉墒菫槠胀ㄈ嗽O(shè)定的，它是我們?nèi)粘Ｉ钪型评斫Y(jié)構(gòu)的一部分?！芭欣?”似乎不過(guò)是“法官或官方常規(guī)做法的正式名稱。如果沒(méi)有這些常規(guī)做法，人們就 很難知道官方或法官的真正存在。”(參見(jiàn)博西格諾法律之門，華夏出版社2002年5 月版第6頁(yè))特別是，由于有了判例匯編，法官們常規(guī)做法的背景、范圍和內(nèi)容相當(dāng)大地 延展了。一方面，下級(jí)法院多將終審法院和最高審級(jí)法院的裁判奉為圭臬(特別是最高 審級(jí)法院的)，判例只要沒(méi)有重大的矛盾，常長(zhǎng)期具

16、有如同“現(xiàn)行法”的效力(參見(jiàn)拉倫 茨法學(xué)方法論，商務(wù)印書(shū)館2003年10月版第301頁(yè))；另一方面，檢察官、律師、當(dāng) 事人等多把這種情況考量進(jìn)來(lái)，并以之為準(zhǔn)據(jù)。在司法過(guò)程中，判例被不斷仔細(xì)地征詢 ，而法官們不聲不響地改變常規(guī)做法的可能性將極大地減小。此時(shí)，不僅判例不可避免 地被視為具有“標(biāo)準(zhǔn)”和“示范”作用的權(quán)威，而且在律師、當(dāng)事人或社會(huì)公眾面前， 判例成了法官自由裁量的“枷鎖”。自然而然，因由判例的一個(gè)十分重要的副產(chǎn)品也隨 之產(chǎn)生“律師制度從法律的邊緣上升到顯赫的位置”。事實(shí)上，這也是為什么“判 例法體制下律師制度”較“成文法體制律師制度”更為顯赫和令人矚目，而“建立起判 例機(jī)制國(guó)家”的律師較“沒(méi)有判例機(jī)制國(guó)家”的律師更能發(fā)揮作用的重要原因之一。一 言蔽之，若律師不能較為準(zhǔn)確地了解法院對(duì)法律問(wèn)題將如何給出答案、給出什么樣的答 案，其效用自然是“事倍功半”。而對(duì)關(guān)心案件處理的法學(xué)家、檢察官、當(dāng)事人或社會(huì) 公眾而言，也是如此。從上述分析來(lái)看，我們基本上可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)與刑