我國(guó)民事立法需要“物權(quán)行為理論”(一)

1、我國(guó)民事立法需要 “物權(quán)行為理論 一() 摘要隨著物權(quán)法制定工作的全面展開和深入進(jìn)行， 關(guān)于 “我國(guó)民法理論 中是否存在物權(quán)行為 ，尤其是對(duì) “一局部物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性 是否應(yīng)予以肯定問題的討論愈加劇烈。筆者通過學(xué)習(xí)，從我國(guó)民事立 法體系，尤其是未來民法典體系的構(gòu)建需要，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐需要 的角度，以及以經(jīng)濟(jì)分析的角度和社會(huì)整體 “公平和正義 維護(hù)的角度， 得出以下認(rèn)識(shí)：在國(guó)際交往日益頻繁的今天，尤其是在我國(guó)已經(jīng)參加 WTO 的大背景下，在制定物權(quán)法時(shí)，肯定 “物權(quán)行為理論 ，尤其是其 在一定條件下的 “無因性原那么 的適用，不僅對(duì)保障我國(guó)未來的民法典體 系的嚴(yán)密性和邏輯性，以及維護(hù)善

2、意第三人的正當(dāng)權(quán)益，保障交易安 全等方面有很大的價(jià)值，絕不是簡(jiǎn)單的一個(gè) “善意取得制度 所能替代的， 它是維護(hù)社會(huì) “更高層次正義 的表達(dá)，而且在降低交易本錢， 維護(hù)交易 平安，促進(jìn)我國(guó)順利地進(jìn)行國(guó)際貿(mào)易往來等方面都有巨大的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。 因此，我認(rèn)為，我國(guó)民事立法，特別是 “物權(quán)法 和未來民法典的制定， 需要 “物權(quán)行為理論 的支撐。 關(guān)鍵詞物權(quán)行為理論獨(dú)立性形式主義原那么無因性一. “物權(quán)行為理論 的起源“物權(quán)行為理論 一般認(rèn)為起源于 ?學(xué)說匯纂? 體系關(guān)于民事權(quán)利制度的 研究以及格老秀斯等人提出并開展了的意思表示理論。意思表示理論 把私法上效果的根源確定為當(dāng)事人自己的意思表示，這一點(diǎn)為民事權(quán)

3、 利的變動(dòng)找到了科學(xué)的根據(jù)。 該理論是近現(xiàn)代民法最杰出的成就之一。德國(guó)歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人，著名的羅馬法學(xué)家薩維尼提以當(dāng)事人之間 關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示確定物權(quán)變動(dòng)效果的理論。這是一個(gè)全新的 關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的理論，即抽象原那么理論，也有人叫做處分行為理論。 中國(guó)學(xué)者那么稱為物權(quán)行為理論。德國(guó)民法典完全采納了薩維尼的理論， 第873條等規(guī)定的 “合意就是薩 維尼所說的當(dāng)事人之間達(dá)成一致的物權(quán)變動(dòng)的獨(dú)立意思表示。在法學(xué) 理論上，德國(guó)法首先成認(rèn)負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分，然后確定物權(quán) 行為就是處分行為的一局部，同時(shí)也是處分行為的最高形式。 現(xiàn)代德國(guó)法學(xué)家一般把物權(quán)行為理論概括為三個(gè)原那么：區(qū)分原那么，指

4、將物權(quán)的變動(dòng)和債權(quán)的變動(dòng)作為兩個(gè)法律事實(shí)處理的原那么；形式主義 原那么，指物權(quán)變動(dòng)的獨(dú)立的意思必須依據(jù)能夠客觀認(rèn)定的方式加以確 定的原那么；抽象性原那么，中國(guó)學(xué)者稱作無因性原那么，指物權(quán)變動(dòng)不受 其原因行為效力制約的原那么。二. “物權(quán)行為 理論的內(nèi)涵作為物權(quán)變動(dòng)原因的 “物權(quán)行為 ，其內(nèi)涵主要有： 一區(qū)分原那么獨(dú)立性 單純的意思表示不會(huì)發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)，還需要有物權(quán)合意及證明這種 合意存在的交付或登記等公式行為存在。引起物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)行為稱 為原因行為，物權(quán)變動(dòng)的行為成為結(jié)果行為，即物權(quán)行為。只有原因 行為，不必然產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果。孫憲忠教授在其?論物權(quán)變動(dòng)的 原因與結(jié)果的區(qū)分原那么?中論述

5、到 “其根本要求有二：在未能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的情況下，不能否認(rèn)有效成立的合同的效力。因 為合同仍然是有效的合同， 違約的合同當(dāng)事人一方應(yīng)該承當(dāng)違約責(zé)任。 依不同情形，買受人可以請(qǐng)求法院判決強(qiáng)制實(shí)踐履行，或辦理登記或 判決其支付損害賠償金； 不能認(rèn)為已經(jīng)生效的合同均能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。 “ 譬如，一個(gè)物主將其所有物先后賣給兩個(gè)買主。在第一個(gè)買賣契約簽 訂后，可能由于另有高價(jià)買主而毀約，簽訂另一份買賣契約。根據(jù) “物 權(quán)行為理論，在賣主與第二個(gè)買主完成物權(quán)登記后，所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第 二個(gè)買主，賣主對(duì)第一個(gè)買主只承當(dāng)違約責(zé)任。二形式主義原那么 當(dāng)事人發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)，有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的排他性意思。這也是物權(quán)

6、作為絕對(duì)權(quán)，對(duì)世權(quán)的表達(dá)。由于它產(chǎn)生對(duì)第三人的排斥，為貫徹民 法的一個(gè)最重要原那么 公正原那么，必然要求用公示的方法將這種物權(quán) 變動(dòng)的合意表示出來，公諸于眾。在?德國(guó)民法典?第 873 條第 1 款 規(guī)定了物權(quán)變動(dòng)的一般原那么 動(dòng)產(chǎn)交付，不動(dòng)產(chǎn)登記，第 2 款中規(guī)定， 因正當(dāng)原因沒有進(jìn)行物權(quán)登記，如用公正證明，轉(zhuǎn)移證書，提交登記 的意思表示等客觀形式能認(rèn)定物權(quán)轉(zhuǎn)移的意思，可以認(rèn)為物權(quán)已發(fā)生 移轉(zhuǎn)。這就是貫徹形式主義原那么的典型表達(dá)。 三無因性原那么又稱抽象性原那么 薩維尼強(qiáng)調(diào)，物權(quán)契約在其效力上，應(yīng)與原因行為是否有效的問題相 別離，使其“無因化。例如，買賣契約履行中，買賣雙方已訂立了有關(guān) 物權(quán)

7、轉(zhuǎn)移的 “物權(quán)合意 并已公示，那么買賣契約即使因違反法律強(qiáng)制或禁 止性規(guī)定，或違反公序良俗，或因理解錯(cuò)誤或受欺詐，脅迫而被撤銷 時(shí)，根據(jù)無因性原理，債權(quán)契約無效，物權(quán)契約繼續(xù)有效，標(biāo)的物的 受讓人仍享有標(biāo)的物的所有權(quán)。但出賣人能夠以不當(dāng)?shù)美?qǐng)求返還標(biāo) 的物，而不能基于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)要求返還標(biāo)的物。它與 “形式主義原那么 相輔相成，對(duì)于保障交易平安發(fā)揮著巨大作用，但它同時(shí)也是我國(guó)理 論界批評(píng) “物權(quán)行為理論 的矛頭集中所在。后文將對(duì)其做具體分析。三. 物權(quán)變動(dòng)的立法選擇從薩維尼明確提出 “物權(quán)行為 理論至今，世界各國(guó)對(duì)物權(quán)變動(dòng)中是否存 在“物權(quán)行為 ，有著不同的態(tài)度， 因此存在著不同的立法例。 主要

8、有以 下三種形式：1、采意思主義的立法例 在以?法國(guó)民法典?為代表，否認(rèn)物權(quán)行為存在的國(guó)家，認(rèn)為物權(quán)的 變動(dòng)是債權(quán)契約的效果，在債權(quán)契約之外，不認(rèn)為有直接引起物權(quán)變 動(dòng)的其他契約的存在，而交付和登記不過是對(duì)抗第三人的要件而已， 對(duì)當(dāng)事人之間的效力沒有任何影響；2、采形式主義的立法例 在以?德國(guó)民法典?為代表，肯定物權(quán)行為存在的國(guó)家，認(rèn)為債權(quán)契 約僅發(fā)生以物權(quán)發(fā)生、變更、消滅為目的的債權(quán)和債務(wù)，而物權(quán)變動(dòng) 的效力的發(fā)生，直接以登記或交付為條件，即在債權(quán)契約之外，還存 在一個(gè)以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的物權(quán)契約；3、采折衷主義的立法例 它以?瑞士民法典?和?奧地利民法典?為代表，其做法介于意思主 義

9、與形式主義之間，對(duì)物權(quán)行為持折衷主義立場(chǎng)。比方，在瑞士民法 中，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)效力的產(chǎn)生必須具備三個(gè)要件： 要有法律上的原因包括轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的契約和設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)他物 權(quán)的契約；要有不動(dòng)產(chǎn)所有人的登記承諾； 要有國(guó)家主管機(jī)關(guān)根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)所有人承諾所做的登記。 可見，瑞士民法既沒有把不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)單純系于主體的債權(quán)行為， 也沒有把不動(dòng)產(chǎn)單純系于主體的物權(quán)行為，而是把不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的 根據(jù)看作一個(gè)有原因行為債權(quán)行為 ，登記承諾物權(quán)行為 ，登記 相結(jié)合的法律事實(shí)構(gòu)成采意思主義立法例在實(shí)踐中容易發(fā)生重復(fù) 物權(quán)的現(xiàn)象。因?yàn)樵谖餀?quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，受讓人與轉(zhuǎn)讓人之間僅憑意思表示 即生效力，受讓人取得物權(quán)。但在與第三

10、人的關(guān)系上，沒有進(jìn)行登記 或交付，讓與人仍保有其權(quán)利，第三人仍有效地受讓其權(quán)利。這種重 復(fù)物權(quán)的現(xiàn)象，是法律關(guān)系過分繁雜，會(huì)在實(shí)踐中產(chǎn)生很多困難。故 我國(guó)理論界幾乎都對(duì)此立法例持否認(rèn)態(tài)度。 1 折衷主義與以?德國(guó)民法典?為代表的形式主義立法例相比擬，一個(gè) 明顯的區(qū)別就在于，?德國(guó)民法典?中規(guī)定的登記依據(jù)是雙方關(guān)于權(quán)利 變動(dòng)的協(xié)議， 即物權(quán)合意。 僅規(guī)定向登記機(jī)關(guān)表示 “物權(quán)合意 時(shí)，須提 示符合形式要求的債權(quán)行為的證書。而折衷主義登記的依據(jù)是所有人 的承諾，且在立法上規(guī)定，無法律原因或依無拘束力的法律行為而完 成的登記為不正當(dāng)，得請(qǐng)求更正。兩者之間的本質(zhì)差異就在于，前者 不對(duì)物權(quán)變動(dòng)發(fā)揮的作用

11、， 而只對(duì)物權(quán)變動(dòng)之后發(fā)揮權(quán)利證明的作用。 而以?德國(guó)民法典?為代表的后者那么將登記的法律效力滲透到不動(dòng)產(chǎn) 物權(quán)的變動(dòng)之中，使其對(duì)物權(quán)變動(dòng)發(fā)揮決定性作用。從我國(guó)現(xiàn)行的民事立法上看，關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的問題根本上是采折衷主 義立法例。如?擔(dān)保法?第 41 條規(guī)定，當(dāng)以合同設(shè)定抵押權(quán)時(shí)， “抵 押合同從登記之日起生效 ，又如第 64 條第 2 款規(guī)定 “質(zhì)押合同自質(zhì)物 移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。事實(shí)上，這種不把物權(quán)公示行為作為物權(quán) 變動(dòng)成立，生效的條件，而將其當(dāng)作債權(quán)法上的合同成立生效要件， 必然會(huì)導(dǎo)致?lián)p害合同當(dāng)事人中無違約責(zé)任一方當(dāng)事人的正當(dāng)利益的不 公平結(jié)果。因?yàn)檫@種情況下認(rèn)定合同無效，那么合同對(duì)即便

12、對(duì)當(dāng)事人之 間也沒有任何法律約束力，一方當(dāng)事人就可以毫無顧忌地違約，而另 一方當(dāng)事人對(duì)此不公正待遇卻無救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)。 這樣的顯失公平的狀況， 在我國(guó)目前的商品房買賣過程中，屢見不鮮，嚴(yán)重影響了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩 序的穩(wěn)定。而在立法上如果能夠肯定 物權(quán)行為理論 “，根據(jù)物權(quán)行為的 獨(dú)立性“原那么來認(rèn)定相應(yīng)的權(quán)利歸屬，問題就很容易解決了。但是，我國(guó) 2003年公布的 ?中華人民共和國(guó)民法 草案?第二編物 權(quán)編中第 6 條規(guī)定“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，除法律另有規(guī) 定外，不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，?dòng)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)交付。記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的權(quán)利 人是該不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人，動(dòng)產(chǎn)的占有人是該動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人，但有相反 證據(jù)的除外。 第

13、 16條規(guī)定 “權(quán)利人及利害關(guān)系人認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記簿記 載有錯(cuò)誤的，有權(quán)申請(qǐng)異議登記。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將該異議記載于不動(dòng) 產(chǎn)登記簿?？梢?，我國(guó) “物權(quán)法草案對(duì)物權(quán)行為是否獨(dú)立存在的態(tài)度 仍與瑞士的折衷主義類似，即規(guī)定物權(quán)的變動(dòng)是基于債權(quán)契約的合法 有效存在而發(fā)生，要求法定方式以登記或交付為主才發(fā)生效力。 也就是說，我國(guó)目前立法上尚不成認(rèn)物權(quán)的獨(dú)立性和無因性，認(rèn)為物 權(quán)變動(dòng)是債權(quán)變動(dòng)的必然結(jié)果。 然而，折衷主義立法例的一個(gè)嚴(yán)重缺陷就是，其登記的依據(jù)是所有人 的承諾，且對(duì)于無法律原因或依無拘束里的法律行為而完成的登記可 能是不正當(dāng)?shù)摹Ｄ敲?，在?dāng)事人或者第三人提出異議，請(qǐng)求變更之前 進(jìn)行的交易行為就存在瑕

14、疵，就有被變更或撤銷的危險(xiǎn)。也就是說這 種情形下，登記的內(nèi)容無法真正到達(dá)公示公信的效果，而且因誤信登 記而發(fā)生物權(quán)變動(dòng)行為造成的損失由誰來賠償又是一個(gè)問題。雖然我 國(guó) 2003 年公布的 “物權(quán)法草案 中，第 23 條規(guī)定 “因登記機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)， 導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤記載，對(duì)他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)損害賠償 責(zé)任。 ，但是這樣的規(guī)定顯然會(huì)加重登記管理機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)。如果 對(duì)每一個(gè)登記事項(xiàng)都要一一審查，必然消耗大量的人力和物力，增加 社會(huì)的管理本錢， 是不經(jīng)濟(jì)的， 也未必能到達(dá)比成認(rèn)物權(quán)行為 “無因性 原那么更好的社會(huì)效果。 相比之下，我認(rèn)為，成認(rèn)物權(quán)行為，采形式主義立法例要比采折衷主 義立法例更

15、有利于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的建立和長(zhǎng)遠(yuǎn)開展。四。我國(guó)民事立法，特別是未來民法典需要肯定 “物權(quán)行為 一我國(guó)民法理論中需要 “物權(quán)行為理論 ，不應(yīng)予以否認(rèn) 正如臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽所言， “當(dāng)民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概 念而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易概念較為貼切的概 念，來落實(shí)私法自治的理念，又決定把相對(duì)的，請(qǐng)求性質(zhì)的債券，與 絕對(duì)的，支配性質(zhì)的物權(quán)區(qū)隔時(shí)，生活中的一筆交易可能在法律關(guān)系 上要拆為數(shù)個(gè)行為，就已經(jīng)無可防止了。在這一體系下的買賣，既只 就財(cái)產(chǎn)權(quán)與金錢互負(fù)轉(zhuǎn)移的義務(wù)有合意，而非對(duì)支配權(quán)轉(zhuǎn)移本身有合 意，那么買賣只能創(chuàng)造買受人的物權(quán)移轉(zhuǎn)債權(quán)，和出賣人的金錢移轉(zhuǎn)債 權(quán)，而不能

16、創(chuàng)造物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，可以說是邏輯的結(jié)果。 2如 果否認(rèn) 物權(quán)行為的存在，那么民法典的理論體系和邏輯將會(huì)受到挑戰(zhàn)：物權(quán) 行為和債權(quán)行為是法律行為理論的兩大支柱。如果否認(rèn)了物權(quán)行為， 法律行為也就沒有了抽象出來，在總那么中規(guī)定的必要，那么債的概念也 就去了存在的意義。 孫憲忠教授在其 ?物權(quán)行為理論的起源及其意義? 也曾表示 “物權(quán)行為理論的成認(rèn)，導(dǎo)致了法律行為規(guī)那么成為民法典 總那么編的重要組成局部，也導(dǎo)致了民法典總那么成為民法立法的必要組 成局部。如果不成認(rèn)物權(quán)行為理論，法律行為理論就無法建立；如果 法律行為理論無法建立， 那么民法總那么理論也無法建立 。就象 2003 年， 在中國(guó)政法大學(xué)舉

17、辦的 “民法典論壇 第一場(chǎng)中，當(dāng)江平教授提出取消債 的概念的主張時(shí)，梁慧星教授雖然表示反對(duì)，卻沒能拿出充分的理由 來。其原因就在于， 梁教授否認(rèn) “物權(quán)行為 理論。否認(rèn)了物權(quán)行為，也 就相當(dāng)于否認(rèn)了制定法律行為制度的必要性，那么債的概念及其制度 的制定也就無從談起了。 可見， 如果拋棄 “物權(quán)行為 理論， 將會(huì)影響我 國(guó)未來民法典的體系的嚴(yán)密性和邏輯性，容易造成理解和表述上的混 亂。而且，從我國(guó) 1999年 3月 15日公布的?合同法?第 51條確立的 “無權(quán)處分 制度來看，如果不成認(rèn)物權(quán)行為的存在， 將無權(quán)處分解釋為 無權(quán)處分人訂立的合同，那么 “該制度與善意取得，不當(dāng)?shù)美?，?quán)利擔(dān)保 瑕疵等制度的矛盾就無法調(diào)和， 容易導(dǎo)致民法體系的混亂 3而 成認(rèn) “物 權(quán)行為，那么有利于我國(guó)在民事立法體系上的配套和協(xié)調(diào)，發(fā)揮民法總 那么、物權(quán)法、債權(quán)法在標(biāo)準(zhǔn)民事主體行為是的最大效用?？?/p>