無形財產的理論和立法問題(一)

1、無形財產的理論和立法問題 (一 ) 無形財產是一個民法里尚未深入研究的問題。 在傳統(tǒng)大陸法系財產權體系中， 無形財產常被 納入物權和債權領域， 作為一個特殊問題對待， 其結果是使無形財產只能局限于有限的理論 空間， 并常常與傳統(tǒng)理論相抵觸。 目前，大陸法系國家的一些學者開始對無形財產重新予以 審視，逐步意識到無形財產對于理解和重塑物權制度以及財產權制度具有重要的意義。 本章 便嘗試對于無形財產的理論和立法問題作一探討。 一、無形財產的概念詮釋無形財產淵源于古羅馬法。 公元二世紀羅馬法學家蓋尤斯 ( Gaius) 在其所著?法學階梯?里將物劃分為" 有體物 "(也稱有形物)和

2、 "無體物 "(也稱無形物) 。他認為，有體物(Corporales)是可以觸摸的物品，如土地、衣服、金銀；無體物(In corporales) 那么是不能觸摸的物品，它們表達為某種權利，如繼承權、債權和用益權等。1因此，在羅馬法中所有權之外的權利常被擬制為"無體物 "，被納入物和客體的范疇。 近代法國民法典繼承了羅馬法的上述分類， 該法典第 526條、第 529條分別規(guī)定建立于不動產之上的權利為不動 產，而將債權和股權等視為動產。 后來的意大利、 奧地利和荷蘭民法典也有類似規(guī)定。 1900 年?德國民法典?那么未采納無形物的相關規(guī)定，而將物限于&quo

3、t;有形物 "，因此權利作為無形物與物是嚴格分開的。日本、泰國等國民法典從其立法例。 很多學者意識到，將無形物視為物混淆了權利和權利客體的界限。美國經濟學家麥克勞德(Macleod )認為：大多數(shù)人在說到或聽到財產的時候，想到某種物質的東西。但財產這個名詞的真正和原來的意義不是指物質的東西，而是指使用和處理一件東西的絕對權利。 財產的真正意義是完全指一種權利、利益或所有權 "。因此，他認為把權利當作物同把物當 作財產或權利一樣是荒唐的。2隨著知識產權、有價證券等無形權利的出現(xiàn)和流轉，人們往往也在這些意義上使用無形財產， "無形物 "或"無形財產

4、 "的意義和運用也與傳統(tǒng)無形物有較 大差異。目前在理論上， 學術界對于無形物、 無形財產、 無形財產權和無形產權等概念的使 用極不穩(wěn)定，在多種場合和多種意義上使用，在論述時無形財產并無固定的內涵和外延。 具體而言， "無形財產 "在實際運用中常代表三種不同的含義：(1)無形財產指不具備一定形狀，但占有一定空間或能為人們所支配的物。 這主要是基于物理學上的物質存在形式而言， 如隨 著科學技術的進步和開展，電、熱、聲、光等能源以及空間等，在當代已具備了獨立的經濟 價值，并能為人們進行排他性的支配，因而也成為所有權的客體；3( 2)無形財產特指知識產權， 這主要是基于知

5、識產品的非物質性而作出的界定。 另外， 通?；谥R產品的無形 性，在習慣上學術界將知識產品本身也視為"無形物 "或"無形財產 "。如德國在不成認傳統(tǒng)的"無形物 "前提下，將知識產品從客體角度視為 "狹義的無形物 "； 4( 3)無形財產沿襲羅馬法 的定義和模式， 將有形物的所有權之外的任何權利稱為 "無形財產 "，知識產權僅是其中一種 "無形財產 "。顯然，如果在理論上對于無形財產就上述三種意義不加區(qū)分地進行使用，那么不僅很難形成科學的無形財產理論， 而且往往多生歧義， 不

6、便于學術的研究和交流，所以， 需要對無形財產 進行科學的界定和詮釋。 就第一種意義而言，應當認為，電、氣以及空間等僅僅是一種物理狀態(tài)上的"無形 "，仍是一種不依賴人們意志的客觀物質存在。各國民法學者仍認為這種"無形物 "屬于有形物的范疇，是有形物的延伸。 各國立法實際上也運用有形物的一般規(guī)那么毫無困難地進行調整，理論界已很少有將其作為獨特的無形財產的一種形式加以研究的。就第二種意義而言， 這是目前學術界最常見的一種用法。 本世紀六十年代前， 知識產權尚未 成為國際上廣泛使用的法律概念， 人們一般將基于創(chuàng)造性智力成果所取得的民事權利統(tǒng)稱為 無形財產權，同時

7、諸如作品、創(chuàng)造等權利客體均被視為無形財產。5直到現(xiàn)在，有些西方學者仍然這樣使用這些概念。 由于我國民法理論和立法未采用有形物和無形物的劃分，自然也沒有類似羅馬法和法國民法典將大量所有權以外具體權利視為無形財產的習慣，而往往將知 識產權稱為 "無形財產權 "。但是學術界對于無形財產是指 "知識產權 "還是 "知識產品 "卻無定 論，往往同時在兩種意義上使用。應當認為， 知識產品是從客體角度出發(fā)， 是相對動產和不 動產等有形物而言的非物質形式。 6 而知識產權那么是相對有形物的所有權而言， 是一種無形 的權利形式。這涉及到無形財產究竟是指

8、客體還是指權利的問題。上述無形財產的第三種意義那么是從權利角度而進行界定，無形財產表現(xiàn)為特定的權利利益， 表達的是一種法律上的思想意志關系。 從無形財產的內容和表現(xiàn)形式而言， 無形財產的實質 內容是法律所要保護的權利主體的利益， 這種利益只有通過立法者的意志和法律的力量上升 為法律上的利益，才能成為主體實際享有的利益。 因而， 就此角度而言，無形財產表達的是 一種法律關系， 即權利主體享有的在法律許可的范圍內作出某種行為的可能性。 無形財產在 法律上正是通過對權利主體的行為進行合理的界定來劃定主體間的利益邊界， 并不必然以對 有形物或知識產品的支配為前提條件。 這種法律上無形的行為界定往往與有

9、形物或知識產品 相脫離，而直接表現(xiàn)為主體能為一系列行為。 基于無形財產不直接表現(xiàn)為對有形物的所有權， 而是表現(xiàn)為主體在法律范圍內為一定行為的范圍， 古羅馬法和近代法國民法典才將其形象地 稱為"無形物 "。因而，第三種意義上的無形財產富有廣闊的內涵，即大陸法系民事權利體系 內，所有權以外的權利(如他物權、債權、知識產權等)均可稱為無形財產。 現(xiàn)在面臨的問題是如何界定無形財產。 我們認為， 雖然可以從不同角度稱某種客體或某種權 利為無形財產， 但就大陸法系早期羅馬法以及近代法國民法典而言，無形物、 無形財產表達的是一種有別于有形物所有權的權利，羅馬法上的無形物即是一種將具體權利

10、進行"物的主觀擬制 "的結果。否那么，無論客體形狀和性質如何，均不能視為"無形物 "。因為無形財產 " 無形"性表現(xiàn)為主觀權利的無形，其已脫離了感官的感知范疇。雖然權利客體如知識產品也有 無形的特點， 但仍屬于權利附著的對象， 而不能直接表達為一種財產。 因為假設法律不于客體 之上賦予權利， 自然客體其本身并不能表達財產價值。因此， 作為權利對象的知識產品，只 是一種有別于有形物的特殊客體。 但能否類似電力、 天然氣等將其納入有形物范疇？答復是 否認的。 知識產品與無形體物的性質仍有質的區(qū)別： 無形的知識產品是一種非物質的精神成 果，

11、不能產生類似客觀物的占有和支配，客觀物的自然損耗、處分等也不適用于知識產品。 7因而知識產品的占有是人為的一種法定壟斷利用權，不同于客觀物的自然占有。 由于知識產權的絕對性類似于有體物的物權，因而知識產權也常被稱為 " 準物權 " 。由上得知， 知識產品作為特殊類型的客體僅是有客體意義， 而不能對于財產權體系的研究和 構建具有更大的影響。因此，我們認為無形財產應指" 權利 " 而言。但這種權利的范圍如何，是否僅限于知識產權，那么值得思考。 依上述分析， 既然從權利角度而言，知識產權和其他權 利均是無形的權利利益，并不因具體客體的不同而導致權利性質上的任何

12、差異，所以把 " 無 形財產 "局限于知識產權并不妥當。 在當代法國民法上， 無形財產不僅包括羅馬法上的 "無形 物"所指具體權利，還包括權利人就營業(yè)資產、顧客、知識產品以及現(xiàn)代商業(yè)信息等所享有 的權利。 8 我國學術界針對有價證券、股票的流通無法用傳統(tǒng)理論予以解釋，往往也將票據(jù) 權利和股權等稱為無形財產。 所以在理論上宜采取第三種意義上的無形財產， 即無形財產不 僅是一種財產形式， 而且是相對有形物所有權的一種財產權體系， 除所有權以外的其他權利 均屬于無形財產范疇。英美財產法中也有 "有形物 " 和"無形物 "

13、的劃分，這與羅馬法的傳統(tǒng)分類具有根本相同的意義。 如動產被分為有形動產 (tangiblepersonalproperty) 和無形動產( Intangiblepersonalproperty )， 其中債務、商業(yè)證券、商譽、知識產權和不屬于債權的合同權利被視為無形動產。9 因此，英美財產法上的無形財產也是一龐大的權利體系。 但值得注意的是， 英美法的無形財產雖也 是相對于有形物的所有權而言的概念， 但兩者之間卻無大陸法上比擬明顯的界限和沖突。 這 是因為英美財產法并無嚴格的所有權概念， 所有權具有相對性和具體性的特點。 英美法用財 產一詞概括了物和權利，財產是一個不確定的概念，其范圍十分廣泛

14、，無論不動產和動產、有體物和證券、所有權和其他權利等均可納入其中。10因此，英美財產法并不是用 "所有權"來統(tǒng)領財產權體系，無形財產和所有權被權利人同時擁有時，并無主次之分，無形財產在 法律上是獨立的和單一的， 并不依附于所有權。 雖然存在這些差異， 但英美財產法和羅馬法 在這一點上是共同的， 即兩種法律體系中無形物中的 "無形 "的意義，都是指權利本身的無形， 并不是指客體的 "無形 " 。因而，將無形財產界定為有形物所有權以外的權利體系不但是與早 期羅馬法和近代法國民法典的立法精神相一致，也是與英美法系的理論和立法傳統(tǒng)相符的， 這

15、也是本文論述的前提和根底。 二、無形財產的性質和法律地位一無形財產客體性溯源及評價 早期無形物的出現(xiàn)實際上是法學理論中所有權和物思維模式的產物。自羅馬法創(chuàng)造"物 "和 "所有權 "概念以來，有形物便是衡量財富多寡的唯一標準，而其他財產權利如用益物權和 債權 那么因其無形而很難為人們更好地理解。因此，人們習慣于將權利轉化為物時，才更真切地感受到對該權利的擁有。 將權利擬制為物， 權利的轉讓便如物的交付一樣形象生動， 易 于理解。如法國學者馬洛里和埃勒斯認為： " 如果我們要對財產權利作生動而實際的想象， 那么區(qū)分有形物與無形財產權利是必要的。 &

16、quot;11 因此，標準理念上的權利通過法律擬制而取得 了"無形物 "的地位。 通過實在物來把握權利的概念與法律開展早期人們的實體化思維有關。 例如英國學者波洛克 Pollock 和梅特蘭 Maitland 曾指出： " 古代日耳曼法如同古代羅馬法，在處理債和其他 合同利益轉讓時遇到很大的困難， 除非權利是包含在一種有形實體中， 人們就不難理解權利 是如何被轉讓的。只有當受讓人獲得了實體，將牲畜放入牧場，將職員送入教堂，權利 才真正被轉讓。如有人想轉讓教堂的受俸牧師推薦權，他會說他在轉讓教堂。"12通過法律擬制，任何私法上的財產利益均表達為一種對&qu

17、ot;物"的所有，這樣自然 "無形物 "也便成了所有權的客體。 可以認為，羅馬法是以所有權來統(tǒng)領財產體系，只要主體享有某種利益，便當然 認為是對該種利益的所有， 所有權成為所有財產的法律衡量標準， 具體權利的獨立享有并不 為人們所接受，這樣把具體權利物化為"無形物 "也許就不難理解了。這種不習慣從法律關系的角度理解財產權的思維方式至今仍在大陸法系根深蒂固，其主要表現(xiàn)是在理論上權利仍可屬于某種客體， 即使在德國民法上也不例外。 如在德國民法典中一般 的權利客體為"Gegenst?nde"，指的是各種物品和對象，即除有形物之外，

18、民事法律關系的 客體還包括無體物、收益和使用等。13目前，國內外學術界雖普遍認為將無形財產作為客體，混淆了權利和權利客體的界限， 令人難以把握， 且導致所有權與其他民事權利的區(qū)分混 亂不堪。 但是又在一定情形下不得不把無形財產視為客體， 如在權利轉讓、 權利質押等法律 關系中，常把權利當作上述法律關系的客體。 14我國大多數(shù)學者也認為，無形財產不能成 為所有權的客體， 但可以成為其他無形權利的客體， 主要表達為權利擔保和有價證券的流通 轉讓等情形。這又涉及到對客體定義和范圍的理解。關于客體的概念和范圍， 目前學術界仍是眾說紛紜，難以定論，主要有兩種觀點： 一種認為 客體是物， 這種觀點由德國法

19、學家溫德夏特提出； 一種認為客體為行為， 由英國法學家奧斯 丁提出。也有認為客體是受法律影響或調整的社會關系。15我國學者那么采取了折衷態(tài)度，認為客體是民事主體的權利義務共同指向的事物，通常指物、行為和精神財富。16我們認為，在客體范疇中同時存在物和行為兩種類型， 更使問題復雜化。 法律關系是規(guī)制人類行為 的思想意志關系， 其客體必須具有三種特性： 一是客觀性。 法律關系客體的客觀性指客體是 一種不依人們意志為轉移的客觀存在。 但客觀性并不能必然得出 "客體為物 "的結論。 因為哲 學上的客體是從個人和物質世界關系出發(fā)， 物質成為人認知和改造的客體。 而法律關系面對 和改造

20、的那么是紛繁復雜的人類活動，人類的社會活動屬于社會實踐，也具有客觀性。因此， 談及客體時不應把視角僅限于哲學上的客體物；二是單一性。從邏輯上講，"客體"作為特定概念， 必須具有特定的范疇。顯然物和行為不屬于同一范疇， 前者屬于客觀物質范疇， 后者那么屬于人類社會活動實踐范疇。 因此， 物和行為共同涵蓋于客體這一范疇是不合邏輯的；三是涵蓋性。 客體既然屬于法律關系的構成要素， 必須適用于任何一種法律關系， 但在客體單 一性前提下，假設以 "物 "為客體，那么便會出現(xiàn)假設干法律關系客體缺位的情形，如代理、扶養(yǎng) 和效勞性合同等法律關系中無法找到 "物

21、 "這種客體， 那么是否認為這些情形下便沒有客體呢？ 按照目前的理論，上述法律關系的客體可以是行為，但是我們認為，如果此時客體為行為， 那么便失去了客體單一性這一前提， 這種多元客體的涵蓋性與單一客體的涵蓋性是有本質區(qū) 別的。我們認為， 如果把客體限于行為， 那么能較好地解決上述理論缺陷。 人們客觀社會行為正是法 律關系改造和規(guī)制的客觀對象， 民事主體均是圍繞人類社會經濟活動而享有權利和承當義務。 而物那么僅是民事主體具體行為的客體，不應與民事權利客體相混淆。其次，"行為 "作為客體既防止了客體范疇多元化的混亂， 也適用于一切民事法律關系， 每種民事法律關系毫無例

22、外 地是以現(xiàn)實人們的活動和行為為原型的。關于客體的進一步論述已超出了本文的研究范圍。 但無可置疑的是，無論依據(jù)上述何種觀點，均不能得出"權利 "能成為權利客體的結論。我們必須對此有一科學的解釋。應當認為， 之所以目前理論界關于客體的觀點難以自圓其說， 其主要原因在于認識上存在二 個誤區(qū)： 一是不能正確認識客體的法律意義。 目前教科書上大多將客體定位為權利義務所指 向的對象，這實際上是將客體與哲學上的"客體 "相聯(lián)系，認為客體即人身外之物，人們于其上形成復雜的法律關系， 在此前提下，客體物成為法律關系的一個前提條件。顯然，這種理 解方式的根因源于， 人們將

23、物視為權利的一種表現(xiàn)， 將不存在于物而享有財產權益的情況視 為一種例外。 由此導致的必然結果是， 當不存在客觀的物時， 當事人之間仍可存在權利義務 關系如債權 ，其客體是什么便已脫離了傳統(tǒng)思維模式。如果此時又把債權的客體視為行 為，顯然法律上的行為并不是權利義務指向的對象， 再加之， 法律規(guī)定的行為此時帶有主觀 意志性，與物的客觀性完全不同?？偠灾?，這種客體多元化理論理解起來總是不盡人意。 那么如何正確理解法律關系客體的意義呢？我認為， 客體的屬性必須是客觀的， 不具備客觀 性的事物不應成為客體， 也許傳統(tǒng)理論正是從客觀性這一點出發(fā)， 得出了客體為 "物" 的結論。 但這

24、并不是一個唯一的結論。 客觀性并不僅僅限于哲學上與個人相對應的物質實體， 從歷史 唯物主義角度來看， 人們的客觀社會實踐也具有客觀性， 雖然這些實踐活動是由人們實施的， 但是卻是一種不以人的意志為轉移的存在。 我們可嘗試區(qū)分這兩種客體。 客體的哲學意義在 于，其必須是人類主觀活動所塑造的對象，是一被動的事物。 就被孤立的個人而言，在個人 與物之間的關系中， 物是被改造的對象， 因而是客體。這是辯證唯物主義的觀點， 其前提是 將此關系局限于主觀能動性的個人與客觀的物質實體的關系。 但就社會群體而言， 社會群體 用法律關系去塑造的對象顯然不再是個人與物之間的關系， 而是一種客觀的社會關系， 即人

25、們之間的社會關系， 因為個人與物之間的改造關系犯不著用法律關系來規(guī)劃， 那么這種客觀 存在的社會關系便是法律關系改造的客體， 但是如果我們直接把客觀社會關系直接稱為客體 也不恰當， 因為在法律制度保障以前， 社會關系并沒有一固定的結構， 只是表現(xiàn)為人們的一 系列的行為， 法律關系正是對人們客觀行為方式的塑造。 如證券活動通過法律調整才產生了 證券法律關系， 合同行為通過法律調整才產生了合同法律關系， 其他各種法律關系均是基于 類似情形產生。 簡言之， 法律關系便是對人們客觀社會實踐行為的調整， 脫離了客觀性的社 會實踐活動這一前提，法律關系便是空中樓閣。如馬克思指出：" 我只是由于表

26、現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實的領域， 我才進入受立法者支配的范圍， 對于法律來說， 除了我的行為以外， 我是根本不存在的， 我根本不是法律的對象。 我的行為就是我同法律打交道的唯一領域。 因 為行為就是我為之要求生存權利、 要求現(xiàn)實權利的唯一東西， 而且因此我才受到現(xiàn)行法的支 配。 "17馬克思這一精辟論述實際上揭示了法律關系客體的實質。一個獨立個體如果不通過 行為與他人發(fā)生一定的社會關系， 那么法律對其也無法調整， 正如荒島的魯濱遜， 盡管他擁 有物質財富， 但并不能形成法律關系。 人類社會中個體占有實體物這一事實并不能說明物是 法律關系客體， 而是個人的占有行為才是法律規(guī)制的對象，

27、只是物在此情形下成為人們社會 關系的一個中介， 個人對物的占有仍不可防止地涉及到他人利益， 因而占有關系仍是一種純 粹的社會關系。值得一提的是， 把法律關系的客體理解為行為， 并不能得出法律關系客體是法律行為的結論。 因為法律行為是在法律對客觀的行為關系進行調整以后的產物， 同時法律行為是國家的意志 的表達， 因此通過法律行為而形成的關系其自身便是一思想意志關系，法律行為自身自然也就不能成為客體。傳統(tǒng)理論的第二個誤區(qū)是將標的與客體兩個概念予以混淆。 標的指的是法律行為所要到達的 目的或法律行為所指向的對象。 我國目前通行的觀點實際上將客體與標的兩者予以等同， 因 而在不同的法律關系中， 客體和

28、標的分別表現(xiàn)為物、 行為和智力成果等。 我們認為標的這一 概念的語境只是相對于法律關系主體而言， 是法律關系主體所欲到達的目標。 法律關系本身 是不存在標的的， 因為其目的是調整人們之間行為關系， 是維持一種社會秩序， 并不針對特 定人、 特定場合，因而本身并不具有特定的目的。 在此根底上，標的只能是特定當事人的行 為目標。因此， 客體是相對法律關系而使用， 標的那么是相對于法律行為而使用。在不同場合 中，客體和標的具有不同意義。 物、智力成果等實際上是主體行為的客體， 行為才是法律關 系的客體，對此有的學者稱之 " 權利關系的雙重客體結構。 "18 二無形財產的獨立法律地

29、位解釋 自羅馬法至近代法國民法典無形財產一直居于 " 無形物 " 的地位。?德國民法典?雖把物限于 有形物，但是?德國民事訴訟法?第 264 條仍規(guī)定，該條所說的物，包括有形物、無形物甚 至包括權利， 因此德國訴訟法上的物仍是廣義的物。 ?日本民法典? 第 86 條也規(guī)定無記名債 權為動產。?瑞士民法典? 第 655 條規(guī)定： " 土地包括不動產登記簿上已登記的獨立且持續(xù)的 權利。 "因此，無形財產在大陸法系各國成為"物" 已成為一種不可防止的現(xiàn)象。值得注意的是，各國不但把有形物劃分為動產和不動產， 而且把無形財產也劃分為動產和不動產

30、。 關于 無形財產的交易，法律一般也比照動產的交易規(guī)那么，并不另行規(guī)定。顯然，無形財產既缺乏 自己的獨立法律地位，也缺乏自身的理論體系和法律規(guī)那么。將無形財產置于物的地位已受到學者的強烈批評。法國學者佛魯爾J.FIour和羅倍爾J.Aubert指出：物和權利具有完全不同的性質，將之放在同一范疇里進行論述是毫無道 理的。從邏輯上看，不應將物視為財產，因為具有經濟價值的是物所包含的'財富 '而非物自身，物僅僅是權利的標的。無任何人享有權利的物根本就不是財產。"19因此，從某種意義上說， 一切財產都是無形的， 這主要是因為我們在表述物成為財產的時候， 實際上是在表述 "物的所有權"是一種財產。美國經濟學家康芒斯Commons也認為：從約翰洛克到今天的正統(tǒng)派這些經濟學家主張了兩種矛盾的財富的定義：既說財產是物，又說是物的所有權。"20英國學者薩爾蒙德Salm ond在論述所有權與無形財產的關系時認為，如果所有權是一個 人擁有權利的象征， 那么在任何情況下所有人擁有的全是權利， 所有權自身也只能是無形財 產權。 21因此，將無形財產作為所有權的客體時，所有權實際上已不具原