行政立法程序基本問題試析-

1、行政立法程序基本問題試析|行政法英國頒布法定規(guī)范法(the Statutory Instruments Act以替代行政法規(guī)公布法。在該法中,法規(guī)的外延除1893年的法律所規(guī)定的范圍之外又增加了大臣根據(jù)法定規(guī)范形式權(quán)限所制定的法規(guī)4.上述美國和英國之外,其他主要發(fā)達(dá)國家基本上沒有采用這種統(tǒng)一立法,即沒有以一般法的方式制定行政立法程序,而是以分散立法,即個別法的方式在各個具體授權(quán)行政立法的法律之中同時規(guī)定相應(yīng)的程序。但是,在上述以法的形式規(guī)范行政立法程序的方式之外,還有一些國家以行政規(guī)則,即效力只發(fā)生在行政系統(tǒng)內(nèi)部的規(guī)范性文件的方式建立較為統(tǒng)一的行政立法程序制度。最為典型的如德國的各部共同事務(wù)規(guī)

2、則和日本的關(guān)于設(shè)定、修改和廢止規(guī)制的意見提出程序。值得注意的是德國行政立法程序的特殊之處。首先,德意志聯(lián)邦共和國基本法的80條第1款第3句規(guī)定制定行政立法時必須明確表示根據(jù)法規(guī)。通過該規(guī)定,德國在憲法的層次上對行政立法負(fù)有說明理由的義務(wù)這一單項事項進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)范。其次,德國的行政制度中也存在較為統(tǒng)一的一般性行政立法規(guī)范,但與美國和英國以在法律的層次上規(guī)范行政立法程序不同,德國通過建立在聯(lián)邦法體系中的各部共同事務(wù)規(guī)則,即以行政內(nèi)部規(guī)則的方式建立了較為統(tǒng)一的行政立法程序制度5.由于提交德國議會的法案中,內(nèi)閣提案占了絕大多數(shù),因此,聯(lián)邦內(nèi)閣要求各部在提交的法案中應(yīng)附加詳細(xì)的立法理由書,以便法案內(nèi)容能

3、容易理解從而可以按內(nèi)閣所提的原樣獲得議會通過。聯(lián)邦內(nèi)閣的這一對法案的要求便是各部共同事務(wù)規(guī)則。值得注意的是,這一規(guī)則不僅僅適用于上述內(nèi)閣的法案,也同樣適用于行政立法。即該規(guī)則規(guī)定了各部在制作法規(guī)規(guī)章的草案階段必須遵守的各項程序。并且,該規(guī)則對行政立法程序義務(wù)要求與對制作法案時的程序義務(wù)要求毫無差別。不僅如此,該規(guī)則還規(guī)定了制定行政內(nèi)部規(guī)則過程中的程序制度?？梢钥闯?各部共同事務(wù)規(guī)則的規(guī)范領(lǐng)域涵蓋了法案、法規(guī)規(guī)章案、行政規(guī)則草案以及通知案的制定程序。但是,與其他國家不同,該規(guī)則雖然對各個部擁有拘束力,其僅僅只是行政規(guī)則,規(guī)定的只是行政系統(tǒng)中的內(nèi)部程序,對法院不具有如法那樣的拘束力。日本內(nèi)閣于19

4、99年3月23日以閣議決定的方式發(fā)布了關(guān)于制定、修改和廢止規(guī)制的意見提出程序(稱為?程序,即公眾評價程序,就以行政法規(guī)、規(guī)章、告示以及行政程序法上規(guī)定的審查基準(zhǔn)、處分基準(zhǔn)等規(guī)范的方式制定、修改和廢止行政規(guī)制時行政機(jī)關(guān)如何收集、公布和處理有關(guān)意見作出了統(tǒng)一規(guī)定6.我國的法律制度中,至今較為統(tǒng)一的行政程序立法規(guī)定是1987年4月21日國務(wù)院批準(zhǔn)、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的行政法規(guī)制定程序暫行條例。該條例規(guī)定了國務(wù)院行政法規(guī)制定過程中的基本程序:規(guī)劃、起草、審定和發(fā)布。該暫行條例所能夠規(guī)范的行政立法事項只限于國務(wù)院自身有權(quán)制定的行政法規(guī)以及擬訂國務(wù)院提請全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會審議的法

5、律草案而不涉及到其他行政立法領(lǐng)域。目前我國的立法機(jī)關(guān)正在著手立法法的制定,嘗試通過法律的方式統(tǒng)一規(guī)范全國范圍內(nèi)的包括制定行政法規(guī)、規(guī)章在內(nèi)的各種立法活動。但是,行政立法程序制度的的統(tǒng)一化是否能夠全面且有實(shí)效地規(guī)范全部的行政立法程序,則尚存疑問。上述各發(fā)達(dá)國家的立法例也印證了這一點(diǎn)。盡管上述各國擁有規(guī)范行政立法程序的一般法,但必須注意的是,這些一般法并沒有能夠?qū)⑿姓⒎ǔ绦虻娜考{入其規(guī)范的領(lǐng)域。如在美國,聯(lián)邦政府行政事務(wù)的90%不適用APA7,而適用APA的行政立法事項則更為稀少。英國法定規(guī)范法的適用范圍也只包括行政法規(guī)和重要的行政規(guī)章,并非包括全部行政立法8.因此可以說,即使在擁有規(guī)范行政立

6、法程序的一般法的國家,仍然需要大量分散的個別法來作補(bǔ)充。二、行政立法程序的調(diào)整對象行政在制定行為規(guī)范時,其活動通常涉及到兩個領(lǐng)域,一是制定行政法規(guī)和規(guī)章,即通常所說的行政立法領(lǐng)域;一是制定行政規(guī)則,即制定只限于行政系統(tǒng)內(nèi)部有效的規(guī)范。各國因不同的需要,形成了行政立法程序所調(diào)整的對象是僅僅限于前者或者在規(guī)范前者的同時也包括后者的兩種類型。法國的行政立法程序以制定行政法規(guī)和規(guī)章為核心。與此相對,其他許多國家的行政立法程序的調(diào)整對象則同時還包括制定行政規(guī)則的行為。這類包括制定行政規(guī)則行為的行政立法程序大致可以分為以下三種類型。1、美國型美國APA第553條規(guī)定了制定法規(guī)(rule的基本程序:通知評價

7、程序和聽政程序。該條主要以具有外部拘束力的法規(guī)為規(guī)范對象。但在該條第5項有關(guān)請愿權(quán)的規(guī)定則并不限于此。該款規(guī)定:“各機(jī)關(guān)應(yīng)給予利害關(guān)系人要求發(fā)布、修改或廢除某項法規(guī)的權(quán)利”,即設(shè)定了利害關(guān)系人在行政立法方面的請愿權(quán)。該項規(guī)定中所涉及到的法規(guī)自然主要是指立法法規(guī)(legislative rule,但不僅限于此,其同時也包括該條第2項規(guī)定的解釋法規(guī)(interpretative 、一般性政策聲明(general statement of policy和程序法規(guī)(procedural rule 9.而解釋法規(guī),一般性政策聲明以及一部分程序法規(guī)與立法法規(guī)不同,在法律上不具有對政府和私人的拘束力。由此可

8、見在涉及請愿權(quán)方面APA的調(diào)整對象涉及到不具有對外效力的行政內(nèi)部規(guī)則。2、英國型英國的行政法規(guī)公布法以及其后取而代之的法定規(guī)范法僅以法規(guī)和規(guī)章為調(diào)整對象,但在該法之外的個別法律中也對行政規(guī)則的制定程序作了規(guī)定。如有些沒有法律拘束力的實(shí)施細(xì)則、指導(dǎo)性規(guī)則的制定程序由個別法根據(jù)自身需要規(guī)定10.3、德國、日本型正如前一部分已經(jīng)提到的那樣,德國的各部共同事務(wù)規(guī)則以及日本的關(guān)于制定、修改和廢止規(guī)制的意見提出程序不僅僅只是以制定行政法規(guī)和規(guī)章即行政立法程序?yàn)檎{(diào)整對象,行政內(nèi)部規(guī)則的制定過程也在適用范圍之內(nèi)。并且,行政立法和制定行政規(guī)則的程序基本適用同一。我國在制定統(tǒng)一的行政立法程序時,在確定規(guī)范對象方面

9、較各法制發(fā)達(dá)國家所面臨的局面更為復(fù)雜。我國目前除了行政法規(guī)制定暫行條例之外尚無其他統(tǒng)一規(guī)范行政立法程序的規(guī)定,因此在思考如何建立統(tǒng)一的程序體系時,確定其調(diào)整對象的范圍應(yīng)該有多大則是不可回避的問題。就法的體系而言,由憲法和地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法確定法律地位的行政法規(guī)、規(guī)章自然應(yīng)該納入調(diào)整對象的范圍。但問題在于除行政法規(guī)和規(guī)章之外,實(shí)踐中還存在著大量的事實(shí)上具有法的效力的規(guī)定。如事實(shí)上被作為國務(wù)院部委規(guī)章對待的國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)發(fā)布的各種類型的規(guī)定、不具有規(guī)章制定權(quán)的各級地方人民政府及其工作部門發(fā)布的事實(shí)上具有法拘束力的各類規(guī)定。這些規(guī)定對應(yīng)于行政法規(guī)、規(guī)章等在憲法和法律上有明文

10、確定其地位和相應(yīng)具體名稱的規(guī)定而言可以稱作為無名規(guī)定11.同時也正因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中這些無名規(guī)定大量存在,并且實(shí)際支配著行政運(yùn)行,因此與法制發(fā)達(dá)國家不同,在我國的法規(guī)范體系中很難區(qū)分何為外部的法和何為內(nèi)部的行政規(guī)則。因此在今后的行政程序立法中,如何對待無名規(guī)定?是將其全部一律納入統(tǒng)一的程序規(guī)范之中還是將其中一部分作為規(guī)范對象或者完全排除在出適用范圍?如將其一部分作為規(guī)范對象,那么又如何劃分這一部分與其他部分的性質(zhì)和界限?種種問題均為程序立法所面臨之首要問題。對此通過對上述各國立法例特點(diǎn)的綜合,并從作為裝置的行政立法程序的目的要求出發(fā),我們可以獲得某些在確定行政立法程序規(guī)范對象方面的啟發(fā)。在今后的建立

11、行政立法程序的立法活動中,我們是否可以不以法體系中的等級上下,即不以法的形式性為劃分標(biāo)準(zhǔn),而是從法的實(shí)質(zhì)目的出發(fā),將無名規(guī)定中涉及到權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容,即將所要制定的行政立法是否屬于設(shè)定義務(wù)和影響權(quán)利(尤其是在自由和財產(chǎn)方面的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定作為劃分行政立法程序規(guī)范對象的首選標(biāo)準(zhǔn)?三、行政立法程序的參與主體行政立法程序,自然是法案起草的主管行政機(jī)關(guān)主持該活動的整個立法活動過程。但除此根據(jù)行政立法權(quán)限成為主體的行政機(jī)關(guān)(權(quán)限主體之外,其他機(jī)關(guān)、組織團(tuán)體以及國民能否也擁有主體資格(參與主體參與,以及在多大程度上可以參與行政立法過程便成為構(gòu)筑行政立法程序,尤其是作為裝置的行政立法程序時必然應(yīng)予關(guān)注的問題。

12、概觀各發(fā)達(dá)國家的行政立法程序制度,參與主體大致可以分為以下三大類,即議會的參與、利害關(guān)系人的參與和政府法制審查機(jī)關(guān)的參與。1、議會參與型議會的參與型又可以進(jìn)一步細(xì)分為三種,即積極參與型、消極參與型和不參與型。屬于積極參與型的如英國,內(nèi)容程度重要的條例,如增加稅收或者負(fù)擔(dān)的條例非經(jīng)議會兩院的批準(zhǔn)(財政性條例只需經(jīng)下院批準(zhǔn)則不發(fā)生效力12.在一定的領(lǐng)域,德國聯(lián)邦政府只有獲得聯(lián)邦參議院的批準(zhǔn),才能使頒布的一般性行政法規(guī)生效13.消極參與型是指議會對行政立法擁有否決權(quán)。如美國國會兩院或一院有權(quán)通過決議,撤銷行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)14.不參與型如法國。由于法國憲法第34條將國會的立法權(quán)限定在列舉的領(lǐng)域范圍之

13、內(nèi),如設(shè)定公民權(quán)、國籍、設(shè)定輕重罪等“制定規(guī)范”的領(lǐng)域和國防的一般組織、教育(zh09、勞動法等“規(guī)定基本原理”的領(lǐng)域之內(nèi),而“非屬法律領(lǐng)域之事項由行政立法權(quán)管轄”(憲法第37條15,因此,法國的議會不能參與行政立法程序進(jìn)行。2、利害關(guān)系人參與型利害關(guān)系人參與型也可分為兩類:自認(rèn)為與行政立法事項有利益關(guān)系的社會公眾作為個人均可參與的普遍參與型和只限于有關(guān)團(tuán)體或特定團(tuán)體參與的特定主體參與型。美國APA 第553條規(guī)定的略式程序中提出了三項程序要求,其中第3款設(shè)定的參與程序?qū)儆谄毡閰⑴c型。該款就利害關(guān)系人的參與規(guī)定為:“應(yīng)向利害關(guān)系人提供提交書面資料、書面觀點(diǎn)、書面或口頭辯論意見等參與該規(guī)則制定的

14、機(jī)會”。該“利害關(guān)系人”概念的構(gòu)成要件被極為寬泛地理解,基本上與公眾概念同一,即無論誰均可以提出意見書16.日本的公眾評價程序中,沒有規(guī)定對公布的行政立法資料提出意見者的資格限制,屬任何國民均可參與。與上述美國APA和日本的公眾評價程序中規(guī)定的制度不同,在英國,非常多的委任立法被要求與將因此受影響的利害關(guān)系人進(jìn)行事前合意(the prior agreement或使其事前充分知情(the full prior knowledge,而許多情況下,合意和知情是通過行政立法程序中的協(xié)議實(shí)現(xiàn)的17.這種參與方式通常是面向利益代表團(tuán)體而非個人,即采取以行政機(jī)關(guān)向一個或數(shù)個由利益代表所組成并且獨(dú)立于部長的咨

15、詢委員會或顧問機(jī)構(gòu)咨詢的方式進(jìn)行的。例如制定國民保險法規(guī)之前應(yīng)向國民保險咨詢委員會(the National Insurance Committee咨詢18.在法國,利害關(guān)系人也并不直接參與行政立法的程序。直接參與行政立法程序的是由利益代表委員、技術(shù)專家所組成的利益代表制審議會(commission représentative des intérêts。如制定中的行政立草案幾乎都被要求接受經(jīng)濟(jì)社會審議會(Conseil Economique et Social以及各部附屬的中央審議會(Conseils superieurs的咨詢19.德國在行政立法中向特定的團(tuán)體

16、聽取意見,但在其唯一制定了行政立法程序的石勒蘇利格-荷爾斯泰因州行政程序法中,也未規(guī)定公聽會或利益代表制審議會20.日本現(xiàn)行的行政立法程序也主要采用審議會的方式收集和表達(dá)利害關(guān)系人的意見。在規(guī)定了相關(guān)行政立法程序的473項法律規(guī)定之中,334項明文規(guī)定了審議會制度21.3、政府法制審議機(jī)構(gòu)參與型政府法制審查機(jī)關(guān)參與型是行政系統(tǒng)內(nèi)部非立法的權(quán)限主體對行政立法過程的參與方式。這種類型的參與有如美國管理和預(yù)算局(OMB在一定條件下對行政立法草案的審查。另外如法國的最高行政法院(Conseil dEtat作為中央行政機(jī)關(guān)中的咨詢機(jī)關(guān),對政府的行政立法負(fù)有提出意見的義務(wù)22.日本的內(nèi)閣法制局承擔(dān)著對政令

17、(行政法規(guī)的審查,各省(內(nèi)閣所屬各部內(nèi)部的官房文書課、總務(wù)課則承擔(dān)對省各自所制定的府令、省令和告示的審查工作。我國的法制體系中,立法機(jī)關(guān)和政府法制審查機(jī)關(guān)對行政立法程序的參與制度已經(jīng)在一定范圍內(nèi)建立。立法機(jī)關(guān)有權(quán)以消極參與的方式撤消不適當(dāng)?shù)男姓⒎ǖ闹贫?。例?憲法第67條第7項規(guī)定全國人民代表大會的常委會有權(quán)撤消國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。行政法規(guī)制定程序暫行條例第13條建立了國務(wù)院法制局對行政法規(guī)草案的審查制度。但是,利害關(guān)系人的參與制度至今則基本上還是一個空白領(lǐng)域。從在行政立法過程中建立作為裝置的行政立法程序的目的出發(fā),顯然,我國也同樣應(yīng)該結(jié)合我國的國情盡快地建

18、立起利害關(guān)系人能夠確實(shí)有效參與的行政立法程序制度。四、行政立法程序中利害關(guān)系人的參與方法從過程的整體而言,行政立法程序可以分為三個大的階段,即行政立法程序的啟動階段、行政立法的制定階段和行政立法完成階段。對應(yīng)于這三個階段,如何在制度上構(gòu)筑能夠使使利害關(guān)系人參與的程序便成為行政立法程序的中心問題:對應(yīng)于行政立法程序啟動階段,作為利害關(guān)系人的個人或團(tuán)體是否擁有提案權(quán)(包括要求制定新的行政立法和修改或廢除已成立的行政立法以及以何種方式行使該權(quán)利;對應(yīng)于行政立法的制定階段,上述利害關(guān)系人對行政立法草案的形成和完成是否擁有表述意見的機(jī)會以及以何種方式形式意見表述權(quán);對應(yīng)于行政立法在行政立法的內(nèi)容中反映,

19、有兩種程序類型存在。意見僅僅成為行政機(jī)關(guān)立法時的參考內(nèi)容;行政機(jī)關(guān)在立法時只能根據(jù)程序中表述的意見進(jìn)行立法,即利害關(guān)系人表述的意見具有拘束效力和排他性,最終成為行政立法的內(nèi)容。美國APA中正式程序要求必須根基聽證記錄制定行政規(guī)則,這種程序要求屬于上述第類型。但是,除這一程序規(guī)定之外,美國基本上是采用第類型程序,即利害關(guān)系人的意見僅僅是供行政機(jī)關(guān)在立法時作參考之用。不僅是美國,其他國家在對待利害關(guān)系人的意見時也普遍采用第類型程序?？梢哉f,第類型程序所運(yùn)用的范圍極其狹窄。前面已經(jīng)提到,在我國的現(xiàn)行的行政立法程序制度中,利害關(guān)系人的參與制度至今則基本上還是一個空白領(lǐng)域。因此有必要研究在制度建設(shè)時如何

20、借鑒法制發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)和怎樣結(jié)合我國的國情。就利害關(guān)系人參與方面的制度建設(shè)而言,上述五種參與方法盡管各有特點(diǎn),且也并不當(dāng)然地能夠適用于我國,但在程序的以下幾個環(huán)節(jié)上深入考察分析我國的行政運(yùn)作方式、利害關(guān)系人利益的組織化程度等現(xiàn)實(shí)狀況,在此基礎(chǔ)之進(jìn)行制度建設(shè)才有可能建立起在在我國行之有效的利害關(guān)系人程序參與方法:從程序的起點(diǎn),行政機(jī)關(guān)是否直接收集意見的角度看,除審議會之外,其他種類雖然各有不同之處但都屬于行政機(jī)關(guān)直接地與相關(guān)利害關(guān)系人發(fā)生關(guān)系收集意見的參與方法。從程序的運(yùn)行過程中,參與程序的利害關(guān)系人的利益是否組織化的角度看,審議會具有能夠有效吸收最具組織性的利益方,如全國性的工商團(tuán)體、大規(guī)模的

21、行業(yè)組織等團(tuán)體的意見的特點(diǎn),因?yàn)閷徸h會中利害關(guān)系人是作為利益代表直接擁有合議組織成員資格,其所代表的利益不具有強(qiáng)大的組織性便難以獲得成員資格并由此在審議會中擁有發(fā)言權(quán)。未經(jīng)組織化的各種利益可以通過其他種類的參與方法表達(dá)意見。尤其是直接提取意見、意見書提出等方法具有有利于未經(jīng)組織化的各種利益的一面,但同樣在這些參與方法中,經(jīng)組織化的利益較之未經(jīng)組織化的利益更能夠有效地在其他類型的參與方法反映意見。從程序的終點(diǎn),即利害關(guān)系人經(jīng)程序提出的意見對最終形成的行政立法是否具有排他性拘束力的角度看,除(事實(shí)審型聽證之外,通過其他各種類型的方法參與的利害關(guān)系人的意見都不具有排他性拘束力。五、行政立法程序中的理

22、由說明 與任何立法行為一樣，其成果是以條文或條文集合的方式表現(xiàn)出來的。但是，往往行政 立法的上位法根據(jù)是否充足、 行政立法的目的和必要性為何、 以法言法語和一定概括性的條 文是否能被普遍一致地理解等問題， 需要在行政立法程序的進(jìn)行過程之中予以說明。 在行政 立法程序的整個過程中，至少在兩個階段行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)有理由說明的義務(wù)： 在行政立法草案公布階段，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)向相關(guān)利害關(guān)系人以及其他參與主體說 明該就所公布的草案的立法目的、 背景和根據(jù)以及提供其他相關(guān)資料， 便于參與主體可以有 準(zhǔn)備、有針對地進(jìn)行參與。 在行政立法程序完成階段，針對參與主體所提出的意見，行政機(jī)關(guān)在立法中是否采 納，為何采納或

23、者不采納等等問題進(jìn)行說明，由此反映參與的結(jié)果。 行政立法程序中明確設(shè)置理由說明程序的為德國。 除上述部分已經(jīng)提到的德意志聯(lián)邦共 和國基本法的 80 條第一款第 3 句明確規(guī)定了制定行政立法時必須明確表示根據(jù)法規(guī)之外， 各部共同規(guī)則第 66 條還規(guī)定： “向內(nèi)閣或聯(lián)邦參議院提交行政法規(guī)時， 對該行政法規(guī)中難以 理解的部分、需要通過說明理由才能夠達(dá)到目的的部分，希望說明理由。必須得到聯(lián)邦參議 院批準(zhǔn)的行政法規(guī)、對公共預(yù)算具有財政性影響的行政法規(guī)、以及對個別價格、價格水準(zhǔn)、 特別是對消費(fèi)者價格水準(zhǔn)有影響的行政法規(guī)， 必須說明理由。 行政法規(guī)以數(shù)個法律為根據(jù)的， 希望說明該行政法規(guī)中各個規(guī)定所的法律根據(jù)” 。日本的公眾評價程序要求行政機(jī)關(guān)在公布 草案時，盡可能同時公布該草案的制定