知名商品特有包裝和裝潢的保護(hù)(多篇文章)

1、談知名商品特有包裝和裝潢的保護(hù)仿冒知名商品的包裝和裝潢是隱蔽的商品仿冒行為，是在外觀上故意向相同或類似知名商品的包裝和裝潢靠近，以引起消費(fèi)者在購買時的混淆和誤認(rèn)，是一種嚴(yán)重的違反公平和誠實(shí)信用原則的不正當(dāng)競爭行為。一、商品的包裝和裝潢的特點(diǎn)商品包裝是為識別商品以及方便攜帶、儲運(yùn)而使用在商品上的輔助物和容器；商品裝潢是為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。商品包裝和裝潢與商標(biāo)一樣，屬于商品的識別標(biāo)志，屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。與其他商業(yè)標(biāo)志相比，商品的包裝和裝潢一般具有以下特點(diǎn)：第一，商品的包裝和裝潢一般用直觀的形式反映商品的內(nèi)容，反映商品具體的外在形態(tài)，如月餅的包裝

2、上可以直接用月餅的圖案，香皂的裝潢上可以直接突出“滋潤皮膚”的字樣；第二，商品的包裝和裝潢通過富于美感的圖案、色彩和造型裝飾商品、美化商品和宣傳商品，不需要一定具有顯著性，只要能夠達(dá)到促銷利購的目的就可以了，這一點(diǎn)與商標(biāo)最為不同，商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有識別性和顯著性，如恭賀新禧、福字等一些民間約定俗成的表示吉祥的標(biāo)志，雖然不適合作為商標(biāo)使用，仍然可以成為商品包裝和裝潢上的文字；第三，商品的包裝和裝潢一般不具有專有性和獨(dú)占性（知名商品除外），不能夠禁止其他人使用相同或相似的包裝和裝潢，由于商品的包裝和裝潢上的文字和圖形一般不以區(qū)別性為主，其包裝和裝潢只由一家獨(dú)占顯失公平；第四，商品的包裝和裝潢可以隨著市場

3、需要隨時變更圖案和文字，具有較大的靈活性。二、知名商品所特有的包裝和裝潢在實(shí)踐中的保護(hù)知名商品是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。知名商品的認(rèn)定目前并沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，只能由司法機(jī)關(guān)在具體案件中自由裁量。國家工商行政管理局（33號令）頒布的關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定第四條這樣闡釋：商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可以認(rèn)定為知名商品。可以肯定的是，侵權(quán)行為中知名商品的認(rèn)定不是孤立的，而是與仿冒行為緊密相連的。如果不發(fā)生仿冒問題，認(rèn)定知名商品毫無意義；如果發(fā)生了仿冒行為，造成了購買者的誤認(rèn)

4、，而又不認(rèn)定知名商品，結(jié)果只能是對市場上的不正當(dāng)競爭問題放任不管。知名商品的包裝和裝潢在一定程度上反映出經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，應(yīng)當(dāng)在法律上受到嚴(yán)格而廣泛的保護(hù)。1993年頒布的反不正當(dāng)競爭法第五條第二款規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者是與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的行為是不正當(dāng)競爭行為，這為保護(hù)知名商品的包裝和裝潢提供了有利的法律依據(jù)。案例一：從1993年到1996年，廣州東方模具有限公司生產(chǎn)的“貓外形鐘”使用了與美國鮑斯有限公司在先使用的“GARFIELD”牌貓形鐘相近似的商品外包裝。1996年底，鮑斯公司向

5、廣州市工商行政管理局進(jìn)行了投訴。對于此案，廣州市工商局認(rèn)為，東方公司的行為構(gòu)成了反不正當(dāng)競爭法第五條第二款所規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，對其進(jìn)行了侵權(quán)包裝的收繳，并處以罰款。案例二：廣州市荔灣區(qū)洪發(fā)電器店應(yīng)其客戶的要求，從蘇某處購進(jìn)100個仿冒“SHURE”牌麥克風(fēng)特有裝潢的“KK”牌麥克風(fēng)，準(zhǔn)備進(jìn)行銷售，尚未售出即被廣州市工商行政管理局于1996年12月19日查獲。廣州市工商局認(rèn)為，洪發(fā)電器店的行為構(gòu)成了反不正當(dāng)競爭法第五條第二款所指的不正當(dāng)競爭行為，責(zé)令當(dāng)事人停止違法行為，并消除侵權(quán)裝潢。在第一個案例中，“GARFIELD”牌貓形鐘屬于鐘表行業(yè)的知名品牌，對其特有的包裝應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)。而在第二個案

6、例中，仿冒知名商品特有的裝潢的行為發(fā)生在銷售環(huán)節(jié)，與生產(chǎn)商直接仿冒知名商品特有的裝潢還有一定距離。從這兩個案例可以看出，受到反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的商品包裝和裝潢有幾點(diǎn)值得注意： 1.該商品為知名商品。判斷商品是否知名，需要在相關(guān)公眾中考察，結(jié)合商品銷售區(qū)域、時間、信譽(yù)和廣告宣傳量等因素來認(rèn)定。一般來講，判斷商品之間不同來源的商標(biāo)是判斷商品是否知名的主要對象，商標(biāo)知名度越高，標(biāo)示該商標(biāo)的商品也就知名度越高。2.該包裝和裝潢為該商品所特有，并具有顯著的區(qū)別性特征。該包裝和裝潢不是相關(guān)商品所通用的，如第一個案例中的貓外形，從法律的角度來看，這種對產(chǎn)品的包裝和裝潢的設(shè)計(jì)只局限于“非功能設(shè)計(jì)”，即這種包裝

7、和裝潢與其他包裝和裝潢一樣，對產(chǎn)品的使用功能并沒有影響，因此，不會發(fā)展成為相關(guān)商品的通用包裝。同時，這種包裝和裝潢應(yīng)當(dāng)具有顯著性，正因其顯著性，才起到了一定識別產(chǎn)品來源的作用，對其進(jìn)行保護(hù)才有意義。3.該包裝和裝潢沒有申請為注冊商標(biāo)，也沒有取得外觀設(shè)計(jì)專利。一旦其包裝和裝潢成為注冊商標(biāo)，就直接由商標(biāo)法進(jìn)行保護(hù)，如果取得專利權(quán)，就由專利法進(jìn)行保護(hù)。4.擅自使用知名商品特有的包裝和裝潢包括生產(chǎn)者的擅自使用和銷售者的擅自使用，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。仿冒知名商品特有的包裝和裝潢主要發(fā)生在生產(chǎn)環(huán)節(jié)，相對比較容易認(rèn)定。少量侵權(quán)發(fā)生在銷售環(huán)節(jié)，如第二個案例中的銷售者在銷售中擅自使用他人的裝潢。一般說來，承擔(dān)仿冒知名

8、商品特有的包裝和裝潢的侵權(quán)責(zé)任不以行為人的故意為前提，但是，銷售者的擅自使用行為在認(rèn)定時應(yīng)考慮到其主觀的明知或者應(yīng)知情形。對此，關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定第九條規(guī)定，銷售明知或者應(yīng)知是仿冒知名商品特有的裝潢的商品的，應(yīng)比照處罰。5.仿冒知名商品特有的包裝和裝潢確實(shí)造成了誤認(rèn)和混淆。仿冒行為是一種不正當(dāng)競爭行為，正是因?yàn)槠渚哂惺袌龌煜蠊?，反不正?dāng)競爭法才對其進(jìn)行規(guī)制。但是，如何判斷是否造成了混淆后果，我國法律沒有明示的規(guī)定，需要司法機(jī)關(guān)進(jìn)行個案處理。根據(jù)關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定第二條規(guī)定：前款所稱使購買者誤認(rèn)

9、為該知名商品，包括足以使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。即誤認(rèn)行為只要達(dá)到“可能”的地步，就可以認(rèn)定混淆后果了。 三、我國現(xiàn)有相關(guān)立法的保護(hù)我國目前只在反不正當(dāng)競爭法中規(guī)定了知名商品特有的包裝和裝潢的保護(hù)，對“知名”和“特有”雖然在司法解釋中都有進(jìn)一步規(guī)定，但是闡釋得都比較模糊，使得工商行政管理機(jī)關(guān)在檢查時確定侵權(quán)行為時要困難一些，因?yàn)橐话闵唐返陌b和裝潢不受保護(hù)，要想確認(rèn)侵權(quán)，必須先確定被仿冒商品是知名商品，并且該包裝和裝潢是特有的而不是通用的等等。當(dāng)然，知名商品所有人可以將符合外觀設(shè)計(jì)專利條件的包裝和裝潢申請專利進(jìn)行保護(hù)，但是只能保護(hù)十年時間。國外的商標(biāo)法中往往含有關(guān)于立體商標(biāo)的注冊制度，使得知

10、名商品的所有人可以將其特有包裝和裝潢進(jìn)行注冊來主動保護(hù)和事前保護(hù)。我國現(xiàn)在只接受平面商標(biāo)的注冊，雖然包裝和裝潢上的有些文字和圖形可以注冊為商標(biāo)，但就整體包裝和裝潢來說，知名商品所有人卻無能為力。立法機(jī)關(guān)進(jìn)行商標(biāo)法再次修訂時，應(yīng)當(dāng)考慮到通過立體商標(biāo)保護(hù)知名商品特有的包裝和裝潢。如何認(rèn)定擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為？ 1.關(guān)于知名商品的認(rèn)定 解釋第一條第一款將“知名商品”解釋為“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品”。對于如何認(rèn)定商品是否知名，解釋規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)對其商品的市場知名度負(fù)舉證責(zé)任。同時，為便于法院判斷和當(dāng)事人舉證，解釋對認(rèn)定知名商品的具體因素作了規(guī)定，

11、即“認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷?！痹趯徖泶祟惏讣r，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞這些因素進(jìn)行舉證，法院要根據(jù)案件的具體情況，在綜合考慮這些要素的基礎(chǔ)上對于是否知名進(jìn)行判斷和認(rèn)定。 2.關(guān)于保護(hù)知名商品特有名稱、包裝和裝潢的地域范圍 解釋對涉及知名商品地域的規(guī)定應(yīng)當(dāng)掌握以下要點(diǎn)：首先，對于知名商品特有的名稱、包裝和裝潢主要在其知名的地域范圍內(nèi)進(jìn)行保護(hù)，但惡意使用不在此限。其次，善意使用不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。構(gòu)成善意使用，必須由在后使用者證明其不知道在先使用的存在，且兩者分別存在于

12、不同的地域。再次，“因后來的經(jīng)營活動進(jìn)入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持?！边@種由在后使用者附加區(qū)別性標(biāo)識，其目的是使客觀上足以產(chǎn)生市場混淆的商品能夠因?yàn)榱硗飧郊拥娘@著性區(qū)別標(biāo)識而區(qū)別開來，從而有利于正常的市場競爭和保護(hù)購買者的合法權(quán)益。這種區(qū)別性標(biāo)識可以是另外附加醒目的文字標(biāo)注、圖形等。 3.關(guān)于知名商品的名稱、包裝、裝潢的特有性的認(rèn)定 反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的知名商品名稱等的“特有”，相當(dāng)于商標(biāo)法所規(guī)定的商標(biāo)的“顯著性”，主要是指區(qū)別商品來源的顯著特性。解釋第二條第一款對此作了規(guī)定。為便于

13、認(rèn)定特有性，解釋列舉了四種不認(rèn)定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的情形，即（一）商品的通用名稱、圖形、型號；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的商品名稱；（三）僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價值的形狀；（四）其他缺乏顯著性的商品名稱、包裝、裝潢。其中，第（三）種涉及功能性，不適宜排他性使用，因而不能獲得特有性保護(hù)，而（一）、（二）、（四）種情形雖然本來不具有顯著性，但經(jīng)過使用取得顯著特征的，可以認(rèn)定為具有特有性。 解釋第二條第二款對正當(dāng)使用作了規(guī)定，即“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中含有本商品的通用名稱、

14、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點(diǎn)，或者含有地名，他人因客觀敘述商品而正當(dāng)使用的，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為?！边@些都不是商業(yè)標(biāo)識意義上的使用，不會與他人知名商品的特有名稱、包裝和裝潢產(chǎn)生市場混淆，因而不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。 4.關(guān)于將具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營業(yè)形象納入特有“裝潢”范圍 雖然營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣和營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營業(yè)形象，與通常意義上所說的“裝潢”有所不同，但這只是“裝潢”在服務(wù)商品上的一種特殊表現(xiàn)形式，本質(zhì)上仍然屬于“裝潢”的范疇。因此，解釋第三條將其納入了反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)的調(diào)整范圍。 5.關(guān)

15、于混淆誤認(rèn)的認(rèn)定 反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)將“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”規(guī)定為此類不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件之一。按照理論上的歸類，混淆誤認(rèn)有四種情形：將甲、乙商品魚目混珠，混為一談；將甲、乙商品誤認(rèn)為來源于同一經(jīng)營者；誤認(rèn)為甲、乙商品來源于具有商業(yè)標(biāo)識許可使用、參股控股等特定聯(lián)系的不同經(jīng)營者；將甲、乙商品產(chǎn)生聯(lián)想。由于產(chǎn)生聯(lián)想的混淆誤認(rèn)程度較低，不宜將其納入混淆誤認(rèn)的范圍。據(jù)此，解釋第四條第一款將“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”解釋為：“足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定

16、聯(lián)系”，其本意是包括上述前三種混淆誤認(rèn)關(guān)系。而且，其中的“足以”是指具有較高的混淆誤認(rèn)蓋然性，而不是一般的可能性。 造成混淆是構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的獨(dú)立條件，按照誰主張誰舉證的原則，原告不僅要對被告使用的商品名稱、包裝、裝潢與自己的相同或者近似承擔(dān)舉證責(zé)任，而且也應(yīng)當(dāng)對這種使用是否會造成混淆誤認(rèn)承擔(dān)舉證責(zé)任。解釋第四條第二款基本采納了這一觀點(diǎn)。同時，對認(rèn)定混淆誤認(rèn)的情形根據(jù)實(shí)際情況作了外延的解釋，即在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)視為足以造成和他人知名商品相混淆。除此之外，就需要根據(jù)案件的具體情況和有關(guān)證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，而不能簡

17、單推定。 解釋第四條第三款對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或者近似的判斷原則和方法作了規(guī)定，第五條則規(guī)定了禁用標(biāo)志。如何認(rèn)定知名商品的特有包裝、裝潢 案情 自1996年成立以來，原告“潘瑞克中心”投入大量資金對其生產(chǎn)的“潘瑞克”面包、“多納圈”等進(jìn)行廣告宣傳。2002年4月至5月，潘瑞克中心委托加工印制“鮮奶油派”外包裝盒和內(nèi)包裝膜。該產(chǎn)品隨后投放市場。被告“金天壇公司”的“綠傘”牌條形“鮮奶油派”所使用的外包裝盒和內(nèi)包裝袋包裝與原告生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品所使用的包裝在文字、圖案、色彩、構(gòu)圖等方面基本相同。原告認(rèn)為，被告的行為屬于仿冒知名商品特有包裝、裝潢的行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，為此訴至法院。 點(diǎn)

18、評 如何認(rèn)定知名商品的特有包裝、裝潢是本案的核心問題。 一、知名商品的概念及認(rèn)定 反不正當(dāng)競爭法中提出了“知名商品”的概念，但是并未明確界定其內(nèi)涵。國家工商行政管理局關(guān)于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定（以下簡稱若干規(guī)定）中認(rèn)為：“知名商品是指在市場上具有一定的知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品?！惫P者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)著重從以下幾個方面正確把握知名商品的概念： 第一，“知名商品”有別于“知名商品標(biāo)識”。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，商品的知名性是保護(hù)知名商品的名稱、包裝、裝潢的必要條件。作為識別商品的標(biāo)記符號，商品標(biāo)識的知名性與商品的知名性之間存在一定的有機(jī)聯(lián)系，二

19、者之間存在一個互動過程：商品的質(zhì)量、信譽(yù)等影響著商品標(biāo)識的市場成功率，而商品標(biāo)識的知名度對于商品的市場占有份額有著極為重要的影響。因此，競爭者在提高商品本身質(zhì)量的同時紛紛用廣告宣傳等方式提高商品標(biāo)識在市場上的知名度。可以說，商品標(biāo)識的知名性能夠促進(jìn)商品知名性的形成，這一點(diǎn)在馳名商標(biāo)方面尤為突出。但是，使用知名商品標(biāo)識的商品卻并非必然是知名商品。在“潘瑞克”案件中，原告曾試圖用“潘瑞克”商標(biāo)及企業(yè)名稱的知名度來反證涉案產(chǎn)品的知名性。這恰恰是邏輯上無法行得通的。因此在判斷涉案商品知名性的時候，我們可以考慮其商業(yè)標(biāo)識的市場知名度，但是絕不能以此為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 第二，“知名商品”具有一定的相對性。

20、它是針對特定的市場、特定的行為而言的。（1）在空間上，知名商品具有一定的地域性。這是由其銷售范圍和使用范圍決定的。（2）在時間上，商品的知名度是隨著市場而變化的，并非一成不變。商品進(jìn)入市場流通，經(jīng)過一段時間后會逐漸形成一定的市場聲譽(yù)。如果獲得消費(fèi)者的認(rèn)可，從銷售數(shù)量、市場占有率等量化的指標(biāo)可以反映出其是否已經(jīng)具備了法律上要求的“知名度”。但是，“優(yōu)勝劣汰”的游戲規(guī)則也會將那些不適應(yīng)市場需求的商品淘汰出局，這里不乏包括一些曾經(jīng)享有較高知名度的商品。知名商品的整個發(fā)展過程是從一般商品向知名商品過渡、進(jìn)化、提高，然后再經(jīng)歷市場選擇逐漸消亡。因此，在司法實(shí)踐中，應(yīng)該以審慎的眼光，緊緊圍繞當(dāng)事人的主張來

21、判斷涉案產(chǎn)品的知名性。（3）商品的知名度還是相對于一定的消費(fèi)群體而言的。判斷商品是否知名不應(yīng)以任何人對該商品是否知道為必要條件，而應(yīng)以該商品是否為相關(guān)公眾知悉為要件。相關(guān)公眾的范圍應(yīng)根據(jù)商品自身的特點(diǎn)加以判斷，主要是指與該商品有可能發(fā)生購買、使用、銷售等聯(lián)系的人，即該商品的現(xiàn)實(shí)消費(fèi)者或潛在消費(fèi)者。第三，判斷“知名商品”應(yīng)當(dāng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)。反不正當(dāng)競爭法對此沒有具體的規(guī)定。實(shí)踐中，對于“知名商品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一。有觀點(diǎn)認(rèn)為：“凡是被評為名優(yōu)產(chǎn)品或獲獎產(chǎn)品的商品，在其銷售的范圍內(nèi)或廣告宣傳容易起作用的地方，都應(yīng)視為知名商品?！惫P者認(rèn)為，評獎結(jié)果缺乏足夠的公信力，且其中不乏有花錢買獎、為營利而組織評獎等

22、現(xiàn)象。同時，據(jù)此認(rèn)定“知名商品”客觀上也容易助長評獎之風(fēng)，也不利于真正維護(hù)消費(fèi)者的利益和市場競爭的公平有序。也有觀點(diǎn)認(rèn)為“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者的誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品”。實(shí)踐中，很多人稱此為“反推原則”。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)也是值得商榷的。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，“知名商品”和“仿冒行為”同為“構(gòu)成不正當(dāng)競爭”的充分條件，但是由此并不能推出兩個條件之間存在“如果存在被仿冒，則是知名商品”的邏輯關(guān)系。因此這種“反推”的做法不合乎邏輯，實(shí)踐中不足取。關(guān)于“知名商品”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國臺灣地區(qū)的規(guī)定較為詳盡。它認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商品或服務(wù)的廣告量、銷售

23、時間、銷售量、市場占有率、媒體報(bào)道、聲譽(yù)及相關(guān)主管機(jī)關(guān)的見解作為考慮的因素來判定是否為知名商品。這與我國司法實(shí)踐中的做法基本一致。筆者認(rèn)為，對知名商品的判斷畢竟是個案問題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況綜合認(rèn)定，不可絕對的以某一標(biāo)準(zhǔn)來確定。 在本案中，原告涉案產(chǎn)品于2002年5月之后投放市場。在此期間，原告雖針對企業(yè)形象及其他產(chǎn)品進(jìn)行了大量的廣告宣傳，但并不能證明涉案產(chǎn)品的知名度；原告雖然向法院提供了“納稅十強(qiáng)等獎杯和獎牌”、中國保護(hù)消費(fèi)者基金會頒發(fā)的推介知名品牌的榮譽(yù)證書，但是這些均無法充分證明涉案產(chǎn)品為“知名商品”的事實(shí)。 二、特有包裝、裝潢的認(rèn)定 在本案中，原告不僅認(rèn)為其所生產(chǎn)的“鮮奶油派”屬于“知名

24、商品”，同時還主張?jiān)摦a(chǎn)品的包裝、裝潢為“知名商品的特有包裝、裝潢”。根據(jù)法院已經(jīng)查明的事實(shí)，本案中原告使用涉案包裝、裝潢的時間在先。這是研究“特有包裝、裝潢”問題的前提。 根據(jù)包裝通用術(shù)語（GB4112283），“包裝”是“為在流通過程中保護(hù)商品、方便儲運(yùn)、促進(jìn)銷售，按一定技術(shù)方法而采用的容器、材料及輔助物等的總體名稱”。若干規(guī)定認(rèn)為，“裝潢”是“識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合”。對“特有包裝、裝潢”的法律保護(hù)源于其在市場競爭中的識別作用。成功的包裝、裝潢能夠給消費(fèi)者留下深刻的視覺印象，潛移默化地影響著他們的消費(fèi)心理，從而刺激其消費(fèi)欲望。所謂“特有的包裝、

25、裝潢”正是具有一定個性化的商品外觀。它既能吸引消費(fèi)者的注意力，提高商品知名度，又能發(fā)揮識別商品來源的作用。實(shí)踐中，一般結(jié)合個案，重點(diǎn)分析商品的包裝、裝潢是否與相關(guān)商品通用的包裝、裝潢相比具有顯著的區(qū)別性，或者說其主要部分、整體形象上與相關(guān)商品有明顯區(qū)別，成為市場上區(qū)別不同商品的顯著性標(biāo)志。這里的主要部分是指商品包裝、裝潢中最顯著、最醒目、最易引起購買者注意的部分。在“華燈牌北京醇”案件中，由于“北京醇”在包裝上使用了公知的“人頭馬”瓶型，因此法院否認(rèn)了其包裝的特有性。但是，在裝潢方面，法院認(rèn)為“該商品外包裝盒的色彩為紫紅色，以其作底的金色天安門圖案居于上半部，與華燈初放的夜景融為一體，代表一種

26、中國特有的喜慶的氣氛，寓意北京醇是首都的名酒，是知名商品的象征。北京醇三個字的設(shè)計(jì)完全采用的是具有時代美感的綜藝體字形。二者相結(jié)合具有鮮明的特色”，據(jù)此認(rèn)定北京醇的裝潢為其所特有。 在本案中，由于原告所主張的產(chǎn)品不屬于能夠受到反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的“知名商品”，因此便失去了進(jìn)一步討論“特有包裝、裝潢”的前提。 仿冒知名商品特有的名稱、包裝和裝潢行為的查處反不正當(dāng)競爭法禁止仿冒行為，國家局關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定規(guī)定，仿冒行為，指違反反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定，擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用，造成與他人的知名商品相混

27、淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的行為。由此，這種仿冒行為涉及下列要素；知名商品；特有的名稱、包裝和裝潢；相同或者近似使用；導(dǎo)致市場混淆和誤認(rèn)。 （一）、知名商品關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定對知名商品界定為“在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品”，正確理解及認(rèn)定知名商品，必須注意：1商品的知名性是指在市場上的一定知名度。從地域因素，即在多大的市場范圍內(nèi)享有知名度才可以構(gòu)成知名商品，反不正當(dāng)競爭法及其配套規(guī)章對此未作明確規(guī)定。由于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，人們的消費(fèi)水平、消費(fèi)偏好等差異較大，因此，在行政執(zhí)法中工商機(jī)關(guān)一般進(jìn)行個案分析，按照地區(qū)認(rèn)定知名商品

28、。2、知名商品是指為相關(guān)公眾所熟悉的商品從人的因素看，相關(guān)公眾的指與該商品有交易關(guān)系的特定的購買層。所謂的“知名商品”不是指一般的購買層共知，而是指“相關(guān)公眾”所知悉，相關(guān)公眾是指與該商品有可能存在購買、使用、銷售等關(guān)系的人，主要是該商品現(xiàn)實(shí)的或潛在的消費(fèi)者。同時，知悉商品的相關(guān)公眾也時指特定地域范圍內(nèi)的相關(guān)公眾。3認(rèn)定知名商品應(yīng)當(dāng)抓住購買者誤認(rèn)這一關(guān)鍵因素認(rèn)定知名商品還應(yīng)與仿冒行為聯(lián)系起來考察。如果某商品的商品名稱、包裝、裝潢在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中他人擅自作相同或者近似使用，造成足以誤認(rèn)，該商品即可認(rèn)定為知名商品。在制止不正當(dāng)競爭領(lǐng)域中，是否使購買者發(fā)生誤認(rèn)是最能反映商品是否知名的關(guān)鍵點(diǎn)，在沒有具

29、體標(biāo)準(zhǔn)的情況下抓住能反映知名商品本質(zhì)屬性的這一關(guān)鍵點(diǎn)，是認(rèn)定知名商品的唯一實(shí)質(zhì)條件。（二）、特有的名稱、包裝、裝潢知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，是指知名商品的商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。所謂知名商品特有的，是指知名商品獨(dú)有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱，但該名稱已經(jīng)作為注冊商標(biāo)的除外。所謂包裝，是指識別商品以及方便攜帶、儲運(yùn)而使用在商品上的輔助物和容器。所謂裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、及其排列組合，知名商品特有的名稱、包裝、經(jīng)營者首先在廣告宣傳或市場交易中使用，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，能起到與其他相同商品相區(qū)別的作用，認(rèn)定商

30、品名稱、包裝、裝潢是否為知名商品所特有，應(yīng)從兩個方面入手：（1）該商品名稱、包裝、裝潢是否具有顯著區(qū)別性特征。這種顯著區(qū)別性特征是指與相關(guān)商品通用名稱、包裝、裝潢主要部分不同。整體形象上易與其他相關(guān)商品區(qū)別開來，就應(yīng)認(rèn)定具有顯著區(qū)別性特征。對于知名商品特有的名稱在而言，主要明確：1，商品名稱的“特有”具有相對性，它以具體涉及的某一類商品為限；2，該商品名稱不能是直接表示商品的功能、用途、主要原料、質(zhì)量、重量、數(shù)量的文字；3，該商品名稱不屬于該類商品的通用名稱或化學(xué)名稱；4，要將該名稱作為一個整體綜合判斷，不能將文字拆開分別判斷其有無獨(dú)創(chuàng)性。對知名商品特有的包裝、裝潢而言，主要分析商品的包裝、裝

31、潢是否與相關(guān)商品通用的包裝、裝潢相比具有顯著的區(qū)別性特征，成為市場上區(qū)別不同商品的顯著性標(biāo)志。（2）、特有的商品名稱、包裝、裝潢是否使用在先，正是因?yàn)樘赜械纳唐访Q、包裝、裝潢在先使用，形成了競爭優(yōu)勢，才引起了仿冒者在后的仿冒行為，因此，“特有的商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定。(三)、相同或近似使用擅自作相同使用比較容易清楚，只要未經(jīng)權(quán)利人許可，使用了知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，即是不正當(dāng)競爭行為，近似使用在執(zhí)法實(shí)踐中有一定的彈性，對使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，可以根據(jù)一般購買者施以普通注意原則、整體觀察和比較主要部分原則等原則綜合分析認(rèn)定。1“使用”的界定使

32、用，是指商品出處（來源）發(fā)生混淆的一種表示，不但包括將這些標(biāo)示用于商品或者其包裝上的使用，還應(yīng)當(dāng)包括在張貼、印刷、交易文書、廣告等上為促銷其商品所作的使用。擅自制造、銷售他人知名商品特有的包裝、裝潢的行為，其法律后果足以導(dǎo)致市場混淆，屬于反不正當(dāng)競爭法所指的擅自使用知名商品特有的包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為，即不僅自己制造他人知名商品的包裝、裝潢并用于自己制造或者銷售的商品上屬于仿冒行為，單純地制造、銷售他人知名商品包裝、裝潢而并不自用的行為也同樣構(gòu)成仿冒行為。同時，銷售明知或者應(yīng)知是仿冒知名商品特有的包裝、裝潢的商品的行為，同樣構(gòu)成上述不正當(dāng)競爭行為。仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)

33、競爭行為一般發(fā)生在相同或類似商品上，但是經(jīng)營者在非相同、非類似商品上，擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者誤認(rèn)，以及擅自將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢三者同時作相同或者近似使用，或者將其中之一作相同或者近似使用，造成或者足以造成消費(fèi)者誤認(rèn)。均構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)所規(guī)范的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)按照反法和國家局關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定予以查處。、2相同與近似的認(rèn)定法律對仿冒行為的相同或近似使用未作界定。從理論上說，所謂“相同”是指所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人知名商品的名稱、包裝、裝潢

34、一模一樣，凡稍有差異的都不是相同使用。所謂“近似”，則是仿冒的商品名稱。包裝、裝潢仿制了被仿冒的商品名稱、包裝、裝潢的主要部分，足使購買者發(fā)生誤認(rèn)的情形。近似使用認(rèn)定起來比較難以掌握。如果購買者在客觀上已經(jīng)發(fā)生了誤認(rèn)或者混淆，可以推斷出經(jīng)營者對知名商品特有名稱、包裝、裝潢作了相同或近似使用。因而規(guī)定第五條第二款對如何認(rèn)定近似規(guī)定了推定的原則，即“一般購買者已經(jīng)發(fā)生誤認(rèn)或混淆的，可以認(rèn)定為近似”（四）、導(dǎo)致市場混淆和誤認(rèn)仿冒知名商品這一不正當(dāng)競爭行為的法律后果是造成商品的混淆，這不僅是指實(shí)際已經(jīng)發(fā)生誤認(rèn)，也包括足以使購買者誤認(rèn)為是知名商品，由此可見，對仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢行為的規(guī)范

35、。其核心還是強(qiáng)調(diào)制止市場上的混淆行為。仿冒行為只要有引人誤認(rèn)的可能，就可以構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，而不必要求業(yè)已產(chǎn)生實(shí)際誤認(rèn)。經(jīng)營者擅自將他人知名商品特有的包裝、裝潢作相同或者近似使用。并取得外觀設(shè)計(jì)專利的行為，侵害他人知名商品特有的包裝、裝潢的在先使用權(quán)，造成或者足以造成購買者誤認(rèn)或者混淆的，違反了反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行這。如何判斷是否造成混淆？法律未作具體規(guī)定，對于混淆的判斷應(yīng)當(dāng)按照一般購買者的注意能力，相同或近似的商品標(biāo)示足以引起誤認(rèn)的，即構(gòu)成混淆。此外，有關(guān)的商品標(biāo)示及其所標(biāo)示的商品或服務(wù)的特點(diǎn)、差異大小、價格高低、知名度、標(biāo)示的獨(dú)特性等等，都可以作為判斷時

36、的參考因素。例如：具有相同或近似的標(biāo)示的商品或服務(wù)差異很大，一般人根本對其關(guān)系不作聯(lián)想，此時就不會產(chǎn)生誤認(rèn)，再如，某些商品雖然外觀等與名牌商品某些方面相近似，但因其本身的市場定價相差懸殊，不會引起消費(fèi)者的誤認(rèn)也不應(yīng)認(rèn)定為仿冒。（五）、仿冒行為的認(rèn)定機(jī)關(guān)知名商品的認(rèn)定機(jī)關(guān)是縣級以上工商機(jī)關(guān)和人民法院，其他任何單位和個人都無權(quán)認(rèn)定。一般只在有市場上出現(xiàn)了仿冒行為時，為了認(rèn)定、制止和處理仿冒行為，才對知名商品及特有的名稱、包裝、裝潢和仿冒行為一并予以認(rèn)定。關(guān)于知名商品的認(rèn)定權(quán)問題，雖然反不正當(dāng)競爭法沒有具體規(guī)定，但該法規(guī)定縣級以上工商行政管理機(jī)關(guān)為執(zhí)法機(jī)關(guān)，因此，縣級以上工商行政管理機(jī)關(guān)在檢查仿冒知

37、名商品特有的名稱、包裝、裝潢的正當(dāng)競爭行為時，可以對知名商品及其特有的名稱、包裝、裝潢一并予以認(rèn)定，當(dāng)然，國家局可根據(jù)地方工商局的請示認(rèn)定知名商品及其特有名稱。同時，根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第二十條的規(guī)定，法院也是反不正當(dāng)競爭的執(zhí)法機(jī)關(guān)，縣級以上人民法院在審理案件中同樣有權(quán)認(rèn)定知名商品及其特有的名稱、包裝、裝潢。（在此應(yīng)分清馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)關(guān)是國家工商總局、中級以上人民法院） 仿冒知名商品行為認(rèn)定的若干問題 在實(shí)踐中，對于仿冒知名商品的行為進(jìn)行法律制裁時主要須解決兩個問題，即何謂知名商品以及如何認(rèn)定仿冒行為。迄今為止的法律法規(guī)對于這兩個問題尚未有詳盡的、便于操作的規(guī)定，判斷的標(biāo)準(zhǔn)也頗為模糊。這固然賦

38、予了執(zhí)法人員一定的自由裁量權(quán)，有助于靈活處理具體情況，但也因此不免出現(xiàn)許多爭議，在一定程度上導(dǎo)致具體承辦人難以準(zhǔn)確、高效地處理問題，影響了反不正當(dāng)競爭法律法規(guī)的施行效力。 一、知名商品的認(rèn)定 國家工商局1995年7月6日“關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定”(以下簡稱“若干規(guī)定”)中，認(rèn)為知名商品是指“在市場上具有一定知名度、為相關(guān)公眾所知悉的商品”。分析這個定義不難發(fā)現(xiàn)，定義的本身邏輯上存在循環(huán)定義的問題，若再探究下去，還可發(fā)現(xiàn)諸如怎樣算“具有一定知名度”，“為相關(guān)公眾所知悉”是伺種具體狀態(tài)等問題，本為解決模糊區(qū)的問題，卻又進(jìn)入另一模糊區(qū)，彈性依然很大，仍然

39、不便于具體操作。在其他國家和地區(qū)的立法中也存在同樣的情況，如日本表述為“眾所周知的商品”和“在需要者之間廣為熟知”的商品。 在實(shí)踐中，判斷商品是否知名時依賴于較大的自由裁量權(quán)，并且往往不能輔以足夠的證據(jù)。這樣就造成當(dāng)事人對處理結(jié)果發(fā)生爭議而執(zhí)法者未必能夠據(jù)理服人。 知名商品的認(rèn)定更大意義上講是一個方法論的問題。首先必須對于相關(guān)立法宗旨系法律規(guī)制仿冒行為的目的有透徹的理解。在這種場合，法律的目的一是在于制裁仿冒行為這種不勞而獲、違反誠實(shí)信用原則的做法，二是在于保護(hù)知名商品經(jīng)營者的合法權(quán)益不受侵害，維護(hù)知名商品的市場優(yōu)勢地位，為競爭性的市場提供一種激勵。其中第二點(diǎn)尤其反映了反不正當(dāng)競爭法更重于維護(hù)

40、競爭的意圖。據(jù)此，從提供激勵、維護(hù)競爭的角度出發(fā)，在認(rèn)定知名商品時，范圍、標(biāo)準(zhǔn)均以寬為宜，否則一味追求嚴(yán)格的規(guī)范或者使用諸多的條件，一方面帶來主張侵權(quán)人在舉證(是否為知名商品)方面的極大困難，另一方面為侵權(quán)人留有諸多空隙可以利用，并且執(zhí)法機(jī)關(guān)在處理相關(guān)案件時必定會束手縛足，不足以充分發(fā)揮反不正當(dāng)競爭法的作用。從這一點(diǎn)上講，國家工商局“若干規(guī)定”中“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)，該商品即可認(rèn)定為知名商品”的反推判斷是符合立法原意的，不失為一種便于實(shí)際操作的良方，可資借鑒。 一般而言，判斷商品知名度所涉及的標(biāo)準(zhǔn)大致包括： (一)商品所使用的商標(biāo)的知名度(與

41、貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議TRIPs第16條第2款類似的表述為“有關(guān)公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度”)。如果商標(biāo)為馳名商標(biāo)或者地方著名商標(biāo)(這兩種商標(biāo)的評定國家均規(guī)定由專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行)，則使用這些商標(biāo)的商品必然可以認(rèn)定為是知名商品。 (二)國家有權(quán)機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會或者具備相應(yīng)信用資質(zhì)的組織對商品的評論、評獎情況。 (三)商品年銷售額。 (四)商品的市場占有率。 (五)商品的銷售區(qū)域。 (六)商品銷售時間的長短。 (七)廣告投入費(fèi)用及發(fā)布情況；等等。 在這里必須注意的是：知名與否并非必須經(jīng)過國家有關(guān)機(jī)構(gòu)的評定(這種評定僅僅是對商品既有知名程度的事后認(rèn)可)，最主要的要看

42、市場的實(shí)際情況，因此，以上的標(biāo)準(zhǔn)在操作時均可單獨(dú)使用。當(dāng)知名商品經(jīng)營者在就商品知名度舉證時，只要不違反相關(guān)規(guī)定，且侵權(quán)人又無有力反證提出，即可予以認(rèn)定為知名。 二、仿冒行為的認(rèn)定 仿冒者的目的決定了仿冒行為的效果是足以使購買者發(fā)生誤認(rèn)，將仿冒商品同知名商品混淆起來，因而購買者是否發(fā)生誤認(rèn)是判斷仿冒的重要標(biāo)準(zhǔn)。值得注意的是，這種誤認(rèn)不僅指已經(jīng)發(fā)生的，同時也指仿冒商品雖然尚未投入市場，但經(jīng)過綜合判斷其足以導(dǎo)致購買者發(fā)生誤認(rèn)的。具體而言，法院判斷是否構(gòu)成仿冒行為必須考慮但不限于以下的幾點(diǎn)： (一)判斷是否構(gòu)成仿冒行為必須以普通購買者的眼光為依據(jù)。 這是由仿冒行為的目的所決定的。并且，普通購買者選擇商

43、品是不可能采用鑒定儀器或者使用某種精確的判斷方法的。這意味著，法院在進(jìn)行判斷時不必使用嚴(yán)格的科學(xué)鑒定方法，僅以一般普通購買者即具有正常的理解力與洞察力、對該商品并無專業(yè)知識的眼光考察即可。目前在具體處理案件時對于是否構(gòu)成仿冒在行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)(工商局)內(nèi)部也屢屢發(fā)生爭議，基于定性上把握不準(zhǔn)，對于此類爭議較大的案件往往不以仿冒定性。 (二)選擇的購買者調(diào)查對象必須限定在相關(guān)的范圍內(nèi)。 現(xiàn)代社會中，商品的多樣化、差別化越來越成為一種趨勢，個性化的消費(fèi)需求帶來的是市場消費(fèi)群日益細(xì)密的劃分，特定商品有其特定的消費(fèi)對象。在判斷仿冒行為時，倘采取抽樣調(diào)查的方法，則選擇的調(diào)查對象應(yīng)當(dāng)注意相關(guān)性、應(yīng)選擇與所涉及商

44、品聯(lián)系較密切的購買者群體，根據(jù)商品的特性、商品交易者的階層、市場交易習(xí)慣等因素來確定相應(yīng)的調(diào)查對象(此場合的“購買者”不僅包括生活消費(fèi)者，也包括生產(chǎn)消費(fèi)者，例如買調(diào)味品回家用以烹調(diào)的是消費(fèi)者，而批發(fā)調(diào)味品進(jìn)行銷售的也應(yīng)列入采樣對象中)。做這種限定的優(yōu)點(diǎn)是顯而易見的，一方面可以與商品聯(lián)系最為密切的消費(fèi)者的意見為依據(jù)進(jìn)行判斷，使結(jié)論更為準(zhǔn)確；另一方面可在一定程度上減少工作量，調(diào)查時有的放矢，提高工作效率。實(shí)際工作中，有時采用抽樣調(diào)查方法時出現(xiàn)不同的人群對于同一情況結(jié)論不一，如果充分注意了與商品的相關(guān)性因素則爭議可能會大大減少。 (三)在對仿冒商品進(jìn)行比較時。必須堅(jiān)持整體比較、隔離比較的原則。 1整

45、體比較。也稱綜合比較，指在進(jìn)行對比時，不局限于某一細(xì)部的差異而應(yīng)從整體著眼，綜合考察商品的名稱、包裝、裝潢是否構(gòu)成對知名商品的仿冒。 侵權(quán)人的仿冒有多種情況，可能仿冒知名商品的三項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容的整體，也可能仿冒知名商品三項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容的一部分。侵權(quán)人所提出的抗辯理由往往是仿冒商品與被侵權(quán)商品之間有某些差異(通常是細(xì)部的差異)。例如在金寶仿冒珍寶珠棒棒糖產(chǎn)品不正當(dāng)競爭案中，侵權(quán)人所提出的抗辯理由包括：品名不同(侵權(quán)商品名5個字，被侵權(quán)商品名3個字)、規(guī)格不同(侵權(quán)商品每枝為134克，被侵權(quán)商品每枝為154克)、標(biāo)牌不同(侵權(quán)商品是雞心形，被侵權(quán)商品是梅花形)、內(nèi)容不同(侵權(quán)商品內(nèi)包裝有玩具，被侵權(quán)商品則

46、沒有)、規(guī)格不同(侵權(quán)商品全部符合規(guī)定，被侵權(quán)商品有部分不符合標(biāo)簽規(guī)定)。如果將仿冒商品的各個細(xì)部分開比較可能會得出確實(shí)不同于知名商品的結(jié)論，但應(yīng)該考慮到消費(fèi)者一般不可能仔細(xì)分解比較，因此這種分解的細(xì)部比較不能作為定性的方法。例如前舉案例中，盡管有細(xì)部的差異，但在整體上，仿冒商品與知名商品無論是在外形、色彩還是名稱上，對于其特定的消費(fèi)對象兒童來講均能夠形成近乎相同的印象，因此被判定為仿冒。 整體比較的目的在于考察仿冒商品給人的印象如何，既為印象，則只可能是概略的、大體的，而絕不可能十分精細(xì)。況且仿冒知名商品與制造純粹的假貨不同，侵權(quán)人的企圖是打擦邊球規(guī)避法律，而細(xì)部不同、整體相似正是他們的操作

47、手法，倘若以過分仔細(xì)的方法加以比較，則很大程度上正中其下懷。 2隔離比較。該原則是與整體比較原則緊密相承的，指在進(jìn)行比較時必須將仿冒商品與知名商品相獨(dú)立，分開比較，不能并列比較。 這是因?yàn)樵趯?shí)際的交易中，消費(fèi)者往往是憑印象選擇商品，如果將比較商品并列，其不同之處會凸現(xiàn)，易得出商品相異的結(jié)論。只有隔離比較，判斷者才能以記憶中的商品整體印象與眼前的商品作對比，真正實(shí)現(xiàn)整體意義上的比較，并且能夠更大限度地接近實(shí)際生活中普通購買者的情境。 (四)具體進(jìn)行比較時，應(yīng)當(dāng)施加相應(yīng)的一般注意程度。 一般注意程度指無須仔細(xì)地加以鑒別，這與整體比較原則的實(shí)質(zhì)是相同的。 所謂相應(yīng)的一般注意，即購買者根據(jù)商品的特性相

48、應(yīng)采取的一般注意程度。這一點(diǎn)可以從兩方面來理解： 1從商品方面看，由于商品自身所具有的性質(zhì)各不相同，購買者的注意程度也是不同的，例如商品價格高則購買時注意程度較高，價格低則購買時注意程度較低；商品的特征突出則購買時注意程度較高，特征不明顯則購買時注意程度較低；商品知名度高則判斷注意力程度的標(biāo)準(zhǔn)較低，知名度低則判斷標(biāo)準(zhǔn)高。 2從購買者方面看，由于年齡、經(jīng)驗(yàn)等因素，其所能運(yùn)用的注意程度各不相同，不可能使用同一種判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如就判斷相關(guān)商品而言，年齡小的購買者就比較年齡長的注意程度低，專業(yè)能力強(qiáng)的購買者比專業(yè)能力低的購買者注意程度高。從以上兩點(diǎn)分析可以看出，所謂的相應(yīng)的一般注意也是相對而言，這就需要法院在進(jìn)行判斷時充分注意各種因素，盡量與購買者的實(shí)際生活情境相趨近。 仿冒行為的法律特征及認(rèn)定仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為(以下簡稱“仿冒行為”)、假冒他人注冊商標(biāo)行為(以下簡稱“假冒行為”)、制造、推銷假冒他人產(chǎn)品的產(chǎn)地、廠名或者代號的商品(以下簡稱“冒牌商品”)，擾亂社會主義市場秩序，損害經(jīng)營者特別是廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益，敗壞我國商品在國際市場的信譽(yù)，也愈來愈成為我國工商行政管理機(jī)關(guān)公平交易執(zhí)法的重點(diǎn)和熱點(diǎn)。 仿冒、假冒、冒牌之中，首推仿冒行為普遍、猖獗，從基層執(zhí)法實(shí)踐來看，存在難以辨別、判定的問題。一、 仿冒行為的法定概念