仲裁公平合理原則不排斥法律

1、    仲裁公平合理原則不排斥法律            作者：佚名時(shí)間：2007-11-22 10:24:00                     內(nèi)容提要:在國際仲裁中存在一種排斥任何法律通用的“友好仲裁”。我國仲裁法明確規(guī)定仲裁應(yīng)

2、當(dāng)根據(jù)事實(shí),符合法律規(guī)定,公平合理地解決糾紛,即仲裁公平合理原則不排除法律。如何認(rèn)識公平合理原則與直接適用法律之不同,本文從正面予以論述。關(guān)鍵詞:仲裁法仲裁公平合理原則友好仲裁中華人民共和國仲裁法第7條規(guī)定:“仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí),符合法律規(guī)定,公平合理地解決糾紛?！币环N認(rèn)識認(rèn)為,該條規(guī)定將仲裁與法院的審判完全區(qū)別開來,法院審判適用法律,而仲裁適用的是公平合理原則。從這種主張出發(fā),則進(jìn)一步認(rèn)為,仲裁公平合理原則可以不依據(jù)法律,完全依靠仲裁員對于公平合理的理解作出判斷。這些認(rèn)識和主張,提出了仲裁中適用法律與適用公平合理原則的關(guān)系問題,即在仲裁過程中仲裁員依據(jù)什么作出判斷。在我國臺灣,有的學(xué)者稱之為“

3、仲裁判斷之基準(zhǔn)”,并認(rèn)為,“在訴訟,法官之裁判受到法律與判例之拘束在仲裁,仲裁人之判斷是否與法官相同,受到法律與判例之拘束?抑或依據(jù)自己良知與專門知識與經(jīng)驗(yàn),而可無視法律之規(guī)定自由為之?抑或抽象的基于“正義與衡平”、“條理”加以判斷?抑或有須遵守一定之規(guī)則或基準(zhǔn)?此乃異常之根本問題”。在大陸,有人稱這一問題為“仲裁的法律適用”,但該稱謂不易與法院審判中的法律適用問題區(qū)別開來,且“法律適用”有專門的含義,一般是指“國家機(jī)關(guān)及其工作人員和國家所授權(quán)的社會組織依法運(yùn)用國家權(quán)力,把法律規(guī)范創(chuàng)造性地運(yùn)用到具體情況、具體人的法律活動”。即國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使國家權(quán)力的強(qiáng)制性活動。而仲裁并沒有上述機(jī)關(guān)及

4、人員的強(qiáng)制性活動內(nèi)容。故我們一般將這一問題稱作“仲裁判斷標(biāo)準(zhǔn)”或“仲裁判斷原則”。如果將仲裁判斷標(biāo)準(zhǔn)的公平合理原則置于與法律同等的地位上,甚至理解為在仲裁中不考慮法律的適用,那么,在國內(nèi)仲裁中就會出現(xiàn)這樣幾個(gè)邏輯后果:1 仲裁既然只適用公平合理原則,那么必然排斥法律。2 法律不適用于仲裁。3 當(dāng)公平合理原則與法律發(fā)生沖突時(shí),仲裁與訴訟就會形成兩個(gè)互相獨(dú)立的解決糾紛的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但這顯然違背在一個(gè)國家內(nèi)部的法律統(tǒng)一適用原則與法律的最高地位。在國際仲裁中確實(shí)存在一種排斥任何法律適用的友好仲裁,或稱“友誼仲裁”(),在這種仲裁形式下,允許仲裁人依公平和善意原則(或稱公平交易和誠實(shí)信用原則、公約與善良原

5、則),對實(shí)質(zhì)問題作出裁決,從而不適用任何法律。但是這種只適用公平和善意原則而不適用任何法律的情況,也不是當(dāng)事人和仲裁員可以隨意選擇的。是否可以進(jìn)行友好仲裁取于當(dāng)事人的意愿。如果未經(jīng)當(dāng)事人授權(quán),就不得進(jìn)行友好仲裁。另外,友好仲裁要受仲裁法()的公共政策和強(qiáng)制性規(guī)定的限制,在國際仲裁中,一般把仲裁地法作為仲裁法,如果按照仲裁地的法律規(guī)定,友好仲裁違反公共政策的要求,則不能進(jìn)行友好仲裁。大陸法系國家一般承認(rèn)友好仲裁制度,法國是承認(rèn)友好仲裁制度的最具代表性的國家,而英美法系國家則一般不承認(rèn)友好仲裁,美國甚好至不使用(友好仲裁中的仲裁員)這一用語?？梢?友好仲裁一般是在國際商事仲裁中,由于仲裁當(dāng)事人分屬

6、不同的國家,從而經(jīng)當(dāng)事人約定不適用任何國家的法律,而將糾紛交仲裁員依公平和善意原則進(jìn)行裁判的一種仲裁方式。但是也有例外,比利時(shí)的仲裁法規(guī)定,國內(nèi)仲裁中經(jīng)當(dāng)事人約定,仲裁員可作為友好仲裁人作出裁決,但當(dāng)事人只能在爭議發(fā)生后才能授權(quán)仲裁員進(jìn)行友好仲裁。這樣規(guī)定的目的是防止當(dāng)事人在沒有認(rèn)識其爭議的性質(zhì)和重要性之前就盲目地協(xié)議進(jìn)行友好仲裁。按比利時(shí)的規(guī)定,在國際仲裁中必須依法仲裁,不能進(jìn)行友好仲裁。各國的規(guī)定雖然不同,但都從主權(quán)至上的原則出發(fā),根據(jù)自己的國情規(guī)定了是否實(shí)行友好仲裁。我國是單一制國家,立法權(quán)和立法解釋權(quán)由全國人民代表大會及常務(wù)委員會行使,必須保證法律的統(tǒng)一制定和適用。如果在糾紛處理過程中

7、出現(xiàn)訴訟和仲裁兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn),是與法律統(tǒng)一適用的原則相違背的。從仲裁制度、仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)來說,雖然目前還有爭論,但一般認(rèn)為仲裁是一種民間的、專家解決爭議的方式,仲裁機(jī)構(gòu)不是國家司法機(jī)關(guān),不能將其理解為“第二法院”,不能撇開法律而另立一套解決糾紛的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如何理解我國仲裁法規(guī)定的公平合理原則,又如何認(rèn)識公平合理原則與直接適用法律的不同?首先,應(yīng)區(qū)分涉外仲裁和國內(nèi)仲裁在判斷標(biāo)準(zhǔn)方面的不同。在涉外仲裁中,由于外國當(dāng)事人對于中國法律不熟悉,有些法律事實(shí)發(fā)生在國外,當(dāng)事人選擇適用有一定聯(lián)結(jié)因素的外國法律、國際慣例、國際公約是允許的。我國尚未規(guī)定在涉外仲裁中可以實(shí)行“友好仲裁”。從長遠(yuǎn)看,從有利于國際間商

8、業(yè)交流的考慮出發(fā),在涉外仲裁中建立友好仲裁的形式是可取的。但國內(nèi)仲裁卻不一樣。國內(nèi)仲裁是由我國仲裁機(jī)構(gòu)對國內(nèi)當(dāng)事人進(jìn)行的仲裁,當(dāng)事人之間的實(shí)體法律關(guān)系受我國法律約束,如果排斥法律的適用,則不僅可能出現(xiàn)法律與公平合理原則兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn),還可能出現(xiàn)將判斷標(biāo)準(zhǔn)指向國外、國際上的某些規(guī)范的情形,事關(guān)國家主權(quán),這是不能允許的。其次,即使在友好仲裁形式下,也不是毫無依據(jù),什么都不適用。友好仲裁中適用的公平和善意原則通常是在國際爭論中(公法的、私法的),用來表述“與其說是基于文字的法律倒不如說是基于公平的決定,這種決定是由大多數(shù)國家所接受的普遍的標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則所指向的?！奔椿趪H公認(rèn)的準(zhǔn)則。而我國正處改革時(shí)期,

9、有一些重要的法律還未形成,比如我國的民法制定法還只是民法通則,尚無一部正式的民法典,在這種情況下,如果允許在國內(nèi)仲裁中以友好仲裁適用公平和善意原則的方式排斥適用法律,由于形成公平和善意原則的基礎(chǔ)尚不完全,公平和善意原則本身難以有充實(shí)、確實(shí)的內(nèi)容,勢必引起適用上的混亂。再次法律是最嚴(yán)密的規(guī)范,最能體現(xiàn)社會的公平合理觀念,在本質(zhì)上,與作為仲裁判斷標(biāo)準(zhǔn)的公平合理原則是一致的,沒有必要將二者對立起來。但是從結(jié)構(gòu)、技術(shù)、表現(xiàn)方法上說,法律經(jīng)過嚴(yán)格的立法程序制定,具有嚴(yán)密的法律條文表現(xiàn)形式,而公平合理原則沒有這樣嚴(yán)格的制定程序,也不可能有嚴(yán)密的成文形式。在適用上,法律無區(qū)別地適用于任何人,而公平合理原則一

10、般只在具體案件中由仲裁員根據(jù)自己對法律、法律知識的理解而適用。在效力方面,法律由國家強(qiáng)制力保證執(zhí)行,而公平合理原則在本質(zhì)上并不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力,只是在當(dāng)事人不自動履行時(shí),由另一方當(dāng)事人經(jīng)過一定的程序向人民法院提出申請,經(jīng)人民法院審查后執(zhí)行。可見,法律的地位高于公平合理原則,公平合理原則的完整表述應(yīng)當(dāng)是“符合法律規(guī)定,公平合理”。仲裁為什么不是象訴訟那樣直接適用法律,而是適用“符合法律規(guī)定,公平合理”原則,是因?yàn)橹俨眠@種解決糾紛的形式要求特殊的法律適用方式,而“符合法律規(guī)定,公平合理”的法律適用原則符合仲裁的這一要求。仲裁這種民間處理糾紛的制度,如果也象法院那樣直接適用法律,那就必然使仲裁機(jī)構(gòu)

11、具有與法院同樣的權(quán)力,成為又一個(gè)執(zhí)法機(jī)關(guān),成為“第二法院”。作為民間機(jī)構(gòu)性質(zhì)的仲裁機(jī)構(gòu),其受理案件的基礎(chǔ)是當(dāng)事人之間訂立的仲裁協(xié)議。仲裁程序即當(dāng)事人協(xié)議將糾紛交公正第三方處理,在本質(zhì)上由國家公權(quán)力加以認(rèn)可和保證的私人之間解決糾紛的一種程序。有的學(xué)者指出,程序的本質(zhì)特點(diǎn)既不是形式性,也不是實(shí)質(zhì)性,而應(yīng)該是過程性、交涉性。唯其如此,它才能適應(yīng)社會的變動結(jié)構(gòu),根據(jù)需要作出不同的反應(yīng)。在仲裁這種由當(dāng)事人協(xié)議約定將爭議交付第三方解決的程序中,程序的過程性和交涉性就更為明顯。公正第三方(仲裁員)能夠給予當(dāng)事人的是他自己對于公平合理的理解,包括對于法律的理解,而不是法律的適用。盡管這種公平合理以符合法律為前

12、提,法律又是結(jié)構(gòu)最為嚴(yán)密的公平合理觀。仲裁程序是由當(dāng)事人協(xié)議選擇這一特點(diǎn)也說明仲裁程序中適用“符合法律規(guī)定,公平合理”原則是由仲裁程序的特性所決定的。·盧曼曾經(jīng)論及選擇與程序的關(guān)系,他指出:“所謂程序,就是為了法律決定的選擇而預(yù)備的相互行為系統(tǒng)。法為了從人們腦海中浮現(xiàn)的具體行為的映象中解脫出來,為了具有更抽象的概念性質(zhì),需要實(shí)現(xiàn)內(nèi)在于概念性質(zhì)之中的選擇作用。正是這一緣故導(dǎo)致了程序這樣一種特有的行為秩序的發(fā)展?！睋Q句話說,在抽象規(guī)范和具體個(gè)案之間,依賴選擇程序來溝通。在現(xiàn)代社會中,法律是可以變化、可以選擇的,但這種選擇又不是任意、無限制的。而程序使法律的變化合法化,使當(dāng)事人的選擇有序化

13、。仲裁程序在適用法律方面與訴訟的不同才使得當(dāng)事人的選擇有序化:當(dāng)事人能夠預(yù)見到仲裁在適用法律方面與訴訟的重要不同,才可能將那些最適合于仲裁解決的爭議提交仲裁。仲裁以排斥國家公權(quán)力干涉為特點(diǎn),追求的卻不是國家公權(quán)力的絕對排斥,相反,在排斥國家公權(quán)力干涉的形式下,仲裁常常起著國家公權(quán)力所追求但難以達(dá)到的效果,在法律適用方面也是如此,不直接適用法律而適用“符合法律規(guī)定,公平合理”原則,其效果是國家公權(quán)力意圖達(dá)到卻在有些方面不容易達(dá)到的。仲裁的特點(diǎn)之一是專家仲裁,仲裁員均為各方面的專家?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)生活越來越復(fù)雜,法律難以規(guī)定到各個(gè)專業(yè)方面。在“符合法律規(guī)定,公平合理”的判斷標(biāo)準(zhǔn)下,才可能在符合法律規(guī)定的前提下,在具體的個(gè)案中,將法律原則與公平合理地解決個(gè)案糾紛完善地結(jié)合起來。這使得仲裁員在處理專