關(guān)于不當出生之訴法律問題探

1、不當出生之訴法律問題探討李秀芹提要： 優(yōu)生優(yōu)育是我國的一項基本國策。對每一對夫妻來說，生育一個健康、聰明的孩子是共同的愿望。為此，孕期的夫妻對于產(chǎn)前的各項檢查、保健非常重視，但是仍不可避免的有殘疾嬰兒出生。為此，有的孩子的父母認為殘疾孩子的出生，系進行產(chǎn)前檢查和保健的醫(yī)療機構(gòu)過失造成的，從而向醫(yī)療機構(gòu)主張賠償，從而產(chǎn)生了一系列法律問題。如何解決這些法律問題，案例一2001年，徐某在某醫(yī)院生下一子王某某，王某某出生時后腦部有一雞蛋大小的腫物，醫(yī)院診斷是先天性顱裂。徐某認為產(chǎn)前曾在醫(yī)院進行過超聲檢查，告知胎兒一切正常。卻產(chǎn)下畸形嬰兒，醫(yī)院的醫(yī)療行為構(gòu)成醫(yī)療事故，遂向當?shù)蒯t(yī)學(xué)會提出醫(yī)療事故鑒定。經(jīng)鑒

2、定，醫(yī)學(xué)會認為產(chǎn)前檢查因胎位、羊水的不同，可能會影響影像檢查的清晰，致使無法發(fā)現(xiàn)胎兒異常，故結(jié)論為此病例不構(gòu)成醫(yī)療事故。徐某、丈夫王某和兒子王某某不服向當?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟，要求醫(yī)院賠償其各項損失。法院受理后，認為產(chǎn)婦在醫(yī)院進行產(chǎn)前檢查，醫(yī)院應(yīng)當為產(chǎn)婦提供良好的醫(yī)療服務(wù)，醫(yī)院未能發(fā)現(xiàn)胎兒異常，致使畸形嬰兒出生，醫(yī)院行為構(gòu)成違約，故判決醫(yī)院承擔(dān)違約責(zé)任，退還徐某的產(chǎn)前檢查費，并賠償徐某的誤工費和護理費等相關(guān)費用。案例二2005年，崔某和某醫(yī)院發(fā)生一起與上述案例非常接近的醫(yī)療糾紛，不同的只是崔某之子是先天性脊柱裂。此案崔某、崔某的丈夫和兒子向當?shù)胤ㄔ禾崞鹎謾?quán)訴訟，主張被告某醫(yī)院侵犯了父母的知情選擇權(quán)，

3、要求被告賠償其孩子治療疾病所花費的醫(yī)療費、殘疾賠償金等費用10余萬元。在庭審過程中，被告方申請進行醫(yī)療事故鑒定。醫(yī)學(xué)會認為：崔某之子存在先天性脊柱裂，產(chǎn)前在醫(yī)院檢查，醫(yī)院未能發(fā)現(xiàn)其異常并提出終止妊娠的醫(yī)療建議，醫(yī)院的醫(yī)療行為存在過失。孩子目前存在殘疾，醫(yī)院的醫(yī)療行為與孩子的殘疾存在直接因果關(guān)系。故鑒定結(jié)論為該病例構(gòu)成三級乙等醫(yī)療事故。后在法院主持下，醫(yī)患雙方進行了調(diào)解，醫(yī)院一次性支付患方8萬元。上述案例所述情形在法學(xué)界被稱為“不當出生”。兩案例中除了孩子殘疾部位不同之外，在適用診療規(guī)范、法律規(guī)定方面不應(yīng)有區(qū)別。但因該類型案件在我國出現(xiàn)較晚，類型較新，在醫(yī)學(xué)會存在結(jié)論，在法院處理時也有不同的意見

4、。案例一法院以醫(yī)院違約進行了判決，案例二原告方主張的是侵權(quán)之訴，法院主持各方調(diào)解也是依據(jù)侵權(quán)法律規(guī)定進行調(diào)解并達成一致意見。不當出生問題涉及到諸多領(lǐng)域的問題，包括法律規(guī)定、醫(yī)療規(guī)范、倫理方面的認識等等，法律適用方面也存在不同意見，本文圍繞不當出生之訴的歷史發(fā)展、侵權(quán)之訴還是違約之訴、是否屬于醫(yī)療事故、原告主體是父母還是孩子等幾個問題進行探討。一、不當出生之訴的歷史發(fā)展關(guān)于不當出生之訴的概念，雖然表述各異，但基本上可以界定為“產(chǎn)婦在孕期到醫(yī)療機構(gòu)進行產(chǎn)前胎兒健康檢查，醫(yī)療機構(gòu)未能發(fā)現(xiàn)異常，后產(chǎn)婦產(chǎn)下先天缺陷的嬰兒，嬰兒或其父母與醫(yī)療機構(gòu)產(chǎn)生糾紛，向法院提起的訴訟”。其實有關(guān)不當出生的糾紛，國外在

5、20世紀六、七十年代就已經(jīng)出現(xiàn)，并引起過法律界的爭議。在美國實務(wù)中，因此而主張的此類索賠案通常被概括為“不當生命”之訴，即一個因被告過失生而具遺傳缺陷的孩子所提出的訴訟請求。由孩子父母提起的該主張通常被冠以“不當出生”的稱呼，這是由于被告的過失而致父母生出了一個具遺傳病或其他先天缺陷的孩子，而為該父母所提起的訴訟。當然，也有法庭反對以上稱謂。如審理Viccaro v. Milunsky(VICCARO V. Milunsky，Supreme Judicial Court of Massachusetts,1990.406 Mass.777,551 N.E.2d.)案的法庭認為，這些稱謂并不具指

6、導(dǎo)性。任何“非法性”不在于生命、出生、妊娠或懷孕本身，而在于醫(yī)生的過失。如果有損害的話，也并非出生本身，而是由于醫(yī)生的過失使父母得以決定是否生育一個孩子，或是否生育一個有遺傳病或其他缺陷孩子的權(quán)利受到否定，從而給其帶來身體、感情以及財狀況上的不利影響。法庭主張應(yīng)避免使用諸如“不當生命”、“不當出生”或“不當懷孕”之類的稱謂。在美國，承認“不當出生”的訴因是相對近期的成就。曾一度阻礙著這一訴因的是新澤西州最高法院審理的Gleitman v.Cosgrove1案中引起爭議。這一案件中法庭判決被告不承擔(dān)責(zé)任，理由之一是損害計算上的困難。為了決定對該案父母的損害賠償數(shù)額，一個法官不得不估算基于成為父母

7、而生的無形、不可計算、復(fù)雜的利益并將其與訴請的感情及金錢上的傷害相權(quán)衡。理由之二是，即使墮胎被實施而未觸及刑事法律，在政策上仍禁止就拒絕獲得懷孕機會所進行的侵權(quán)損害賠償。但新澤西州法庭在Cleitman案判決12年后，聲明僅僅因為損失難以精確計算便拒絕對父母傷害的賠償是對司法基本原則的曲解。其他法院同樣發(fā)覺對不同損害計算上的困難并非一個不可逾越的障礙。這樣，一度被認為在否決“不當出生”訴訟案中具說服力的理由逐漸失去了潛力。在馬薩諸塞州“不當出生”問題在Blake v.Cruz(BLAKE V.Cruz, Surpreme Court of Idaho,1984 108 Idaho 253,69

8、8 p.2d 315.)中表現(xiàn)得尤其典型，法庭從兩種角度進行了評判。 1974年11月29日，Sharron Blake來到Kamiah診所接受Cruz醫(yī)生的檢查。她感覺身體不適，疑心是有了身孕。同時她認為自己可能染上了麻疹，因為她的頸上有一些疹子，并且最近在她兒子患此病時未采取隔離措施。她特別要求醫(yī)生對懷孕與麻疹兩項目標進行檢測。Cruz醫(yī)生肯定了Blake夫人的早孕事實，診斷其疹子只是某種玫瑰疹，并告知她未患麻疹。醫(yī)生沒有抽取血樣進行測試以確認其診斷結(jié)論，也未向Blake太太建議盡快進行這些非常重要的檢測。同年12月8日，Blake夫人來到Oh醫(yī)生那兒，后者立即為其抽取血樣進行麻疹檢測，但

9、由于此時已超過了檢測期而致不能得出肯定結(jié)論。1975年6月3日，Dessie Amindia Blake出生了。出生后兩周，Dessie被診斷為一個具有嚴重先天性缺陷的麻疹病兒。Blake遂將Cruz醫(yī)生告上了法庭。 Huntlay法官認為：該訴的首要問題：是否承認“不當出生”之訴?該類訴訟通常由父母向某個因?qū)I(yè)過失導(dǎo)致生而有缺陷的孩子出生的醫(yī)生提出?！安划敵錾敝V是以孩子父母為原告提起的訴訟，要求被告承擔(dān)因生而有缺陷的出生兒引起的損失與相關(guān)費用，理由是如果沒有被告的過失，孩子不會被孕育或進入成熟期。訴訟前提是：如果不是被告的過失，孩子不會出生。在該類訴訟中，生而缺陷孩子的父母聲稱：由于醫(yī)生

10、的過失，他們不能就應(yīng)否使孩子出生作出合理判斷;同時，如果醫(yī)生向他們預(yù)先告知出生兒可能具有先天性損傷危險的話，他們會采取措施避免或中止孕育。審理Blake v.Cruz一案的法庭贊成這一結(jié)論，并認為受害人有權(quán)就致畸形或缺陷孩子出生的過失侵害行為提起訴訟。歐洲侵權(quán)法不承認美國普通法中出現(xiàn)的上述“不當出生”的稱謂。兩條基本規(guī)則概括了歐洲的共同觀點。其一，任何人都無權(quán)決定自己之不生存，這已被普遍接受。所以一個人被孕育或者墮胎這一事實不能對那個人構(gòu)成一個訴因。同樣，如果明知存在孕育或遺傳方面的缺陷，但忽視這種影響而導(dǎo)致出生的孩子嚴重殘障，也不構(gòu)成一個訴因。第二，將一個殘障的孩子在法律上與缺陷產(chǎn)品同等對待

11、是對人格尊嚴的嚴重侵害。新中國成立后，醫(yī)療事故糾紛的處理程序繁瑣，特別是1987年醫(yī)療事故處理辦法的實施，將醫(yī)療事故鑒定作為醫(yī)療糾紛訴訟的前置程序，沒有進行醫(yī)療事故鑒定，直接到法院提起醫(yī)療糾紛訴訟，法院不予立案。直到本世紀初最高人民法院明確了意見，不經(jīng)過醫(yī)療事故鑒定同樣可以到法院起訴。但時至今日，在某些法院對此類案件仍然不予受理。2002年10月1日醫(yī)療事故處理條例正式實施后，醫(yī)療糾紛開始出現(xiàn)明顯的上升趨勢，醫(yī)療糾紛的立案在法律上已經(jīng)沒有障礙。只要患方提供了證明存在醫(yī)患關(guān)系和患者損害后果的基本證據(jù)，法院即應(yīng)予以立案受理。但“不當出生”之訴還是一個新事物，實踐中并沒有作為一個單獨的案由，而是作為

12、普通的醫(yī)療糾紛和其他案件一樣進行立案。對于患方的訴訟請求是否予以支持以及支持的范圍，更是眾說紛紜，沒有統(tǒng)一的答案。二、侵權(quán)之訴與違約之訴之辯患者起訴到法院，要求民事賠償，首先要選擇起訴的案由，一般來講，常見的有侵權(quán)之訴和違約之訴。法院在一開始立案時由于當事人的請求不明，立案的案由常為醫(yī)療服務(wù)合同糾紛，這就為當事人明確請求提供了選擇的空間。(一)侵權(quán)無論英美法系還是大陸法系，都有侵權(quán)行為法律規(guī)范的規(guī)定，我國民法通則中也有專章內(nèi)容。總結(jié)中外學(xué)者關(guān)于侵權(quán)行為概念的研究成果，大致有三種學(xué)說：1、過錯說。持這種學(xué)說的學(xué)者主要強調(diào)侵權(quán)行為的過錯性。如日本民法通說認為：“故意或者過失構(gòu)成侵權(quán)行為的要件，這里

13、的所謂過失，是指盡管能夠預(yù)見某行為的結(jié)果而沒有預(yù)見， 因而未能避免結(jié)果發(fā)生的情況。”王利明教授也認為：“侵權(quán)行為就是指行為人由于過錯侵害他人的人身和財產(chǎn)并造成損害，違反法定義務(wù)，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為?！?、不法行為說。該說認為侵權(quán)行為是對法定義務(wù)的違反。我國已故民法專家佟柔將侵權(quán)行為概念為：“是行為人不法侵害他人的財產(chǎn)權(quán)利或者人身權(quán)利的行為?！眲P湘教授也認為“侵權(quán)行為一般是指行為人不法侵害他人人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為?！?、賠償責(zé)任說。該說主要從侵權(quán)行為造成的后果去界定。對侵權(quán)行為的構(gòu)成，有兩種立法例：一種是羅馬法和英美法國家所采取的對每種個別的侵權(quán)行為類型分別地規(guī)定

14、要件、效果的方式，另一種是像法國民法第1382條那樣，對侵權(quán)行為的要件、效果設(shè)置一般性規(guī)定的方式。從我國學(xué)者的論著看，一般熱心于后者，即采取一般抽象概括定義的方式。我國法律規(guī)定的侵權(quán)要求具備四個要件侵權(quán)四要件：行為人主觀有過失;須有損害的發(fā)生;行為須是違法;違法行為與損害之間有因果關(guān)系。本文開篇引用的案例2中，原告方主張醫(yī)院侵犯了孩子父母的知情選擇權(quán)，源于我國母嬰保健法及其實施辦法的內(nèi)容。母嬰保健法第三章就孕產(chǎn)期保健做了專章規(guī)定，其中第十七條規(guī)定：“經(jīng)產(chǎn)前檢查，醫(yī)師發(fā)現(xiàn)或者懷疑胎兒異常的，應(yīng)當對孕婦進行產(chǎn)前診斷”。第十八條規(guī)定：“經(jīng)產(chǎn)前診斷，有下列情形之一的，醫(yī)師應(yīng)當向夫妻雙方說明情況，并提出

15、終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見：(一)胎兒患嚴重遺傳性疾病的;二)胎兒有嚴重缺陷的;(三)因患嚴重疾病，繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或嚴重危害孕婦健康的”。母嬰保健法實施辦法又針對母嬰保健法的內(nèi)容進一步加以細化，其中第十七條第二款規(guī)定：“醫(yī)師發(fā)現(xiàn)或者懷疑育齡夫妻患有嚴重遺傳性疾病的，應(yīng)當提出醫(yī)學(xué)意見;限于現(xiàn)有醫(yī)療技術(shù)水平難以確診的，應(yīng)當向當事人說明情況。育齡夫妻可以選擇避孕、節(jié)育、不孕等相應(yīng)的醫(yī)學(xué)措施”。第二十條規(guī)定：“孕婦有下列情形之一的，醫(yī)師應(yīng)當對其進行產(chǎn)前診斷：(一)羊水過多或者過少的;(二)胎兒發(fā)育異?；蛘咛河锌梢苫蔚?(三)孕早期接觸過可能導(dǎo)致胎兒先天缺陷的物質(zhì)的;(四)有遺傳病家族史或者曾

16、經(jīng)分娩過先天性嚴重缺陷嬰兒的;(五)初產(chǎn)婦年齡超過35周歲的”。醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當依據(jù)法律規(guī)定和診療規(guī)范為患者提供醫(yī)療服務(wù)，如違反上述義務(wù)，其行為即構(gòu)成違法和存在過失，侵犯了患者的知情選擇權(quán)。“不當出生”的特殊性還在于只要查明了醫(yī)療機構(gòu)違反了告知義務(wù)，那么其違法行為與孩子不當出生之間的因果關(guān)系也就成立了。當然，根據(jù)最高法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)方面的規(guī)定，是否違反了告知義務(wù)的舉證責(zé)任也應(yīng)當由醫(yī)療機構(gòu)來承擔(dān)。根據(jù)上述分析，“不當出生”符合我國侵權(quán)法律規(guī)定，患方選擇適用侵權(quán)進行訴訟是完全可以的。(二)違約違約責(zé)任即違反了合同的民事責(zé)任，指合同當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時,依照法律規(guī)定或

17、者合同約定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。在英美法系中違約責(zé)任通常被稱為違約的補救;而在大陸法系中，則被包括在債務(wù)不履行責(zé)任之中，或被視為債的效力的范疇。在我國,違約責(zé)任具有以下特點：第一，違約責(zé)任是合同當事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。這里包含兩層意思：其一，違約責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當事人之間存在合法有效的合同關(guān)系，若當事人之間不存在合法有效的合同關(guān)系，則無違約責(zé)任可言;其二，違約責(zé)任是以違反合同義務(wù)為前提，沒有違反合同義務(wù)的行為，便沒有違約責(zé)任。第二，違約責(zé)任具有相對性。這是指違約責(zé)任只能在特定的當事人之間才能發(fā)生，合同以外的第三人不負違約責(zé)任。第三，違約責(zé)任具有可確定性。根據(jù)合同自愿原則，合同當事人可

18、以在合同中約定違約責(zé)任的方式，違約金的數(shù)額等;但這并不否定違約責(zé)任的強制性，因為這種約定應(yīng)限制在法律許可的范圍內(nèi)。另外，違約責(zé)任還有一個特征，就是它的性質(zhì)問題。違約責(zé)任的性質(zhì)是理論界和司法界素有爭議的問題之一，通常形成三種意見:其一，認為違約責(zé)任是對違約方違約行為的制裁,其根本屬性是懲罰性;其二，認為違約責(zé)任是對受害方因違約行為遭受損失的補償,其根本屬性是補償性;其三，認為違約責(zé)任既是對違約方違約行為的制裁,又是對受害方遭受損失的補償,既具有補償性,又具有懲罰性,以補償性為主。民事責(zé)任的認定必須依循一定的歸責(zé)原則，合同法上的違約責(zé)任也要遵循歸責(zé)原則。各國民事立法在合同責(zé)任的歸責(zé)原則方面,主要采

19、納了過錯責(zé)任或者嚴格責(zé)任(又稱無過錯責(zé)任)原則,不同的歸責(zé)原則的確定,對違約責(zé)任制度的內(nèi)容起著決定性的作用,在合同法上,嚴格責(zé)任與過錯責(zé)任是相對立的歸責(zé)形式。一般認為,大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統(tǒng)過錯原則,強調(diào)要有債務(wù)可歸責(zé)事由(即過錯)才能承擔(dān)合同責(zé)任,因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致債務(wù)不履行時,債務(wù)人可免除責(zé)任;而英美法系則奉行嚴格責(zé)任原則,認為只要沒有法定的免責(zé)事由,當事人違約后即要負損害賠償責(zé)任,主觀上無過錯并不能成為抗辯事由。在新合同法頒布以前，我國應(yīng)采取何種違約責(zé)任曾經(jīng)展開了廣泛的爭論。直到1999年新合同法頒布，我國才確立了嚴格責(zé)任的歸責(zé)原則 ，當然，作為補充也存在過錯責(zé)任原則。

20、其實，不管是侵權(quán)還是違約，醫(yī)患雙方首先是基于一種合同關(guān)系，一般稱醫(yī)療服務(wù)合同。是指患方到醫(yī)療機構(gòu)就診并支付醫(yī)療費，由醫(yī)方為患者提供診療服務(wù)的合同。不象常見的合同那樣由各方當事人訂立書面協(xié)議，醫(yī)療服務(wù)合同一般不是由醫(yī)患雙方訂立書面協(xié)議確立合同關(guān)系，所以也就沒有約定的權(quán)利義務(wù)和違約責(zé)任以及處理爭議的方式等內(nèi)容，醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)基本上都是法定的，或者根據(jù)常規(guī)各方應(yīng)當享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。一般來說，醫(yī)方享有的權(quán)利為： 1、要求患者如實陳述病情和病史;2、要求患者配合醫(yī)務(wù)人員的診療活動;3、要求患方及時交付醫(yī)療費;4、要求患方遵守醫(yī)療機構(gòu)的管理制度等義務(wù)。醫(yī)方的義務(wù)包括：1、根據(jù)診療護理規(guī)范為患者進

21、行診療活動的義務(wù);2、告知義務(wù)。告知義務(wù)正在逐漸被人們重視，并且成為目前醫(yī)療糾紛的主要類型。告知義務(wù)中主要包含：(1)告知患方患者病情的義務(wù);(2)進行特殊檢查和治療時征求患方同意的義務(wù);(3)告知患方可供選擇的治療方案和風(fēng)險，并尊重患方選擇治療方案的義務(wù);(4)在發(fā)現(xiàn)患者疾病超出自己專業(yè)領(lǐng)域之外或自己的檢查治療設(shè)施、醫(yī)療經(jīng)驗或條件不足的情況下，告知患方進行轉(zhuǎn)診或邀請會診的義務(wù);(5)告知患方醫(yī)療費用和花費明細的義務(wù);(6)患者出院時，告知出院后醫(yī)療建議的義務(wù)。3、為患方保密的義務(wù);4、按照病歷書寫規(guī)范如實、及時記錄病歷并保管病歷的義務(wù)。5、保護義務(wù)。保護患者安全主要是指保護患者免于危險，如樓

22、梯、地板、衛(wèi)生間、電器等的安全設(shè)施，使患者免于受傷;又如醫(yī)院傳染疾病的控制，使其他病人免于被傳染等。相應(yīng)的患方的權(quán)利就是醫(yī)方的義務(wù)，患方的義務(wù)就是醫(yī)方的權(quán)利。根據(jù)上述分析，不當出生同樣也符合我國法律關(guān)于違約的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)的形成也構(gòu)成了違約，患方可以要求其承擔(dān)違約責(zé)任。從開篇的兩個案例來看，醫(yī)療機構(gòu)均因違反了其注意義務(wù)而承擔(dān)了相應(yīng)的法律責(zé)任，但醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)是不同的，案例1是基于違約，案例2則是基于侵權(quán)?；挤綄Υ耸怯羞x擇權(quán)的，選擇了不同的請求權(quán)也就選擇了不同的法律適用，案件的處理結(jié)果會有區(qū)別。按照合同法的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)的是違約損害賠償責(zé)任，違約損害賠償僅限于賠償財產(chǎn)損害，非財產(chǎn)

23、上的損害不予賠償。醫(yī)療機構(gòu)過失造成殘疾孩子的出生，對患方來說，其損害還包括精神損害，這是非財產(chǎn)上的損害。若提起違約之訴，非財產(chǎn)上的損害顯然不能得到賠償。因此從公平的角度來看，患方起訴還是以侵權(quán)起訴較為有利，如果患方在起訴時沒有明確自己的訴請，那么法庭應(yīng)當行使釋明權(quán)，向患方說明。三、不當出生不屬于醫(yī)療事故在醫(yī)療糾紛的審理過程中，需要明確醫(yī)療行為是否存在過失、醫(yī)療行為與患者的損害后果是否具有直接的因果關(guān)系等問題。由于其專業(yè)性比較強，法院一般都要通過司法鑒定來加以明確，甚至有的法官對鑒定具有依賴性，不考慮各方當事人在法庭上的質(zhì)證意見，自己也不對鑒定的內(nèi)容進行司法審查，而是直接依據(jù)鑒定結(jié)論作出判決。在

24、司法實踐中，一般進行的司法鑒定有醫(yī)學(xué)會進行的醫(yī)療事故鑒定，和經(jīng)司法部公告的司法鑒定機構(gòu)進行的臨床法醫(yī)學(xué)鑒定。在本文開篇介紹的兩個案例都是由醫(yī)學(xué)會進行的醫(yī)療事故鑒定。雖然這兩個案例在事實上存在略微的不同，主要是部位的不同，但是醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療事故鑒定所依據(jù)的法律規(guī)定和診療規(guī)范應(yīng)當是一致的，卻得出了完全不同的兩種結(jié)論。非?？少F的是這兩個案例的主審法官都對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論進行了合理的審查，第一個案例的法官從醫(yī)療機構(gòu)違約的角度判決其敗訴。而第二個案例的法官在拿到鑒定書后也對鑒定結(jié)論提出了質(zhì)疑，認為即便醫(yī)療機構(gòu)的行為存在過失，但該過失行為與患者的殘疾是不具有因果關(guān)系的。法官組織醫(yī)患雙方達成了調(diào)解意見，案件

25、得以處理。需要明確的是，不當出生的病例不屬于醫(yī)療事故。關(guān)于醫(yī)療事故的概念，醫(yī)療事故處理條例第二條規(guī)定：“本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！备鶕?jù)該條中的醫(yī)療事故概念，筆者認為，醫(yī)療事故中所造成的損害只能是人身損害，不包括其他損害如物質(zhì)損失和精神損害，不當出生中孩子存在先天的身體殘疾，但孩子的身體殘疾并不是損害后果，不當出生的損害后果是由于有殘疾的孩子出生造成其父母物質(zhì)和精神上的損害。在不當出生中并沒有人身損害，不具備醫(yī)療事故對損害后果方面的要求，不當出生的病例不屬于醫(yī)療事故當無爭議

26、。據(jù)此可以結(jié)論，醫(yī)學(xué)會對本文開篇的兩個病例的鑒定意見都是錯誤的。案例1雖然鑒定為不是醫(yī)療事故，但其理由是認為由于客觀因素的限制醫(yī)務(wù)人員無法發(fā)現(xiàn)胎兒的殘疾，醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為沒有過失的角度分析，病例不屬于醫(yī)療事故。而不是從病例中沒有人身損害從而不屬于醫(yī)療事故來進行的分析。實際上不管醫(yī)療行為是否存在過失，都不會影響病例不屬于醫(yī)療事故的結(jié)果。四、訴訟的主體問題殘疾的孩子出生之后，誰有權(quán)利提起訴訟并主張賠償?一般來說，存在幾種爭議：(一)殘疾的孩子。幾乎各國民法均規(guī)定人的權(quán)利能力始于出生。胎兒未出生時，為母體的一部分，原則上無權(quán)利能力。但胎兒的自然成長發(fā)育，是誕生一個自然人的前提條件。因此法律規(guī)定了胎

27、兒具有一定的權(quán)利能力，這主要表現(xiàn)在一些特定的權(quán)利上，如繼承權(quán)，受遺贈權(quán)，撫養(yǎng)請求權(quán)，還可以有身體權(quán)和健康權(quán)。對后兩項權(quán)利的侵害，胎兒出生后即可提起損害賠償之訴。既然訴訟是基于胎兒的殘疾，那么胎兒出生后已具備了獨立的法律人格，應(yīng)當以孩子的名義提起訴訟。(二)孩子的父母。(三)孩子的父母和孩子作為共同原告提起訴訟。這種情況經(jīng)常在訴訟中出現(xiàn)，當然多列幾個原告和被告對原告來說比較有利，這個問題提交到法院，誰有權(quán)利請求賠償、誰有義務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任，由法院作出判決。這相對來說減輕了原告的訴訟風(fēng)險。將父母和孩子共同作為原告的理由是孩子的出生，不僅造成了父母的損害，由于孩子自身存在的殘疾不能見溶于社會，而使孩子

28、無論在生活上還是在精神上都產(chǎn)生了損害。關(guān)于訴訟主體問題，我們不妨通過國外70年代的一個案例來分析：伯爾曼夫人懷孕時年過38，懷孕后一直在愛倫和阿塔迪醫(yī)生的照料和看護之下，于1974年11月產(chǎn)下一女莎容。莎容患有“先天癡呆癥”，這是一種具有遺傳性的先天性缺陷。伯爾曼夫婦將兩位醫(yī)生告上了法庭，他們認為醫(yī)生偏離了通常的醫(yī)療標準，因為他們沒有告訴伯爾曼夫婦一種稱為“羊膜穿刺”的測試方法，通過這種方法可以分析出胎兒明顯的染色體缺陷。醫(yī)學(xué)研究表明，這種測試方法準確率很高。伯爾曼夫婦認為，醫(yī)生沒有盡到告知義務(wù)，致使他們未能進行測試發(fā)現(xiàn)胎兒異常，而決定是否采取流產(chǎn)，結(jié)果伯爾曼夫人產(chǎn)下先天殘疾的莎容。伯爾曼夫婦在訴訟中提出了三個方面的訴訟請求：第一，他們代表莎容向被告提出“身體損害和精神創(chuàng)傷”的賠償請求，因為她的一生將受到先天癡呆的痛苦。第二，伯爾曼夫婦自己對被告提起精神損害的訴訟，因為他們生下了天生殘疾的女兒。第三，伯爾曼夫婦對被告提起醫(yī)療和其他費用的賠償請求，因為他們將要付出對孩子養(yǎng)育、教育和管教的費用。1977年11月4日，初審法院作出了有利于被告的判決;原告不服提出上訴，最后上訴到新澤西最高法院，帕西曼法官提交了法律意見書。終審法官認為，以莎容名義提起的訴訟，法律上稱為“不當