物權(quán)法理解與適用中的十個(gè)問題(一)

1、物權(quán)法理解與適用中的十個(gè)問題 一 我國(guó)?物權(quán)法? 中既有對(duì)傳統(tǒng)物權(quán)法律制度和共通性規(guī)那么的承繼， 也有許多具有中國(guó)特色的 創(chuàng)新性規(guī)定和巧妙的制度設(shè)計(jì)， 整體上值得肯定。 但毋庸諱言，由于種種原因，其中也有不 令人滿意的規(guī)定和表述，另有不少爭(zhēng)議問題的避舍。在理解和適用?物權(quán)法?中，還有許多 疑難或爭(zhēng)議問題值得進(jìn)一步明確。在此本人選取其中十個(gè)問題談?wù)剛€(gè)人看法，就教于方家。 一、物權(quán)的客體不等于 “物國(guó)內(nèi)物權(quán)法著作的通說認(rèn)為物權(quán)的客體為“物 。而關(guān)于物權(quán)客體或者物的范圍問題， 立法上有不同的規(guī)定， 學(xué)說理論中也尚存在爭(zhēng)議， 主要有以下幾種不同 認(rèn)識(shí)：其一，認(rèn)為物權(quán)的客體只能是有體物；其二，認(rèn)為物權(quán)的

2、客體既可以是有體物，也可 以是權(quán)利；其三，認(rèn)為物權(quán)的客體包括有體物及 “法律上可得支配的自然力 ；其四，認(rèn)為物 權(quán)的客體既可以是有體物， 也可以是權(quán)利， 還可以是法律上可得支配的空間、 能源與自然力。 筆者認(rèn)為，在解釋物權(quán)的客體問題時(shí)，首先應(yīng)予澄清的是：“物權(quán)的客體 與 “物 是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念，不應(yīng)將其等同。作為物權(quán)客體的物，原本即是指有體物，或者是說只 能是有體物；有體物雖然是物權(quán)的主要客體， 但其畢竟只是物權(quán)的客體之一，除此之外，可 流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、 “法律上可得支配的自然力 等擬制物，亦可是物權(quán)的客體。而如果徑將物 權(quán)的客體等同于物， 再解釋 “物的范圍 以及擬制物和權(quán)利是否

3、為物等問題， 實(shí)在是自取其擾， 在邏輯上也難以自圓其說。就物權(quán)客體的范圍和種類而言， 筆者贊同上述第四種認(rèn)識(shí)。 其中， 有體物乃原本的物權(quán)客體 且至今也是物權(quán)的根本和主要客體， 故可謂之 “本體物 ；有別于有體物而能夠?yàn)槿肆刂撇?具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，因而可被 “視為物 的特定空間、能源與自然力，可以作為 “擬制物 來認(rèn)識(shí)； 可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利作為物權(quán)的客體，須基于法律的特別規(guī)定，其屬于特殊的物權(quán)客體。 1 ?物權(quán)法?第 2 條第 2 款的中，明確區(qū)分了 “物 與“物權(quán)的客體 這兩個(gè)不同的概念；依其規(guī) 定，物權(quán)法上的物僅限于有體的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)， 而物權(quán)的客體并不限于有體物， 還可以是權(quán) 利。此外，?

4、物權(quán)法?在 “所有權(quán) 編中還規(guī)定 “無線電頻譜資源屬于國(guó)家所有 第 50 條， 2并對(duì)特定空間作為物權(quán)客體問題有所涉及第136 條。整體而言，我國(guó)?物權(quán)法?中對(duì)變更和消滅這樣物權(quán)的客體問題的規(guī)定頗為簡(jiǎn)略，將來仍有進(jìn)一步完善的空間。二、物權(quán)的設(shè)立、 轉(zhuǎn)讓不等同于物權(quán)的發(fā)生、移轉(zhuǎn)學(xué)理上所言的物權(quán)變動(dòng)，一般是指物權(quán)發(fā)生、移轉(zhuǎn)、四種運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。我國(guó)?物權(quán)法?中也設(shè)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅之專章第二章設(shè)定是否等同？物物權(quán)的發(fā)生或產(chǎn)對(duì)物權(quán)變動(dòng)問題作出了系統(tǒng)規(guī)定。但在物權(quán)的產(chǎn)生、發(fā)生、取得與設(shè)立、 權(quán)的移轉(zhuǎn)與物權(quán)的轉(zhuǎn)讓是否同義？這些問題值得討論。諸多著述中認(rèn)為， 生，通常又被稱為物權(quán)的設(shè)立或設(shè)定 。我國(guó)?

5、物權(quán)法? 第二章章名中使用了 “設(shè)立 之稱謂， 其他章節(jié)中大量使用的也是 “設(shè)立 一詞。但嚴(yán)格來說，物權(quán)的發(fā)生、產(chǎn)生與設(shè)立、設(shè)定，其 詞語(yǔ)含義及所適用的場(chǎng)合是有差異的： 基于法律行為或事實(shí)行為、 民事行為或行政、 司法行 為、雙方行為或單方行為等各種法律事實(shí)而使某一物權(quán) 所有權(quán)或其他物權(quán) 與特定主體相 結(jié)合， 均可稱為物權(quán)的發(fā)生、產(chǎn)生； 而物權(quán)的設(shè)立或設(shè)定，通常限指通過當(dāng)事人雙方的法律 行為而由一方為另一方創(chuàng)設(shè)他物權(quán)的情況， 其含義較為狹窄。 另外， 在學(xué)理和立法上還使用 有物權(quán)的 “取得 之稱謂參見?物權(quán)法?第 7 條等。取得的詞語(yǔ)含義與 “發(fā)生或“產(chǎn)生大致 相當(dāng)，亦不同于 “設(shè)立或“設(shè)定

6、。依上述名詞含義的相似性及其差異，我們?cè)谀承┣闆r下可 以混用發(fā)生、產(chǎn)生、設(shè)立、設(shè)定、成立、取得等用詞如建設(shè)用地使用權(quán)、抵押權(quán)等自登記 時(shí)設(shè)立或設(shè)定，也可說是自登記時(shí)發(fā)生、產(chǎn)生、成立、取得 ，但有些情況下那么不宜混用或 不能混用。 例如：留置權(quán)在符合法定條件時(shí)成立、 留置權(quán)的成立要件， 即不可說成是 “設(shè)立、 或“設(shè)立要件 ；所有權(quán)的取得方式、 原始取得、 繼受取得中的 “取得 一詞不妨說成是 “產(chǎn)生， 但不能說成是 “設(shè)立 ；基于繼承等方式 “取得物權(quán) ，更不能表述為 “設(shè)立物權(quán) 。顯而易見，?物權(quán)法?第30條中關(guān)于 因合法建造等事實(shí)行為設(shè)立物權(quán)的在表述上殊有不妥。在物權(quán)的移轉(zhuǎn) 時(shí)常又被稱為

7、“物權(quán)的轉(zhuǎn)讓 ，我國(guó)?物權(quán)法?中使用的即學(xué)說著述和立法上，是“轉(zhuǎn)讓 一詞。但嚴(yán)格說來，二者也是有差異的：物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，一般是指通過平等主體之間 的有償法律行為而使物權(quán)由轉(zhuǎn)讓人移轉(zhuǎn)于受讓人的情形， 如通過買賣合同及登記或交付而發(fā) 生的標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移； 而物權(quán)的移轉(zhuǎn)等同于繼受取得中的移轉(zhuǎn)取得， 基于法律行為以外 的法律事實(shí)如司法判決、繼承及無償?shù)馁?zèng)與等，也能發(fā)生物權(quán)的移轉(zhuǎn)，但這種情況通常 不以轉(zhuǎn)讓相稱。 故此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為物權(quán)的轉(zhuǎn)讓只是物權(quán)移轉(zhuǎn)中的一種情況， 二者不宜等同。 三、 未經(jīng)公示不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力不等于合同不生效在物權(quán)公示原那么的適用中應(yīng)當(dāng)注意， 未經(jīng) 登記或交付， 只是不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)

8、， 但不能因此而否認(rèn)合法訂立的債權(quán)合同的約束力。 否 那么，合同將成為沒有任何約束力而可任意撕毀的廢紙，合同秩序?qū)o以維護(hù)。 “公示的欠缺 不能反射到原因行為之上而使債權(quán)合同無效， 因?yàn)楣静痪哂袑?duì)債的關(guān)系的形成力， 這是各 國(guó)物權(quán)法理論公認(rèn)的根本原理之一。相反， 登記得本于債權(quán)契約而強(qiáng)制之 '，有效的債權(quán)契 約是完成公示的根據(jù)。 3我 國(guó)?物權(quán)法? 第 15 條規(guī)定： “當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、 變更、 轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效； 未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。 本條規(guī)定所表達(dá)的正是物權(quán)變動(dòng)與債權(quán)合同的效力 區(qū)分原那么又稱物權(quán)

9、變動(dòng)與其根底關(guān)系的區(qū)分原那么、物權(quán)變動(dòng)的原因與結(jié)果的區(qū)分原那么 。 所謂區(qū)分原那么或別離原那么， 是指在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)， 物權(quán)變動(dòng)的原因與結(jié)果作為兩個(gè)法律事 實(shí)，他們的成立生效應(yīng)依據(jù)不同的法律根據(jù)的原那么。4 其根本涵義可以歸納為兩點(diǎn)：其一，物權(quán)變動(dòng)的根底關(guān)系即原因行為、 債權(quán)合同的成立， 應(yīng)當(dāng)按照該行為成立的自身要件予以判 斷，而不能以物權(quán)的變動(dòng)是否成就為判斷標(biāo)準(zhǔn)；其二，物權(quán)的變動(dòng)，必須以動(dòng)產(chǎn)的交付與不 動(dòng)產(chǎn)的登記為必要條件， 而不能認(rèn)為根底關(guān)系或原因行為的成立生效就必然發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的 效果。以具有典型意義的房屋買賣合同為例：買賣雙方訂立了買賣合同，且符合主體合格、 意思表示真實(shí)、 標(biāo)的合法

10、等要件，其合同即為有效；但買賣合同有效成立， 甚至房屋和價(jià)款 也均已交付， 并不意味著房屋的所有權(quán)隨即發(fā)生轉(zhuǎn)移， 房屋所有權(quán)的變動(dòng)應(yīng)以物權(quán)法上的移 轉(zhuǎn)登記之完成為其要件； 未辦理過戶登記手續(xù)的， 只是意味著房屋的所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移， 出賣 人的義務(wù)尚未履行完畢， 但不能因此而否認(rèn)買賣合同的效力； 出賣人不能移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的， 買受人有權(quán)基于買賣合同而要求出賣人實(shí)際履行合同或承當(dāng)違約責(zé)任。 在我國(guó) ?物權(quán)法? 制 定中， 區(qū)分原那么的意義和價(jià)值受到學(xué)界的一致贊同， 并最終在立法上得到了明確地表達(dá)。 但 該法第 15 條的規(guī)定將其適用范圍限于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，有所不妥。因?yàn)闊o論是從物權(quán)法理 還是從?物權(quán)

11、法?的有關(guān)規(guī)定看，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)如買賣合同與動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的關(guān)系、動(dòng) 產(chǎn)質(zhì)押合同與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)設(shè)立的關(guān)系等 也當(dāng)然適用同樣的規(guī)那么。 四、觀念交付的法律效果不 等同于現(xiàn)實(shí)交付社會(huì)生活中，為了交易的便利，在現(xiàn)實(shí)交付直接交付之外還存在著一些 變通的交付方式，即所謂觀念交付。根據(jù)學(xué)說理論和我國(guó)?物權(quán)法?第25、26、27 條的規(guī)定，觀念交付包括簡(jiǎn)易交付又稱在手交付、先行占有 、指示交付又稱長(zhǎng)手交付、替代 交付或返還請(qǐng)求權(quán)的讓與 和占有改定三種形式。 物權(quán)法上所講的交付， 以現(xiàn)實(shí)交付為一般 形態(tài)， 而以觀念交付為變通形態(tài)或特殊形態(tài)。 通常所講的交付是否包括觀念交付在內(nèi)， 應(yīng)根 據(jù)語(yǔ)境和所適用的場(chǎng)合而為區(qū)別，

12、觀念交付的法律效果是否等同于直接交付，亦值得討論。 簡(jiǎn)易交付中， 并非標(biāo)的物沒有實(shí)際交付， 而是在物權(quán)變動(dòng)的合意形成前即已先行交付， 因此 其實(shí)際效果與現(xiàn)實(shí)交付無異。 故此也有人將簡(jiǎn)易交付視為現(xiàn)實(shí)交付的一種情況。 最高人民法 院?關(guān)于適用擔(dān)保法假設(shè)干問題的解釋?第 88 條中，對(duì)出質(zhì)人以其間接占有的財(cái)產(chǎn)以指 示交付的方式設(shè)定質(zhì)權(quán)也作有肯定的規(guī)定，且并未附加其他限制條件。關(guān)于?物權(quán)法?第 106 條中所規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)善意取得中標(biāo)的物 “已經(jīng)交付給受讓人 ，是否包括以占有改定的方式 而為交付， 人們的認(rèn)識(shí)頗有不同。 本人認(rèn)為， 觀念交付在現(xiàn)實(shí)生活中無疑具有重要的適用價(jià) 值，但觀念交付中的占有改定與指示

13、交付， 畢竟未伴隨有標(biāo)的物占有的移轉(zhuǎn)， 因此不具備完 整的公示作用， 也不具有公信力。 為維護(hù)交易的平安， 法律上通常有必要對(duì)其適用及引起物 權(quán)變動(dòng)的效力予以適當(dāng)?shù)南拗啤?例如， 不得以占有改定的方式設(shè)定質(zhì)權(quán)； 動(dòng)產(chǎn)善意取得中占有改定的約定不具有對(duì)抗第三人和原權(quán)利人追索的效力；以指示交付的方式設(shè)定動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)， 質(zhì)權(quán)人尚應(yīng)采取適當(dāng)措施表彰其權(quán)利和控制質(zhì)物 如粘貼質(zhì)押封條、 在保管人的倉(cāng)庫(kù)上加鎖 等，否那么，該質(zhì)權(quán)不能對(duì)抗善意第三人。我們認(rèn)為，這些做法值得借鑒。5 五、物權(quán)變動(dòng)發(fā)生效力不同于 “物權(quán)生效 在我國(guó)的物權(quán)法的諸次草案中， 對(duì)物權(quán)公示的效力問題， 曾采取 了幾種不同的標(biāo)準(zhǔn)模式， 而每種標(biāo)準(zhǔn)

14、模式下又有兩種或多種表述方式。其中不乏準(zhǔn)確的表述和適合中國(guó)國(guó)情的制度創(chuàng)設(shè)， 但也存在物權(quán)公示的效力模式選擇偏差、 用語(yǔ)的不統(tǒng)一和效力 表述的失誤等問題。筆者曾就此問題發(fā)表過系統(tǒng)性的意見， 6 最后通過的?物權(quán)法?中也對(duì) 本人的意見有所吸收，進(jìn)行了諸多修正，但仍存在個(gè)別不妥的表述，主要是依然存在將 “物 權(quán)變動(dòng)發(fā)生效力 錯(cuò)誤地表述為 “物權(quán)發(fā)生效力 的情況。例如第 25 條規(guī)定：動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和 轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)依法占有該動(dòng)產(chǎn)的， “物權(quán)自法律行為生效時(shí)發(fā)生效力。 第 27 條規(guī)定： 動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)， 雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動(dòng)產(chǎn)的， “物權(quán)自該約定生效時(shí)發(fā)生效力。 而在不少物權(quán)法著述中，

15、“物權(quán)生效 或 “物權(quán)自公示時(shí)發(fā)生效力 等表述亦不鮮見。 筆者認(rèn)為， “物權(quán)自公示時(shí)發(fā)生效力 表述方式是錯(cuò)誤的。依此表述方式進(jìn)行反對(duì)解釋，會(huì)得出 “公示之 前，物權(quán)雖可成立但尚不發(fā)生效力 反向推論，進(jìn)而引發(fā)物權(quán)可否有 “已經(jīng)發(fā)生效力的物權(quán) 和“尚未發(fā)生效力的物權(quán) 之分類問題。而事實(shí)上，各種類型的物權(quán)，一經(jīng)發(fā)生或成立就同時(shí) 當(dāng)然地具有物權(quán)的效力，物權(quán)的 “成立 和“生效之間不存在時(shí)間差的問題，易言之， “已經(jīng) 成立但尚未發(fā)生效力的物權(quán) 根本即不存在。 那么， 物權(quán)法和一些學(xué)說著述中何以會(huì)出現(xiàn) “物 權(quán)自公示時(shí)發(fā)生效力 的表述呢？筆者認(rèn)為， 原因在于對(duì)學(xué)界關(guān)于 “公示要件主義， 又稱為公 示成立要件主義、公示生效要件主義 的通說之理解上。該通說本身并