淺議“物權法定”與“物權意定”

1、淺議“物權法定”與“物權意定”    摘要關于物權法定與物權意定之爭論已非鮮聞,由于商品交易的日益發(fā)展,加之物權法定本身固有的缺陷,遂又有緩和物權法定主義之學說的提出,但對這一問題終究難以蓋棺定論。本文試對現有物權法定與物權意定以及緩和說之眾多觀點加以梳理、歸納和分析,在權衡各派觀點的基礎上,結合我國國情,認為在當前形式下仍應以物權法定為原則,并根據社會發(fā)展的需要對該原則作適時適當之調整,以保護交易安全為不變之宗旨,規(guī)范物權法律關系之變動。關鍵詞物權法定 物權意定 交易安全中圖分類號:D923.2 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2010)

2、07-253-02一、關于“物權法定”原則之思考通說認為,“物權法定”主張當事人不得創(chuàng)設法律所不認可的新類型的物權,此曰類型強制;并不得創(chuàng)設與物權法定內容相悖的物權,此曰內容固定。換言之,在物權法律關系中,當事人必須遵守法律關于物權種類、類型的規(guī)定來創(chuàng)設物權。綜合分析教科書、著述、論文中對該原則之論述,可將立法部門、學界對物權法定的肯定依據作一大致歸納和分析:(一)物權法定原則賦予物權以對世效力,即對抗第三人之效力該依據是從體系解釋的角度出發(fā),強調物權法定原則是在潘德克頓民法體系之下,由物權與債權之區(qū)分,或者說由支配權與請求權之區(qū)分,而推導出來的一個原則,這個區(qū)分的分水嶺就在于是否具有對世效力

3、。物權法定的重要作用正在于規(guī)定了什么樣的權利才能取得對世效力。德國法系正是通過物權和債權的區(qū)分確定財產法的體系,進而確定民法的結構體系。(二)物權法定原則便于物權公示,有利于保障交易安全、降低交易成本、提高交易效率這是由物權的對世性決定的。一方面,具有統(tǒng)一性、穩(wěn)定性的物權才方便交易的進行或權利的讓渡,物權法定保證了這一點。另一方面,物權法定也不失為“一種重要的立法技術”,依靠強制性規(guī)范直接規(guī)定有效物權的類型和內容,不僅“建立起不同層次效力的物權體系”,使權利識別一目了然,而且大大降低公示成本和信息成本,從而保護交易參與者的利益。物權法定下的類型強制和內容強制與現代民法保護交易、促進交易的立法旨

4、趣是相契合的。(三)物權法定原則保護不特定第三人的利益其實這與保護促進交易是一個問題的兩個方面。物權由于對物的直接支配性,因而其存續(xù)和變動往往直接涉及第三人的利益,而且作為第三人,“當財產被創(chuàng)設時,第三人必須花費時間和資源確定這些權利的性質,既避免侵犯它們,又可以從現時持有人那獲得它們”,意即第三人負有尊重該物權之義務,不得實施有害于該物權的行為。不可否認,從社會角度看,物權法定促進財產權標準化之優(yōu)化,旨在“減少衡量成本、受挫成本和管理成本”,而不是“將當事人自由創(chuàng)設信息成本轉嫁給社會第三人”。中華人民共和國物權法第5條明確規(guī)定:“物權的種類和內容,由法律規(guī)定?！钡?條規(guī)定:“不動產物權的設立

5、、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規(guī)定登記。動產物權的設立和轉讓,應當按照法律規(guī)定交付?！钡?條規(guī)定:“其他相關法律對物權另有特別規(guī)定的,依照其規(guī)定?！笨梢?我國物權法圍繞第5條,確立了物權法定原則。二、關于“物權意定”之思考“物權意定”主張開放物權體制,物權得自由創(chuàng)設。正如上文所述,當物權法律關系涉及第三人時,物權法定的重要作用不可否認。然而,如果僅僅是兩人之間物之利用關系,并嚴格限定在合同相對人之間而排除第三人參與該法律關系之可能性,只要沒有違反法律強制性規(guī)定或禁止性規(guī)定,則“完全可以適用合同法原則”。也就是說,物權法定主義受到私法領域意思自治原則的限制,“在不涉及第三人利益時,嚴格貫徹物權

6、法定失去了意義”,物權法定本身存在缺陷。分析歸納各類學說,物權法定的弊端主要有:(一)物權法定有脫離社會實際之趨勢,不利于吐故納新嚴格貫徹物權法定勢必造成物權法與社會現實的脫離,不能適應社會發(fā)展之需要。一方面,法律是靜態(tài)的,追求相對穩(wěn)定;而社會現實是動態(tài)的,不斷發(fā)展變化。這一矛盾勢必使得,立法因受特定社會背景限制,而無法做到對未來社會之新情況周延之至。另一方面,出于立法理論和政策之考慮,立法也會將一些現實存在之“物權”排除在物權法或相關法律之外,同樣造成與社會現實的脫節(jié)。(二)物權法定違背了私法意思自治之原則物權是私權利,物權法屬于私法范疇,物權體系是民法體系尤其是大陸法系之組成部分,理應受意

7、思自治原則之規(guī)制。由于實行物權法定,當事人不得依自己之自由意志創(chuàng)設新型物權,雖然沒有排除當事人的選擇自由和行使權利之自由,但不可否認地限制了私法自治在物權領域的適用。(三)物權法定的部分最初立法旨趣已無實際意義封建時期,物權可由當事人自主約定,導致物權體系龐雜混亂;封建物權往往具有人身依附性,致使物權受到身份權的限制而得不到保障。近代物權法強調物之歸屬,強調私人財產之神圣不可侵犯,“以維護所有權的絕對性和優(yōu)勢地位為自己的核心使命”。實行物權法定,保證了財產權作為人格權的延伸而受到法律的嚴格保護,極大地支持、鞏固了資產階級革命的成果,的確起到了“整理舊物權,防止封建物權復活”之功用。然則,現代物

8、權法強調物之利用,強化他物權,力求物盡其用。繼續(xù)嚴格貫徹物權法定顯然限制了“他物權”之創(chuàng)設,無益于現代物權法的蓬勃發(fā)展。由于“物權法定主義”本身的缺陷和在應用上受限制或者僵化,逐漸有一些旨在克服物權法定主義固有弊端的學說提出。謝在全先生列舉了這么四種學說:1.物權法定無視說,主張根本無視物權法定主義之規(guī)定;2.習慣法包含說,將習慣法解釋為法律之一部分;3.習慣法物權有限承認說,主張可在一定條件下突破成文法,采習慣法上的物權;4.物權法定緩和說,按此說,如不違反物權法定主義之立發(fā)旨趣,又有一定之公示方法時,應可自物權法定內容從寬解釋之方法,解釋為新種類之物權。目前以此為通說。三、“物權法定”與“

9、物權意定”之權衡立法向來是在諸多利益、價值之間選擇的結果。物權法應該繼續(xù)封閉,或是走向完全開放,還是折中緩和?此爭論可謂曠日持久,筆者反復權衡,亦頗有體會,現將思路整理如下:(一)物權法定脫離社會實際,孰之過法定的權利是有限的權利。物權法定強制規(guī)定物權的類型,類型的根本特點不在于精確全面地把握對象的全部特征要素,而是或多或少地截取部分要素,再根據特定標準進行歸類,它只能大致將對象分門別類,難以達到嚴密周延的功效。因此,法定的物權類型是有限的,難以將現實物權種類一網打盡,難免滯后于社會實際。然而,法律是穩(wěn)定的,社會是進步的。制定法前提之下,法律漏洞難以杜絕。滯后性乃法律本身固有之局限,并非物權法

10、一家之過。在這一點上過分苛求物權法定原則,其根據是否充分值得商榷。(二)物權法定違背意思自治原則,情非得以物權法調整私人之間基于對物的支配而發(fā)生的法律關系,根據大陸法系傳統(tǒng)觀念,物權是私權利,物權法屬于私法范疇,理應貫徹私法自治原則。然則“自20世紀以來,社會經濟發(fā)生顯著變化,自由放任主義的弊端日益顯現,整個私法領域面臨著前所未有的挑戰(zhàn)”,大陸法系在發(fā)展中出現了對契約自由的限制、對所有權絕對的修正,以及創(chuàng)設無過錯責任原則等,“法律的基本精神是注重社會公益、強化國家干預,這就使民法從純粹的私法變?yōu)榧婢吖承﹥热菖c特征的法律部門”,這就是所謂“私法公法化”的趨勢。由于物的稀缺性決定了物權在社會經

11、濟生活中的重要性,這一重要性隨著社會經濟的發(fā)展而與日俱增。物權法調整物的支配關系,明確著物在法律上的歸屬,對于社會的持續(xù)穩(wěn)定和發(fā)展有著深遠的影響。國家有必要進行適度干預,物權的公法化趨勢成為必然,這也是私法公法化的重要內容與體現。物權法定原則對所有權及他物權予以公法上的限制,以保障和促進社會化生產和資源高效優(yōu)化配置,恰恰是物權公法化的要求。由此可見,“物權法定”還是“物權意定”,之所以在理論上爭論不休,在立法與實踐中難以周全,筆者認為,最根本的還在于對社會經濟的發(fā)展程度沒有一個統(tǒng)一、清晰的認識,尤其是中國的社會經濟還沒有發(fā)展到一個相對成熟穩(wěn)定的階段,中國目前的國情還不足以蓋棺定論。法定還是意定

12、,這把錘子還得由“經濟”這只手來敲定。而在此之前,不宜輕談物權意定,仍應以物權法定為原則,輔之以必要調整。(三)物權法定緩和說能走多遠采此說者,規(guī)避了爭論的焦點,著眼于社會實際問題之解決,力求在現有法律體系之下解決爭議,似乎是權衡之下的最佳方案。然則,且不論實用主義之立法態(tài)度是否可取,其解決實際問題之功效就是值得懷疑的。緩和說認為新生的“物權”,如不違反物權法定的宗旨,并有一定的公示方法時,可以承認該新生物權。在筆者看來,這其實是承認了依據習慣產生的“物權”。那么,僅就我國而言,各地的習慣是否統(tǒng)一?習慣形成的判斷標準為何?判斷習慣形成的權力機關為何?“一定的公示方法”究竟為何?這些問題都不是緩

13、和說所能解決的。四、解決方法之構思一方面,就目前的立法狀況和司法實踐來看,觀之以我國國情,可以開展若干次全國性的調查研究工作,以期發(fā)現在我國民間或司法實踐中存在的具有物權屬性的權利,將之歸類分析。對其中成熟者,應盡早、適時用法律、法律解釋的形式將之納入現有物權法律體系;對其中不成熟者,應慎重妥當處理,無論立法或是司法都不可輕易將其視為“物權”,并跟進關注該類現象,及時調研分析,待其發(fā)展成熟后考慮納入物權體系。另一方面,仍應以物權法定為原則,嘗試在現有民法制度框架之內,運用相關制度來解決其僵化問題。例如,利用債權契約自由來緩和物權法定之局限。充分賦予和保障當事人選擇物權類型的權利,放寬法定物權內容框架下對當事人約定內容的限制。合理利用“彈性條款”,及時解決實際交易中的問題,以期保障交易安全,促進經濟發(fā)展。注釋:    你可