刑法訴訟淺論國民欲求及其對中國刑事立法的影響上

1、淺論國民欲求及其對中國刑事立法的影響上摘要：日本著名的刑法學(xué)家、教育家、社會(huì)活動(dòng)家西原春夫先生在其刑法的根基與哲學(xué)中，對以欲求為中心的人類行為科學(xué)進(jìn)行了探討，將刑法的根基歸結(jié)為“國民欲求”。“國民欲求”的特征在于其道德性和個(gè)人法益保護(hù)性，對其認(rèn)定是一種相對主義的價(jià)值判斷。作為刑法根基的國民欲求必然對刑事立法起到很大的指引作用。一、“國民欲求”概念之明晰西原春夫先生不僅是日本著名的刑法學(xué)家，而且兼任中國多所大學(xué)(如中國人民大學(xué)、武漢大學(xué)、山東大學(xué)、吉林大學(xué)等)名譽(yù)教授，對中日刑法學(xué)的交流做出了巨大貢獻(xiàn)。其刑法的根基與哲學(xué)通過對以欲求為中心的人類行為科學(xué)的探討，最終將刑法的根基歸結(jié)為“國民的欲求”

2、。對此概念應(yīng)當(dāng)作如何理解呢?“可以認(rèn)為國民的欲求將歸結(jié)為盧梭的一般意愿。因此，確定其內(nèi)容的形式上的標(biāo)準(zhǔn)就是如果一般的平均水平的國民對不良行為的狀況和對此而制定刑法的意義有了正確的認(rèn)識，那就可以算具備了這種欲求了。出發(fā)點(diǎn)畢竟是現(xiàn)實(shí)的每個(gè)人的欲求。要從前述那種觀點(diǎn)出發(fā)而加以修正，作出抽象化而得到的東西才是這種國民的欲求?！笨梢钥闯觥皣竦挠蟆焙汀皣竦囊话阋庠浮笔强梢詣澋忍柕?，其以每個(gè)常人的欲求為基礎(chǔ)通過合理的抽象化而形成國民的通念。在一定的社會(huì)中，國民的一般意愿由于習(xí)慣的作用而形成該社會(huì)內(nèi)化的倫理規(guī)則，并通過國民的普遍遵守而形成一定的倫理秩序。符合社會(huì)倫理秩序的行為，就容易被人民普遍接受，從而

3、被人們認(rèn)為是具有社會(huì)相當(dāng)性的行為。日本刑法學(xué)者藤木英雄認(rèn)為，所謂社會(huì)相當(dāng)性，就是從一般承認(rèn)的、健全的社會(huì)通念出發(fā)，不具有不法性，也不會(huì)喚起處罰感覺的行為的性質(zhì)。也就是說，行為是日常的、一般的市民生活領(lǐng)域或其他社會(huì)生活的主要領(lǐng)域中具有通常性、日常性、一般承認(rèn)的事態(tài)?？梢?，“社會(huì)相當(dāng)性”與“國民的欲求”二者不免有許多共通之處。西原先生對社會(huì)相當(dāng)性理論是持肯定態(tài)度的，并將其作為構(gòu)成要件的解釋原理。從心理因素上來說，具有社會(huì)相當(dāng)性的倫理規(guī)則指引著國民的欲求;從歷史角度來看，國民欲求經(jīng)過歷史的沉積形成了具有社會(huì)相當(dāng)性的倫理規(guī)則。二、“國民欲求”提出之理論推演既然國民欲求與社會(huì)相當(dāng)性理論有共通之處，不妨先

4、對社會(huì)相當(dāng)性的理論基礎(chǔ)進(jìn)行一番探析，以理清西原先生提出國民欲求這個(gè)概念的整個(gè)理論推演過程。社會(huì)相當(dāng)性理論的提出者Welzel認(rèn)為犯罪行為乃目的行為的一種態(tài)樣，因而基于目的行為論的思想，嚴(yán)厲批評自然主義的行為概念與法益侵害說，欲在充滿生機(jī)的社會(huì)生活中把握刑法上的犯罪行為，而連帶地導(dǎo)出社會(huì)相當(dāng)性理論?？梢?，社會(huì)相當(dāng)性理論是目的行為論的附帶產(chǎn)品。目的行為論是建立在哲學(xué)的現(xiàn)象學(xué)和本體論理論之上的。這種哲學(xué)理論試圖明確指出自然人存在的結(jié)構(gòu)性原理，并且試圖創(chuàng)設(shè)研究人的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。對這樣一種方案提出的建議是一個(gè)享有優(yōu)先權(quán)的人類學(xué)的基本概念，例如人的行為這樣的基本概念，應(yīng)當(dāng)挪到一般犯罪理論的中心位置上來，并且，

5、應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的存在特征，建立一個(gè)對立法者來說已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了的物本邏輯結(jié)構(gòu)的體系。對“人”的研究成為目的行為論的哲學(xué)基礎(chǔ)的核心，“人”的行為的最大特點(diǎn)在于其“目的性”，從而在行為中不可避免地包含著意思的因素。人根據(jù)自己以往行為的經(jīng)驗(yàn)，在一定的范圍內(nèi)預(yù)見其將來行為的結(jié)果，從而為自己設(shè)定種種目標(biāo)，有計(jì)劃地實(shí)施其行為。以欲求為中心的行為科學(xué)與目的行為論是否存在密切的聯(lián)系呢?人的欲求分為基本欲求和二次性欲求。近代的心理學(xué)一直力圖弄清二次性欲求是經(jīng)過什么樣的過程從基本欲求中派生出來的，例如，弗洛伊德認(rèn)為：人的行動(dòng)都是從兩種基本的動(dòng)機(jī)即性動(dòng)機(jī)和攻擊動(dòng)機(jī)中派生出來的，特別是性欲對人類的行動(dòng)具有強(qiáng)有力的推動(dòng)作用

6、。動(dòng)機(jī)在某種程度上含有主觀性目的論的意味。例如人尋找食物充饑這一人類最基本的行為。肚子餓的原始動(dòng)機(jī)引起了人們想吃東西的“欲求”，人們基于以往吃東西的經(jīng)驗(yàn)有目的地尋找能吃的東西來充饑。可見，動(dòng)機(jī)引發(fā)了欲求，欲求促使人們依靠自己以往的經(jīng)驗(yàn)有目的地行動(dòng)。在人類的行為科學(xué)中，欲求處于目的的深層次地位，所以“目的行為論”大致等于“欲求行為論”。既然“欲求行為論”大致等于“目的行為論”，那么其必然也以哲學(xué)的現(xiàn)象學(xué)和本體論理論為基礎(chǔ)，“人”成為其哲學(xué)基礎(chǔ)的核心。依據(jù)馬克思主義的觀點(diǎn)：物質(zhì)決定意識，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定法律等上層建筑。西原先生對此觀點(diǎn)只是在某種程度上承認(rèn)。他認(rèn)為：在起源論中是先有了人類，因此才有欲求，

7、并在其上形成了經(jīng)濟(jì)組織。人類本來就具有所有欲，由此出發(fā)，人類就要追求經(jīng)濟(jì)上的富裕。這種基本的欲求是與人類各個(gè)不同的發(fā)展階段相適應(yīng)的，它形成和發(fā)展了各種不同的生產(chǎn)關(guān)系，進(jìn)而為了追求階級利益而產(chǎn)生、制定了法律，包含刑法在內(nèi)。即使在一定的社會(huì)關(guān)系引起獨(dú)立的規(guī)律性運(yùn)動(dòng)的情況下，實(shí)際上還是人的欲求的規(guī)律性運(yùn)動(dòng)。政治、經(jīng)濟(jì)制度是便于人們從事社會(huì)生活的制度。其存在的目的是為了人，推動(dòng)其發(fā)展的也是人?？梢姡髟壬J(rèn)為整個(gè)社會(huì)生活是建立在人的以欲求為中心的行為基礎(chǔ)之上的，制定刑法作為社會(huì)生活的一部分也必然以人的欲求為基礎(chǔ)，很自然地就推出刑法的根基在于個(gè)人的集合體的國民的欲求之上。三、“國民欲求”提出之歷史根源

8、一個(gè)人的思想無可避免地會(huì)烙下其所處時(shí)代的印記，因此探尋一個(gè)人所處的特定歷史年代對于研究其提出的理論或概念是十分必要的。西原春夫先生1928年出生于東京武藏野市，19491956年就讀于早稻田大學(xué)第一法學(xué)部及研究生院法學(xué)研究科。歷史性的巧合，日本戰(zhàn)后刑法學(xué)的發(fā)展以1956年為界大致可以劃分為兩個(gè)階段。第一階段是戰(zhàn)爭結(jié)束到20世紀(jì)50年代中期為止，是日本戰(zhàn)后刑法學(xué)的重建時(shí)期。1945年，戰(zhàn)爭結(jié)束之后，根據(jù)波茨坦公告，日本展開了“非軍事化”、“民主化”運(yùn)動(dòng)，在廢除了天皇制的治安立法的同時(shí)，建立了以國民主權(quán)、和平主義、保護(hù)基本人權(quán)為三大支柱的“憲法體系”。相應(yīng)的，在刑法中，盡管是應(yīng)急實(shí)施的，但在理論上具有極為重要意義的刑法部分的修改(1947年)，為戰(zhàn)后刑法學(xué)的民主化奠定了基礎(chǔ)。西原先生的整個(gè)法學(xué)學(xué)習(xí)史正處于日本戰(zhàn)后法學(xué)的“民主化”時(shí)期，民主思想和人權(quán)保障思想必定在西原的法學(xué)思想中占據(jù)重要地位。1956年，以全面修改刑法為契機(jī)，日本刑法學(xué)進(jìn)人民主主義刑法學(xué)的成熟期。日本法務(wù)省法制審議會(huì)內(nèi)部專門設(shè)立刑事法分會(huì)，討論刑法修改問題。1971年，起草出了修改刑法草案，并于1974年4月公布。該草案提到，“考慮到目前犯罪狀況以及國民的要求，全面修改了刑法分則中的各個(gè)構(gòu)成要件和法定刑，以適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)中的犯罪化需要?！蔽髟壬?9651973年擔(dān)任這個(gè)法務(wù)省法制審議會(huì)刑事法分會(huì)的