房地產(chǎn)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范

1、業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 馬洪闖 房地產(chǎn)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 馬洪闖 專職律師 石家莊市橋西區(qū)友誼南大街122號振頭大廈1020室 電話傳真Q Q：601338626 微信公眾平臺：公司房地產(chǎn)法律服務(wù)/chinalawyer0311 市場經(jīng)濟(jì)離不開合同。 合同是企業(yè)運(yùn)營中應(yīng)用最多的法律形式，幾乎每個環(huán)節(jié)都要涉及合同。 通過合同能使各類資源得以合理分配和優(yōu)化利用。在合同各種條條框框的約束下，實(shí)現(xiàn)企業(yè)交易利益的最大化和交易風(fēng)險(xiǎn)的最小化。 從管理合同入手管理企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，是打開企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理大門的一把鑰匙。房地產(chǎn)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 主要內(nèi)容

2、：主要內(nèi)容： 一、合同與企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)一、合同與企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn) 二、合同中的一些常見問題二、合同中的一些常見問題 三、合同法律風(fēng)險(xiǎn)三、合同法律風(fēng)險(xiǎn)審查審查與防范與防范 一、合同與企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn) 沒有危機(jī)感，就是最大的危機(jī) 哈佛商學(xué)院教授理查德帕斯卡爾 預(yù)防是解決危機(jī)的最好辦法 英國危機(jī)管理專家邁克爾里杰斯特 企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)分布企業(yè)的主要法律風(fēng)險(xiǎn)源于合同企業(yè)的主要法律風(fēng)險(xiǎn)源于合同 20112011年、年、20122012年、年、20132013年企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)分布年企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)分布 合同風(fēng)險(xiǎn) 52% 公章使用 13% 行政風(fēng)險(xiǎn) 13% 訴訟風(fēng)險(xiǎn) 9% 人力勞資 9% 知識產(chǎn)權(quán) 4% 關(guān)于合同的形式，主要包

3、括書面、口頭及法律規(guī)定的其他形式。 商品房認(rèn)購書、商品房認(rèn)購書、備忘錄、會議紀(jì)要、意向書、框備忘錄、會議紀(jì)要、意向書、框架協(xié)議等綱要性文件不屬于合同，但這些文件如架協(xié)議等綱要性文件不屬于合同，但這些文件如果具有了合同所需的主要內(nèi)容、有具體的權(quán)利義果具有了合同所需的主要內(nèi)容、有具體的權(quán)利義務(wù)約定也應(yīng)當(dāng)屬于合同。務(wù)約定也應(yīng)當(dāng)屬于合同。 商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容：商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容： （一）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；（二）商品房基本狀況；（三）商品房的銷售方式；（四）商品房價(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間；（五）交付使用條件及日期；（六）裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；（七）

4、供水、供電、供熱、燃?xì)狻⑼ㄓ?、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任（八）公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；（九）面積差異的處理方式；（十）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；（十一）解決爭議的方法（十二）違約責(zé)任；（十三）雙方約定的其他事項(xiàng)。 商品房認(rèn)購書的性質(zhì)商品房認(rèn)購書的性質(zhì) 認(rèn)購書屬于法律上的預(yù)約合同，即“約定將來訂立一定契約的契約”，是當(dāng)事人雙方對將來訂立本約即正式的商品房買賣合同的約定，是開放商與購房者訂立正式合同的合意，而非房屋買賣合同本身。 認(rèn)購書違約責(zé)任的認(rèn)定認(rèn)購書違約責(zé)任的認(rèn)定 依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第4條規(guī)定，出賣人通過認(rèn)購等方

5、式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。宣傳資料能否作為合同內(nèi)容？ 本廣告為要約邀請，一切圖片、文字說明以合同為準(zhǔn)。 出賣人在售房過程中向買受人提供的圖紙、資料、宣傳廣告等，除有特別說明的外，均僅供買受人購房參考，不得視為合同內(nèi)容條款，出賣人享有最終解釋權(quán)。宣傳資料能否作為合同內(nèi)容？ 剛參加工作不久的大學(xué)生小宋在二環(huán)外購置了一套平方米的套二小戶型房產(chǎn)，10月底就要交房了，在一次去工地的時(shí)候，原本興奮的他卻突然發(fā)現(xiàn)，房子中存在

6、好幾處與購房時(shí)開發(fā)商宣傳材料中不符的地方：開發(fā)商大力宣傳的EPS保溫板并未使用，承諾的公用平臺被加上了一面墻。而最讓他不能接受的是，新房與樣板間同戶型存在很大差異，本該是落地窗的主臥及客廳陽臺被加上一個高近一米的陽臺，采光嚴(yán)重受影響。他帶上購房合同與開發(fā)商協(xié)商，開發(fā)商卻認(rèn)為之前在宣傳中就說明了圖片資料僅供參考，而合同上也標(biāo)注了甲方擁有最終解釋權(quán)，所以既不整改，又拒絕退、換房。 司法解釋第三條：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入

7、商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 目前商品房銷售廣告中說明和允諾的主要情形有： （1）向購房人提供某些購房優(yōu)惠或附帶贈送禮品的說明。 （2）對商品房美觀性質(zhì)量的陳述。 （3）對商品房使用功能質(zhì)量的陳述。 （4）對商品房環(huán)境性質(zhì)量的陳述。二、合同中的一些常見問題 （一）內(nèi)容相對簡單 （二）濫用合同范本 （三）缺乏結(jié)構(gòu)安排 （四）表述精度不足 （五）忽略版面質(zhì)量 （六）未充分行使約定權(quán) （一）（一）內(nèi)容相對簡單內(nèi)容相對簡單 很多企業(yè)在使用合同時(shí)經(jīng)常從網(wǎng)上進(jìn)行下載，百度下載的文本，不是全部不能用，而是需要根據(jù)各自企業(yè)的特殊性，進(jìn)行必要的修改，以適應(yīng)自身企業(yè)的實(shí)際情

8、況，最大限度維護(hù)自己的合法權(quán)益。 （二）（二）濫用合同范本濫用合同范本 合同絕沒有放之四海而皆準(zhǔn)的范本，每一個合同都有它自身的特殊之處，模仿可以，但要結(jié)合實(shí)際情況，增強(qiáng)針對性和實(shí)用性。 （三）（三）缺乏結(jié)構(gòu)安排缺乏結(jié)構(gòu)安排 起草合同時(shí)，要注意結(jié)構(gòu)安排的合理性，不能隨意羅列，想到哪寫到哪，權(quán)利義務(wù)盤根錯節(jié)，毫無秩序。 （四）（四）表述精表述精度度不足不足 表述精度不足，發(fā)生合同問題非?？上ВS多合同相互扯皮及反復(fù)訴訟都是由于表述不當(dāng)引起的。 （五）（五）忽略版面質(zhì)量忽略版面質(zhì)量 內(nèi)容決定形式，形式對內(nèi)容具有反作用。當(dāng)形式與內(nèi)容相適應(yīng)時(shí)會對內(nèi)容起到積極的促進(jìn)作用，當(dāng)不適應(yīng)時(shí)會起到消極的阻礙作用。所

9、以我們在起草修改合同時(shí)，對于合同的版面雖然只是個形式，但絕對不能輕視。要將形式與內(nèi)容適應(yīng)。 （六）（六）未充分行使約定權(quán)未充分行使約定權(quán) 法律永遠(yuǎn)不可能事無巨細(xì)包羅萬象，因此許多細(xì)節(jié)需要當(dāng)事人自行約定。 因廣告公司的設(shè)計(jì)內(nèi)容違法或發(fā)布手續(xù)不全而引起的損失均由廣告公司承擔(dān)。三、合同法律風(fēng)險(xiǎn)審查與防范 合同主體 條款內(nèi)容 雙方約定 權(quán)利義務(wù) 交易需求 （一）合同主體 合同主體是否具備簽訂及履行合同的合法資格，是合同審查中的首要問題。 主體資格上存在法律缺陷，將是合同無可回避的根本性缺陷。1、合同主體資格的有效性 合同主體不局限于企業(yè)法人，還包括個體戶、合伙企業(yè)、自然人等也可以是合法的合同主體。合同

10、主體審查內(nèi)容合同主體審查內(nèi)容簽訂合同的主體是否正確、是否合法、簽訂合同的主體是否正確、是否合法、是否具有相應(yīng)資質(zhì)、是否具有履約能力是否具有相應(yīng)資質(zhì)、是否具有履約能力1單位的，確認(rèn)當(dāng)事人名稱與工商注冊一致；單位的，確認(rèn)當(dāng)事人名稱與工商注冊一致；個人的，確認(rèn)當(dāng)事人姓名與身份證一致個人的，確認(rèn)當(dāng)事人姓名與身份證一致2住所地具體、真實(shí)，可以聯(lián)系到合同相對方住所地具體、真實(shí)，可以聯(lián)系到合同相對方 3聯(lián)系電話是否能聯(lián)系到合同相對方聯(lián)系電話是否能聯(lián)系到合同相對方42、合同用章的有效性 一份合同中涉及合同主體的約定的有兩個地方：一是合同開頭的甲方、乙方名稱； 一是合同結(jié)尾的甲方、乙方蓋章。合同主體不規(guī)范。在結(jié)

11、尾的地方?jīng)]有蓋章；與某公司簽訂的合同僅有對方個人簽字沒有公司蓋章；蓋章不規(guī)范，蓋的是沒有經(jīng)過授權(quán)或合法成立的項(xiàng)目部、采購部、辦事處、業(yè)務(wù)部等部門的章。注：強(qiáng)調(diào)合同蓋章注：強(qiáng)調(diào)合同蓋章務(wù)必務(wù)必讓對方蓋公司的公章或合同讓對方蓋公司的公章或合同專用章專用章合同蓋章后合同蓋章后務(wù)必務(wù)必再由對方再由對方法定代表人法定代表人簽字簽字委托代理人的必須讓代理人簽字，這個簽字很有用，在以后合同履行中由其簽署的文件對事實(shí)的認(rèn)定會起到很大的佐證作用。 結(jié)論：合同主體結(jié)論：合同主體必須必須規(guī)范，如是公司部門的話盡規(guī)范，如是公司部門的話盡量有公司授權(quán)，加蓋公章并取得原件，并有對方量有公司授權(quán)，加蓋公章并取得原件，并有對

12、方受委托人（或授權(quán)代表簽字）。受委托人（或授權(quán)代表簽字）。3、從業(yè)人員資格的合格性問題 當(dāng)合同的履行具有一定的專業(yè)性時(shí)，有必要審查從業(yè)人員是否具備相應(yīng)的資格，以核實(shí)合同主體是否具有足夠的履行合同的能力。 注冊建筑師 律師執(zhí)業(yè)資格證 監(jiān)理工程師崗位證 保險(xiǎn)代理人資格證（二）條款內(nèi)容 在合同內(nèi)容合法性方面，交易內(nèi)容、交易模式以及術(shù)語等均應(yīng)盡最大可能與法律規(guī)范的規(guī)定相一致。這類審查也比較嚴(yán)格，主要包括合同名稱、交易內(nèi)容、交易程序三個方面的審查內(nèi)容。1、合同名稱的合法性問題 合同法15種合同，即有名合同。保證合同名稱與合同內(nèi)容相符。 防范建議： 符合有名合同特征的合同，應(yīng)當(dāng)采用標(biāo)準(zhǔn)的合同名稱或者不會使

13、人誤解的通稱，無名合同也不能張冠李戴，防止合同名稱影響對合同性質(zhì)和法律關(guān)系的判斷。2、條款內(nèi)容的明確性問題 開工日期開工日期 實(shí)踐中，當(dāng)事人就開工時(shí)間經(jīng)常發(fā)生爭議，在此情形下開工日期的確定一般按以下原則： 第一、承包人有證據(jù)證明實(shí)際開工日期的以該日期為準(zhǔn)，這里的證據(jù)可以是發(fā)包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當(dāng)事人的會議紀(jì)要、施工許可證等； 第二、當(dāng)事人無證據(jù)證明實(shí)際開工日期，但有開工報(bào)告（對方簽發(fā)或簽收的）以開工報(bào)告為準(zhǔn)； 第三，無證據(jù)證明實(shí)際施工日期的也無開工報(bào)告的，以合同約定的開工日為準(zhǔn)。注：因?yàn)殚_工日期的確定直接影響到工期，所以應(yīng)盡量取得注：因?yàn)殚_工日期的確定直接影響到工期，所以應(yīng)盡量取得

14、開工日的證據(jù)。開工日的證據(jù)。 竣工日期竣工日期 當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： 一、建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期； 二、承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期； 三、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。3、交易程序的合法性問題 合同必須按規(guī)定的方式生效、變更、解除并辦理手續(xù)，除非法律對相關(guān)合同或交易程序另有規(guī)定。 “本合同自簽訂后至履行完畢之前，任何一方不得解除合同，否則必須承擔(dān)違約責(zé)任。”與合同法矛盾。比如委托合同，規(guī)定雙方均有權(quán)隨時(shí)解除合同。4、其他合法性

15、問題 各類術(shù)語，必須符合法律規(guī)范、技術(shù)規(guī)范等方面的權(quán)威解釋。 定金與訂金、押金 石家莊市仲裁委員會與石家莊仲裁委員會（三）雙方約定是否實(shí)用 1 1、條款是否實(shí)用，應(yīng)當(dāng)從交易的目的來考慮。條款是否實(shí)用，應(yīng)當(dāng)從交易的目的來考慮。 比如：公司電子軟件管理設(shè)備的目的是為了方便管理員工和保險(xiǎn)合同，但我們購買的不單單僅是個軟件，還包括安裝、知識產(chǎn)權(quán)、培訓(xùn)、售后服務(wù)等問題，而這些實(shí)現(xiàn)交易目的所必不可少的內(nèi)容，便是實(shí)用性條款。 2 2、識別管轄地點(diǎn)。識別管轄地點(diǎn)。 爭議管轄地一直是當(dāng)事人的必爭之地，也是合同簽訂過程中必須判明的問題。 民事訴訟法規(guī)定，可以約定原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、標(biāo)的

16、物所在地法院管轄。（四）權(quán)利義務(wù)是否明確 1 1、條款內(nèi)容表述不當(dāng)。條款內(nèi)容表述不當(dāng)。 開發(fā)商對本樓盤有關(guān)的廣告、宣傳制品視為商品房銷售合同的一部分，對開發(fā)商具有約束力。 廣告，既可以是對于銷售房屋的介紹，也可以是對其服務(wù)的介紹，有的與公司的義務(wù)或承諾根本無關(guān)。將廣告或宣傳材料包含在合同內(nèi)，勢必會因外延過大而增加了房產(chǎn)公司的責(zé)任。（四）權(quán)利義務(wù)是否明確 2 2、不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)定、不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。合同當(dāng)事人在合同關(guān)系中各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和享有的權(quán)利，包括解除、終止合同。法律有無規(guī)定1、有，不要過多地重復(fù)闡述；若要重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的，盡量簡要；2、無，應(yīng)盡量詳細(xì)、具體、具有可操作性，有利于我方。不能違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，盡量體現(xiàn)公平、公正。 3.3.違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)明確違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)明確要求繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施并承擔(dān)一定數(shù)額的違約金一般違約一般違約應(yīng)當(dāng)約定解除合同并要求對方承擔(dān)一定數(shù)額的違約金根本違約根本違約（重