論反壟斷法理論體系之構建

1、論反壟斷法理論體系之構建 關鍵詞: 反壟斷法 聯(lián)合限制競爭行為 濫用市場支配地位 企業(yè)合并審查行政壟斷 內容提要: 反壟斷法包括禁止聯(lián)合限制競爭行為、禁止濫用市場支配地位、禁止行政壟斷、企業(yè)合并審查四大部分，本文以壟斷力來源的不同，通過采用動態(tài)的經(jīng)濟學分析方法對它們進行比較研究，從理論上深刻地揭示了它們之間的經(jīng)濟法律性質及其動態(tài)變化關系，為構建有機的反壟斷法理論體系進行了有力的理論探索。 反壟斷法規(guī)制的壟斷行為包括：聯(lián)合限制競爭行為、濫用市場支配地位、企業(yè)合并審查、行政壟斷。然而，市場經(jīng)濟中壟斷行為的種類是紛繁復雜的，表現(xiàn)是多種多樣的，特別是壟斷行為的經(jīng)濟、法律性質各不相同。筆者在此提出的問題

2、是，所有這些壟斷行為在市場經(jīng)濟及反壟斷法中各處于何種經(jīng)濟、法律地位，它們相互之間是一種什么樣的關系？它們的行為各具何種經(jīng)濟及法律特征？筆者以為，有必要對它們進行分析、比較、研究。 一、各種壟斷行為相互變化關系的經(jīng)濟學分析 （一）市場結構動態(tài)演繹壟斷形態(tài)的變化 我們知道，經(jīng)濟學理論在研究市場競爭模型時提出了四種類型的市場競爭結構，1包括完全競爭的市場、壟斷競爭的市場、寡頭壟斷的市場、完全壟斷的市場。筆者認為，應當以動態(tài)發(fā)展的觀點來看待這四種市場結構的相互變化關系，即假定這四種市場按完全競爭的市場一壟斷競爭的市場一寡頭壟斷的市場一完全壟斷的市場的方向發(fā)展變化，通過這種變化來考查企業(yè)聯(lián)合限制競爭行為

3、、企業(yè)并購、濫用市場支配地位及行政壟斷之間的動態(tài)變化關系。 完全競爭與壟斷競爭的市場有一個共同的特征，即參與市場競爭的企業(yè)數(shù)量眾多，且它們的規(guī)模都不是很大，其產(chǎn)量都只占市場極小的份額，因此，任何一家企業(yè)都無法單獨影響產(chǎn)品的市場價格，按照競爭模型假定的條件，企業(yè)可以處于均衡生產(chǎn)的市場競爭之中。由于企業(yè)在市場上生產(chǎn)經(jīng)營的逐利性，企業(yè)為了在市場競爭中總是處于有利的地位并不斷的追求更多的利潤，它會不斷地尋求擴張的途徑。企業(yè)擴張的途徑有兩種，一是通過自身積累逐步擴張，二是通過兼并或收購其它企業(yè)擴張。由于企業(yè)靠自身積累擴張不僅速度慢而且效率低，不能適應激烈的市場競爭需要，因而它往往會通過第二種手段即通過并

4、購擴張。通過并購擴張的好處就是擴張的速度快、效率高，而且企業(yè)可以逐步擴大市場的份額。在假設的這兩種競爭市場結構中，如果所有企業(yè)都在競爭中不斷地進行并購，可以預見的結果是，完全競爭及壟斷競爭的市場結構將逐漸地發(fā)生改變，競爭企業(yè)的數(shù)量將不斷地減少，它們相互之間并購的困難也逐漸增加，直到市場上出現(xiàn)幾個較大規(guī)模的企業(yè)形成相互依賴、互相競爭的格局時，此時即產(chǎn)生了寡頭壟斷的競爭格局。按照寡頭壟斷的競爭模型，其中任意一家企業(yè)都不能單獨影響市場的價格與產(chǎn)量，它必須顧及到其它對手的反映。這時，它們之間繼續(xù)并購的可能性已越來越小，如果要獲取超額壟斷利潤的話，它們必然意識到：如果它們之間能夠進行合作，通過協(xié)調產(chǎn)量和

5、價格就可以達到控制市場的目的，從而實現(xiàn)壟斷利潤，于是聯(lián)合限制競爭行為即企業(yè)聯(lián)合限制競爭行為產(chǎn)生了。通過以上假設的市場競爭結構，我們看到，企業(yè)并購的過程在不停地改變著市場結構，且企業(yè)隨規(guī)模的擴大對市場的影響力也在擴大。這就是說企業(yè)的并購最終導致了聯(lián)合限制競爭行為的產(chǎn)生，通過這一過程也讓我們看到了企業(yè)并購與聯(lián)合限制競爭行為的動態(tài)關系。 以寡頭壟斷競爭的市場為起點，假定其中兩家以上的企業(yè)能夠相互協(xié)調關系、克服各種困難和阻力繼續(xù)進行合并，這時寡頭壟斷的競爭格局將繼續(xù)發(fā)生變化。很顯然，這幾個寡頭通過合并會出現(xiàn)一個規(guī)模更大的寡頭，它將占據(jù)市場的絕大部分份額，此時它所取得的市場勢力使它如果要對市場進行控制，

6、例如操縱產(chǎn)品價格、改變供應數(shù)量，可以不再需要顧及其它企業(yè)的反映了。也就是說，寡頭壟斷市場進一步并購的結果產(chǎn)生了具有市場支配地位的企業(yè)。如果這個取得市場支配地位的企業(yè)濫用市場支配地位的話，它就可以通過這種濫用行為獲取高額壟斷利潤。這個過程讓我們看到了市場支配地位的形成過程，同時也說明了企業(yè)并購與濫用市場支配地位之間的動態(tài)關系。 （二）各種壟斷行為相互變化關系評析 經(jīng)濟學家與法學家們對各種壟斷形態(tài)的成因分析和探討已經(jīng)非常深刻和全面。對各種壟斷形態(tài)的生成原因進行具體的分析，毫無疑問是為了加深對它們的進一步認識，這不僅有利于夯實反壟斷法的理論基礎，也有助于司法實踐中的反壟斷執(zhí)法。法律經(jīng)濟學這一學科的誕

7、生使得法學家和經(jīng)濟學家紛紛用經(jīng)濟學的方法來分析各種壟斷行為產(chǎn)生的原因及其可能對經(jīng)濟產(chǎn)生的危害，從而構建起科學的反壟斷法律制度。眾所周知，壟斷行為本身是經(jīng)濟活動的產(chǎn)物，企業(yè)所從事的經(jīng)濟活動本身又屬于一種行為科學，因此，企業(yè)的各種活動產(chǎn)生的各種形態(tài)，特別是壟斷行為形態(tài)，從經(jīng)濟科學與行為科學上來看必定存在某種內在聯(lián)系或者某種內在規(guī)律。因此，如果能從各種壟斷行為生成的原因、各種壟斷行為本身之間的動態(tài)聯(lián)系上進行分析，并將它們按成因進行分類，建立起它們之間的有機動態(tài)聯(lián)系，對構建動態(tài)體系的壟斷行為理論是大有裨益的。反壟斷法關注企業(yè)聯(lián)合限制競爭行為、企業(yè)并購審查、濫用市場支配地位三大主要問題，競爭理論的四種市

8、場結構成為分析這三種壟斷形態(tài)的基礎。其實，除以上三種主要的壟斷形態(tài)以外，其它壟斷形態(tài)還有：行政壟斷、特許經(jīng)營，分銷體制，濫用知識產(chǎn)權等等。筆者認為，所有這些壟斷形態(tài)都是圍繞這三大壟斷形態(tài)產(chǎn)生的，或與它們存在不同程度的關聯(lián)。因此，不僅僅要對企業(yè)并購、聯(lián)合限制競爭行為、濫用市場支配地位各自進行相互獨立的分析，還應當找出它們之間的動態(tài)聯(lián)系、它們與其它各種壟斷形態(tài)的關系。通過對市場結構動態(tài)變化的分析反映了市場支配地位的形成過程，揭示了反壟斷法三大支柱之間的動態(tài)關系。 二、各種壟斷行為法律性質的比較分析 （一）濫用市場支配地位與聯(lián)合限制競爭行為的比較 1單獨濫用市場支配地位與聯(lián)合限制競爭行為 根據(jù)前述企

9、業(yè)并購行為逐漸引起市場結構改變的過程分析，企業(yè)之間聯(lián)合限制競爭行為與濫用市場支配地位分別位于兩個不同的市場結構時期。從市場結構變化的過程來看，可以說聯(lián)合限制競爭行為是企業(yè)實施壟斷最初級的一種行為方式，即在這個時候，由于企業(yè)互相依賴而不能獨立于其它企業(yè)控制或操縱市場價格與供應，因此，如果要獲得高額壟斷利潤只有采取互相聯(lián)合的形式，共同采取行動。而到了濫用市場支配地位階段，因為企業(yè)的并購行為致使市場結構進一步發(fā)生變化使得其中某一企業(yè)具有了市場支配地位，該企業(yè)可獨立于其它企業(yè)控制市場價格與供應而獲得高額壟斷利潤，因此，從這個意義上可以說，濫用市場支配地位是企業(yè)壟斷行為的一種終極形態(tài)，也是一種高級形態(tài)。

10、 兩種形態(tài)對比的結果其實質是都形成了對市場的價格與供應進行操縱與控制的能力，唯一的區(qū)別是聯(lián)合限制競爭行為是通過協(xié)議或默契配合等形式進行的，參與企業(yè)各自仍然是獨立的市場主體，仍然獨立承擔法律義務，因此這種聯(lián)合存在不穩(wěn)定的因素。政府政策、市場環(huán)境、企業(yè)內部等內外因素的變化都可能使這種聯(lián)合解體；而濫用市場支配地位則不同，它是由一個企業(yè)獨自采取的行動，完全不依賴于其它任何企業(yè)，甚至不顧及政府的監(jiān)督。濫用市場支配地位由于是一家企業(yè)的行為，因此，它可以采取更多的形式、更多的手段來達到對市場競爭的控制與操縱，因此，它也更為復雜、更加隱蔽，或者說更難以監(jiān)管。例如，濫用市場支配地位的方式有：拒絕交易、搭售、掠奪

11、性定價、維持價格、價格歧視、濫用知識產(chǎn)權、價格回扣、共同濫用市場支配地位等。這些濫用市場支配地位方式的案例在美國及歐盟已經(jīng)大量出現(xiàn)，從美國與歐盟的審判實踐來看，對各種形式的濫用市場支配地位的分析都大量使用了經(jīng)濟學原理的分析，并且各種形式案例的經(jīng)濟分析使用了不同的經(jīng)濟學方法，表現(xiàn)出各不相同的特點，這些特點與聯(lián)合限制競爭行為是明顯不同的。 筆者認為，就兩者的這種不同，可以將聯(lián)合限制競爭這種壟斷行為看作低級階段的壟斷行為，而濫用市場支配地位則看作高級階段的壟斷行為。這兩種形態(tài)之間的關系就是與企業(yè)并購的關系，即假定聯(lián)合的企業(yè)如果通過并購成為一個企業(yè)，則它也就演變成濫用市場支配地位的形態(tài)，這與歐盟競爭法

12、第82條第1款中的規(guī)定“一個或多個在共同體市場內或者其中的相當一部分地域內占有支配地位的企業(yè)濫用這種支配地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止”是相符盼。根據(jù)壟斷力的來源方式不同，行政壟斷的壟斷力來源于政府部門而非企業(yè)合并，且這種壟斷力不受任何市場主體的制約和因響，因此，行政壟斷是壟斷行為中的極至形態(tài)即最高形態(tài)。 2共同濫用市場支配地位與聯(lián)合限制競爭行為 共同濫用市場支配地位規(guī)定于歐共體條約第82條第1款：一個或者多個在共同市場內或者其中的相當一部分地域內占有支配地位的企業(yè)濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止。共同濫用市場支

13、配地位最早出現(xiàn)提出是歐共體委員會1989年處理的意大利“平板玻璃案”。該案的基本事實是：Societa公司等三家公司是意大利平板玻璃市場上的主要生產(chǎn)商，他們之間達成協(xié)議，共同擁有相同的批發(fā)商網(wǎng)路，相互交換生產(chǎn)和技術情報，并且進行價格固定和分配產(chǎn)量指標等。歐共體委員會認為，其共同分銷各自的產(chǎn)品并且建立了銷售結構上的聯(lián)系，已經(jīng)不單純是一種反競爭的協(xié)議或者行為，而是三家公司在意大利平板玻璃市場上共同占有市場支配地位，并且濫用這種地位的行為。對于這種違法競合行為，既可以適用條約之第81條也可以適用第82條做出處罰。但是，歐共體委員會最后還是按照條約第81條而不是第82條對三家公司予以罰款處罰。通過對歐

14、共體委員會的觀點進行分析，筆者認為，共同濫用市場支配地位與聯(lián)合限制競爭行為比較 共同點是：第一，其行為都是由兩個以上相互獨立的企業(yè)做出，這些企業(yè)都具有相互獨立的市場主體資格，因此它們各自獨立承擔法律責任；第二，兩種行為在性質上是相同的，即都屬于限制競爭的壟斷行為；第三，兩種行為的行為方式是相同的，即都是兩個以上企業(yè)之間的聯(lián)合行為，都采取了合同、協(xié)議、決議等方式；第四，兩種行為都具有市場支配力，即都能夠影響或操縱市場價格與產(chǎn)量等。第五，既符合共同濫用市場支配地位行為又符合聯(lián)合限制競爭行為特征的壟斷行為屬于反競爭行為的競合，可以選擇適用歐共體條約第81條或第82條。從歐共體委員會的實踐看，都選擇適

15、用第81條，或者“不排除選擇兩條同時適用的可能性”。 不同點是：第一，共同濫用市場支配地位行為的企業(yè)，它們之間通過協(xié)議聯(lián)合后的行為上就如同一個企業(yè)實施的行為一樣。第二，正是由于第一種原因，共同濫用市場支配地位行為比聯(lián)合限制競爭行為更為穩(wěn)定，相互之間不會或不可能出現(xiàn)欺詐現(xiàn)象，而聯(lián)合限制競爭行為則由于各自所保留的獨立性而使這種聯(lián)合具備不穩(wěn)定性。第三，兩種行為的行為特點也可能不同，前者具有濫用市場支配地位的特征，因而可以采取的行為方式將是多種多樣的，如掠奪性定價，拒絕交易、搭售、超高定價、知識產(chǎn)權濫用、價格歧視等，而后者的行為特征則不具有濫用市場支配地位這些特征，如只是按照協(xié)議約定的制定價格或按照協(xié)

16、議分配的產(chǎn)量組織生產(chǎn)等。第四，共同濫用市場支配地位行為與聯(lián)合限制競爭行為的法律規(guī)定不同，以歐盟競爭法來看，前者為歐共體條約第82條，而后者為第81條。第五，雖然共同濫用市場支配地位行為與聯(lián)合限制競爭行為都必須是兩個以上企業(yè)的行為，但對于前者而言，行為本身可以是多個企業(yè)實施，也可以是一個企業(yè)實施，這就是說，共同濫用市場支配地位行為不以共同行為為要件，它以單獨行為為必要要件，而以共同行為為任意要件。因此，假設共同濫用市場支配地位的數(shù)個企業(yè)合并為一個獨立法人的企業(yè)，它就由數(shù)個企業(yè)的共同濫用行為變?yōu)橐粋€企業(yè)的濫用行為。 通過以上比較分析，筆者認為，我們在掌握這兩種壟斷行為相同特征的同時，更應當注意其不

17、同特征。 （二）濫用市場支配地位與企業(yè)合并控制 以寡頭壟斷競爭的市場為起點，假定其中兩家以上的企業(yè)能夠相互協(xié)調關系，克服各種困難和阻力繼續(xù)進行合并，這時寡頭壟斷的競爭格局將繼續(xù)發(fā)生變化。很顯然，這幾個寡頭中就會出現(xiàn)一個更大規(guī)模的寡頭，它將占據(jù)市場的絕大部分份額，且它所擁有的市場勢力使得它如果要對市場進行控制、操縱產(chǎn)品價格和供應數(shù)量可以不再需要顧及其它企業(yè)的反映了。也就是說，寡頭壟斷市場進一步并購的結果產(chǎn)生了具有市場支配地位的企業(yè)，這個時候市場結構發(fā)生了變化，互相競爭的企業(yè)數(shù)量更少，而企業(yè)的規(guī)模更進一步擴大。如果這一具有市場支配地位的企業(yè)濫用其市場支配地位的話，它就可以通過這種壟斷行為獲取高額壟

18、斷利潤。這個過程說明了企業(yè)并購是產(chǎn)生市場支配地位的前提，這個過程也讓我們看到了企業(yè)并購與濫用市場支配地位之間的動態(tài)關系及對企業(yè)并購控制的重要性。需要注意的是，筆者在此的分析是假設企業(yè)以采取并購為策略追求企業(yè)增長與經(jīng)濟擴張，而不是靠自身積累擴張來達到企業(yè)發(fā)展的目的，如果是后者則又另當別論了，當然盡管靠的是自身積累，但其結果仍然是市場支配地位的形成。 （三）單獨濫用市場支配地位與共同濫用市場支配地位 以上述共同濫用市場支配地位的“意大利平板玻璃案”分析為基礎，將單獨與共同濫用市場支配地位進行比較，可得出如下結論： 共同點：都屬于濫用市場支配地位行為；不同點：實施濫用市場支配地位的市場主體數(shù)量不一樣

19、，前者只是一家企業(yè)具有市場支配地位，而后者需兩家以上企業(yè)共同占有市場支配地位，其中任意一家不一定具有市場支配地位，如“意大利平板玻璃案”中，三家企業(yè)合起來市場份額達到意大利市場普通平板玻璃銷量的79和汽車用平板玻璃銷量的95，因此其中任意一家就有可能單獨并不具備市場支配地位，因而也就不可能單獨實施濫用市場支配地位的行為。 （四）行政壟斷與濫用市場支配地位 雖然依上述企業(yè)并購過程，我們無法闡述它與行政壟斷的關系，但我們知道，所謂行政壟斷是指行政機關（包括享有行政權的組織）濫用行政權力干預市場競爭的行為。筆者認為，行政壟斷實際上也是一種濫用市場支配地位的行為，首先因為這兩種濫用的表現(xiàn)形式極為相似，

20、如強制交易，限制交易、劃分市場、獨占市場等都是利用能影響市場的力量；其次，市場是由各種市場主體組成，除參與市場經(jīng)營活動的主體外，政府及代表政府行使權力的各個部門其實也是一種市場主體，不同的是它是市場管理者，對其它市場主體行使監(jiān)督管理的權力。正是因為它擁有這種權力，因此，政府部門就可能濫用這種權力而構成行政性的壟斷行為。由此，筆者認為，行政壟斷屬于行政性的濫用市場支配地位，這種壟斷是壟斷者獲得的市場支配力達到極至的結果，這種壟斷力不是來源于企業(yè)本身，不是來源于企業(yè)并購，而來源于市場監(jiān)管者的政府這一特殊市場主體。 綜上所述，通過聯(lián)合限制競爭行為、企業(yè)并購、濫用市場支配地位及行政壟斷的比較分析，我們

21、加深了對各種壟斷形態(tài)經(jīng)濟及法律特征的認識。由此，我們可以構建一個有機的壟斷形態(tài)理論分析體系，并將其它所有壟斷形態(tài)置于此體系之中，而且也將過去對各種壟斷行為的相互獨立的靜態(tài)認識提高到現(xiàn)在相互關聯(lián)的動態(tài)認識：聯(lián)合限制競爭行為一企業(yè)并購一濫用市場支配地位一行政壟斷，而在這一過程中企業(yè)并購是其重要的手段；并在反壟斷法理論上發(fā)現(xiàn)聯(lián)合限制競爭行為、企業(yè)合并、濫用市場支配地位、行政壟斷各自的重要地位。因此，筆者認為，應當說，從理論上反壟斷法有四根支柱，而不是前述的三根支柱。且以上述動態(tài)經(jīng)濟學分析為基礎，筆者進一步認為，可以將聯(lián)合限制競爭行為視為壟斷行為發(fā)展的初級階段，濫用市場支配地位視為壟斷行為發(fā)展的高級階段，行政壟斷視為壟斷行為發(fā)展的最高階段。上述所有這些認識最終為反壟斷法規(guī)制各種壟斷行為提供了充分的理論依據(jù)。 三、反壟斷法理論體系之構建 通過演繹前述市場結構的變化過程以及將聯(lián)合限制競爭行為、企業(yè)并購行為、濫用市場支配地位、行政壟斷相互進行比較后，可以看到，企業(yè)并購將企業(yè)的聯(lián)合限制競爭行為及濫用市場支配地位聯(lián)系起來，聯(lián)合限制競爭行為、濫用市場支配地位和行政壟斷的性質與特征也更為突顯出來。為此，筆者得出的結論是，企業(yè)并購是企業(yè)發(fā)展的必然選擇，企業(yè)并購能夠促進企業(yè)與社會經(jīng)濟的發(fā)展，但它也是產(chǎn)生壟斷的來源，因為它