超過退休年齡終止勞動合同要支付經(jīng)濟補償？

1、超過退休年齡終止勞動合同要支付經(jīng)濟補償?文潘勇勝，舒城縣勞動人事爭議仲裁院院長【案情簡介】何某，男，2003年7月被招聘在某單位食堂從事廚師工作，當年何某 50周歲，約定單位僅為何某發(fā)放工資福利，無需參加社會保險。 2016年6月，該 單位以何某已超過法定退休年齡為由，終止了與何某的勞動關(guān)系，未給予相關(guān)補 償。終止勞動關(guān)系前一年的何某月平均工資為 3500元。何某不服，2016年9 月向當?shù)乜h勞動人事爭議仲裁委員會 （以下簡稱縣仲裁委）申請仲裁，要求該單 位支付終止勞動合同13年工齡的經(jīng)濟補償金計45500元?！倦p方爭議】審理中，何某認為，根據(jù)勞動合同法第四十四條二款規(guī)定：勞動者開始 依法享受

2、基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。由于單位沒有為何某辦理社會保 險，以致無法享受養(yǎng)老待遇，該單位應(yīng)當參照解除或者終止勞動合同支付經(jīng)濟補 償?shù)臉藴食袚鄳?yīng)責任。該單位辯稱，何某2016年6月已達63周歲，超過了 法定退休年齡，根據(jù)勞動合同法實施條例第二十一條規(guī)定：勞動者達到法定 退休年齡的，勞動合同終止。據(jù)此規(guī)定， 不屬于支付經(jīng)濟補償?shù)姆ǘㄇ樾巍！局俨媒Y(jié)果】仲裁委審理認為:何某2016 年 6 月已經(jīng)超過法定退休年齡,該單位與其終止勞動合同符合法律規(guī)定,但何某請求該單位應(yīng)當支付其經(jīng)濟賠償金沒有明確的法律依據(jù)。 該單位因未為其參加社會保險， 以致何某離職后無法享受養(yǎng)老待遇， 雖然當初何某不要求參加

3、社會保險， 但也不能免除該單位的過錯責任。 根據(jù)勞動合同法第四十四條二款之規(guī)定， 為保護勞動者依法享受社會保險和福利的權(quán)利， 該單位與何某終止勞動關(guān)系后,應(yīng)當給予一定的經(jīng)濟補償。后經(jīng)縣仲裁委調(diào)解，該單位一次性支付何某經(jīng)濟補償23000 元。【案件分析】本案的爭議焦點:達到或超過法定退休年齡的勞動者 （以下簡稱達齡勞動者）與用人單位的勞動關(guān)系是否自動終止、 終止后用人單位是否需要支付經(jīng)濟補償或賠償金。勞動合同法第四十四條二款和勞動合同法實施條例第二十一條的分別規(guī)定，即終結(jié)勞動者與用人單位勞動關(guān)系主體資格的標準問題如何適用， 引起司法實務(wù)界對該類勞動爭議案件的處理有著較大的分歧。實踐中， 達齡勞動

4、者仍持續(xù)在同一用人單位工作有兩類情形， 一類是參加了社會保險的， 一類是未參加社會保險的。 參加了社會保險的達齡勞動者又可分為：達到退休年齡時即享受養(yǎng)老待遇和達到退休年齡但因社會保險繳費不足15 年而不能享受待遇。為此， 對于達齡勞動者的勞動關(guān)系問題和終止勞動合同后是否給予經(jīng)濟補償?shù)葢?yīng)作具體分析。 筆者認為， 應(yīng)當優(yōu)先考慮達齡勞動者是否享受基本養(yǎng)老保險待 遇這一標準來處理有關(guān)案件： 一是勞動者主體資格尚無明確的年齡上限規(guī)定。勞動者， 顧名思義即具有勞動能力的人。 根據(jù)勞動法第十五條規(guī)定， 可以理解為勞動者的年齡下限是年滿十六周歲， 但勞動法尚未對勞動者的年齡作出上限規(guī)定。 勞動者達到法定退休年

5、齡并不意味著勞動者喪失了勞動能力， 達齡勞動者仍可享有憲法賦予的勞動權(quán)，可以與用人單位建立合法的勞動關(guān)系。最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用 < 工傷保險條例 > 請示的答復(fù) （2010） 行他字第 10 號），對超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民在工作時間內(nèi)、 因工作原因傷亡的， 應(yīng)當依法規(guī)認定工傷。因此，勞動者與用人單位勞動關(guān)系的主體資格標準不受退休年齡的限制。二是勞動者依法享受基本養(yǎng)老保險待遇具有強制性。勞動法第七十條、 七十二條分別規(guī)定， 國家發(fā)展社會保險事業(yè)， 建立社會保險制度，設(shè)立社會保險基金，使勞動者在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等情

6、況下獲得幫助和補償； 用人單位和勞動者必須依法參加社會保險， 繳納社會保險費。按此規(guī)定，為勞動者參加社會保險是用人單位應(yīng)盡的法定義務(wù)，具有強制性。最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一） 第一條（三）項規(guī)定，勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛屬于勞動爭議，法院應(yīng)當受理。關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第一條 規(guī)定， 勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)， 且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人 民法院應(yīng)予受理三是勞動者享受養(yǎng)老

7、待遇后終止勞動關(guān)系具有明確的法律適用解釋。最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 （三）第七 條規(guī)定:用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理。 據(jù)此可推 定，沒有依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的用工爭議，則按勞動關(guān)系處理。如廣東省出臺的關(guān)于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法、 勞動合同法若干問題的指導(dǎo)意 見載明：“用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的 人員，雙方形成的用工關(guān)系可按勞動關(guān)系處理， 反之，用人單位招用已享受養(yǎng)老 保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

8、”（小編按： 廣東該意見在2012年已修正，現(xiàn)在統(tǒng)一按勞務(wù)關(guān)系處理）四是適應(yīng)當前社會保障制度的需要?；谖覈F(xiàn)有社會保障水平的局限，達齡勞動者老有所養(yǎng)目標尚未全面實現(xiàn)，多數(shù)勞動者仍需依靠自身勞動獲取報酬來輔以實現(xiàn)老有所養(yǎng)。因此，未享受養(yǎng)老待遇的達齡勞動者應(yīng)與適齡勞動者一樣，受到勞動法的調(diào)整和保護。另外，社會保險法第十六條第二款規(guī)定，參加基本養(yǎng)老保險的個人 ，達到法 定退休年齡時累計繳費不足15年的,可以繳費至滿15年,按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金； 也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險或者城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險 ，按照國務(wù)院規(guī)定 享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險待遇。可見，并非所有達到退休年齡的勞動者都能享受基本養(yǎng)老保險待遇

9、。 因此， 未享受養(yǎng)老待遇的達齡勞動者與用人單位均未選擇終止勞 動合同的情況下， 不能認定因勞動者達到法定退休年齡， 其與用人單位的勞動合同就自然終止。五是上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法原則?，F(xiàn)行的勞動合同法系全國人大常委會于 2012 年 12 月 28 日修改后通過的； 勞動合同法實施條例 于 2008 年 9 月 18 日國務(wù)院令第 535 號公布的。綜上所述， 達齡勞動者仍持續(xù)在同一用人單位工作后終止勞動合同的， 可參照以下裁判規(guī)則區(qū)別處理：第一， 達到退休年齡時即享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者。 用人單位按勞動合同法第四十四條二款之規(guī)定， 直接告知勞動者并辦理勞動關(guān)系終止手續(xù)即可， 無需承擔經(jīng)濟補償?shù)确韶熑?。此后的用工關(guān)系則屬于勞務(wù)關(guān)系。第二，達到退休年齡但因保險繳費不足15 年而不能享受養(yǎng)老待遇的勞動者。 應(yīng)當按勞動關(guān)系處理，如達齡勞動者繼續(xù)工作至保險繳費滿15 年并享受養(yǎng)老待遇時，按上述第一種規(guī)則處理；如繳費未滿15 年中途終止勞動關(guān)系的，參照以下第三種規(guī)則處理， 用人單位支付勞動者一定的經(jīng)濟補償， 此后的養(yǎng)老保險續(xù)費則轉(zhuǎn)由達齡勞動者個人繳納。第三， 沒有參加社會保險的達齡勞動者。 除勞動者主動提出因與單位無關(guān)的個人 原因而離職， 或者因個人嚴重違規(guī)、 失職、 追究刑事責任而被單位辭退等特殊情形外，用人單位與達齡勞動