走向憲法的中立原則（上）

1、     走向憲法的中立原則（上）             作者：赫伯特·威克斯勒 張時(shí)間：2007-11-22 10:06:00                     內(nèi)容提要：  威克斯勒是美國(guó)憲法學(xué)著名

2、教授，他的這篇論文是憲法學(xué)最著名的經(jīng)典文獻(xiàn)。根據(jù)科斯和波斯納的引證，本文是美國(guó)所有法學(xué)論文中引用率最高的論文，在法學(xué)雜志上的引用率僅次于科斯的經(jīng)濟(jì)學(xué)論文“社會(huì)成本問(wèn)題”。1在這篇經(jīng)典文獻(xiàn)中，威克斯勒教授提出了一系列至今仍發(fā)人深省的重要命題。一方面，在立法行為的司法審查之依據(jù)問(wèn)題上，他不同意漢德法官相當(dāng)有代表性的觀點(diǎn)，并主張美國(guó)法院有權(quán)力和義務(wù)決定所有符合管轄權(quán)和程序要求的憲法案件。另一方面，他極有說(shuō)服力地論證，這些案件的判決必須建立在超越具體結(jié)果的推理和分析基礎(chǔ)上，并討論了他認(rèn)為最高法院沒(méi)有遵循這項(xiàng)原則的例子。文中多次提到霍姆斯法官，不僅因?yàn)檫@篇文章起源于以其命名的講座，而更因?yàn)樗嘘U述了霍

3、姆斯法官在“法律的道路”等論著中沒(méi)有系統(tǒng)表達(dá)的主題思想。在這篇文章之后，“中立原則”成為司法理論和實(shí)踐中最受關(guān)注的永恒命題。         在過(guò)去幾年中，哈佛曾有三個(gè)場(chǎng)合對(duì)探討我們公法中最永恒的問(wèn)題表達(dá)了熱情：這個(gè)問(wèn)題也就是法院在我們憲政傳統(tǒng)中的一般作用和最高法院的特殊作用，以及它們對(duì)于維護(hù)、解釋和發(fā)展這部組織法的職能；該法為我們政府提供了框架，并宣布自己為“最高法”(supreme law)。     我所說(shuō)的當(dāng)然就是杰克遜大法官(J. Jackson)沒(méi)有宣讀的高德金(

4、Godkin)講座1、在紀(jì)念馬歇爾會(huì)議上發(fā)表的論文和評(píng)論2以及漢德法官(J. Learned Hand)僅一年前就在這個(gè)講壇上發(fā)表的演講3。我不是要貶低這些重要貢獻(xiàn)，但我得補(bǔ)充一句：相對(duì)于這個(gè)問(wèn)題在這里和我國(guó)其它地方所受到的嚴(yán)肅和連續(xù)之關(guān)注而言，這些只是構(gòu)成了一個(gè)片斷；這還不算那些對(duì)于學(xué)界而言不無(wú)重要性的不那么嚴(yán)肅之關(guān)注，不論其有多少啟示。     假如我不認(rèn)為還有道理要說(shuō)、還有事情要做，而不致構(gòu)成簡(jiǎn)單的重復(fù)，那么如果說(shuō)這次演講只是對(duì)這個(gè)已探討得如此深入的主題再來(lái)一次探險(xiǎn)，那將是對(duì)主人好客的一種表達(dá)蹩腳之感激，但這種道理和事情對(duì)于我們

5、目前所爭(zhēng)論的最重要方面特別相關(guān)。然而，在我擺事實(shí)、講道理之前必須首先澄清，相對(duì)于以往已經(jīng)考慮過(guò)的更廣泛深入的問(wèn)題，尤其是相對(duì)于漢德法官去年的討論，我的立足點(diǎn)究竟在什么地方。以下顯見(jiàn)，它們和我下面將在你們面前呈現(xiàn)的命題相關(guān)。   一、    司法審查的依據(jù)     讓我從以下聲明開(kāi)始：我從來(lái)沒(méi)有對(duì)司法審查的正當(dāng)性產(chǎn)生過(guò)任何懷疑，不論案件的問(wèn)題所要求裁判的行為究竟是立法的還是行政的、聯(lián)邦的還是各州的。我必須首先處理這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)樗粷h德法官嚴(yán)肅討論過(guò)；且盡管他作出了有利于法院行使審查權(quán)的回答，他的答案和我將給

6、予的具有相當(dāng)不同的基調(diào)。     漢德法官的立場(chǎng)是：“當(dāng)憲法浮現(xiàn)于1787年九月的制憲大會(huì)時(shí)，如果我們看它的文本的話，所提議的政府結(jié)構(gòu)沒(méi)有提供任何依據(jù)，以推斷最高法院的決定將對(duì)行政和立法機(jī)構(gòu)具有權(quán)威性，下級(jí)法院就更不用說(shuō)了”；“另一方面，假如沒(méi)有某個(gè)最終決定的仲裁者，整個(gè)系統(tǒng)有可能如果不肯定發(fā)生崩潰，因?yàn)橐坏┬纬蓻Q定后，行政或立法機(jī)構(gòu)極不可能在另一個(gè)部門的相反決定即使是法院決定面前讓步”；“幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)，文本解釋所一直承認(rèn)的準(zhǔn)則是在文本中推延出必要條款盡管并未明確規(guī)定，以防整個(gè)計(jì)劃失敗”；因此，這和“最高法院所確立的做法是完全吻合的，也就是行使權(quán)力以保證

7、各州、國(guó)會(huì)和總統(tǒng)在其所規(guī)定的權(quán)限內(nèi)行為”；最后，基于上述理由，“在憲法中引進(jìn)這類授權(quán)，并不是無(wú)法無(wú)天的行為。”4     盡管我從過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)中學(xué)到，和漢德法官（J. Hand）的觀點(diǎn)過(guò)不去通常只不過(guò)是最十足的愚蠢，我必須澄清為什么我相信法院的權(quán)力是基于憲法的文本，而不只是一種內(nèi)推(interpolation)。為了證明這一點(diǎn)，你們必須讓我引用聯(lián)邦最高條款它簡(jiǎn)短到了仁慈的地步： “本憲法以及根據(jù)其所制訂的合眾國(guó)法律和在合眾國(guó)權(quán)力下簽定或?qū)⒑灦ǖ乃袟l約，乃是國(guó)家的最高法律；不論任何州的憲法或法律是否與之相抵觸，各州法官均受之約束。”5 漢德法官承

8、認(rèn)，根據(jù)這一條款，“各州法院有時(shí)將必須決定州法與州憲或甚至聯(lián)邦法律是否與聯(lián)邦憲法相沖突，”但他接著說(shuō)，“該管轄權(quán)被限于這類情形且人們認(rèn)為有必要特別規(guī)定如此有限的管轄權(quán)這一事實(shí)，看上去不是支持而是反對(duì)一般管轄權(quán)之存在?！?     然而，如果這么看待最高條款把它視為對(duì)各州法院管轄權(quán)的授予，因而隱含著對(duì)所有其它法院的權(quán)力與義務(wù)之剝奪，你是否滿意呢？這肯定不是它的必然含義；它也可以被解釋為對(duì)包括法院在內(nèi)的所有政府機(jī)構(gòu)的授權(quán)，只是特別強(qiáng)調(diào)它約束著以前獨(dú)立的各州之法官。當(dāng)考慮到憲法的其它有關(guān)條款時(shí)，我被說(shuō)服后者是正確的解讀。    &

9、#160;第三條第一款宣布，聯(lián)邦司法權(quán)力“應(yīng)被賦予一個(gè)最高法院，以及隨時(shí)由國(guó)會(huì)建立的下級(jí)法院”。你們知道，這代表了制憲大會(huì)的一項(xiàng)重要妥協(xié)，且是否建立下級(jí)法院的決定被委托給了國(guó)會(huì)的自由裁量權(quán)。7 也可能不建立任何下級(jí)法院，結(jié)果是像其它聯(lián)邦主義國(guó)家一樣，所有初審的司法工作將被移交給各州法院。8 然而，第三條第二款進(jìn)一步描繪了聯(lián)邦司法權(quán)力的范圍，規(guī)定它“應(yīng)擴(kuò)展到所有起因于憲法的法律與衡平案件”，且“根據(jù)國(guó)會(huì)所將制定的例外與規(guī)則”，最高法院在這類案件中“應(yīng)具有上訴管轄權(quán)”。就和1789年的司法法所理解的一樣，9 這當(dāng)然意味著如果一州的法院審理了憲法問(wèn)題正如最高條款規(guī)定它理

10、應(yīng)如此，那么受制于國(guó)會(huì)所規(guī)定的例外，它的判決是可被聯(lián)邦最高法院審查的；在這種情況下，最高法院必然具有和被其審查的法院同樣多的權(quán)力與責(zé)任，并賦予憲法條款以優(yōu)先地位。10 且這類州法院的案件可能包含了每一類憲法問(wèn)題可能出現(xiàn)的案件，因?yàn)槲乙呀?jīng)說(shuō)過(guò)，國(guó)會(huì)不需要且可能不行使其建立“下級(jí)”聯(lián)邦法院的權(quán)力。     如果你到目前為止還同意我的話，我懷疑你可能在最后一步上猶豫不決。如果像漢德法官教導(dǎo)的“一般目的”之標(biāo)準(zhǔn)去嚴(yán)格衡量，11 是否有可能產(chǎn)生憲法的下列解釋：如果國(guó)會(huì)選擇創(chuàng)建下級(jí)法院系統(tǒng)，這些法院在審理其相應(yīng)管轄權(quán)內(nèi)的案件以及最高法院在審查它們

11、的判決過(guò)程中受最高條款的約束要比各州法院更少，或方式有所不同？但我不可能回避對(duì)于我來(lái)說(shuō)是最令人驚訝的結(jié)論：這正是漢德法官對(duì)文本解讀的必然結(jié)果，盡管文本不同于他基于其它理由所支持的內(nèi)推。     確實(shí)，漢密爾頓在聯(lián)邦黨文集第78篇的論點(diǎn)中并沒(méi)有提到聯(lián)邦最高條款，而是主張結(jié)論內(nèi)含于作為基本法的成文憲法之概念以及法院已受承認(rèn)的作為法律解釋者的職能之中。馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜案中重復(fù)了這些一般考慮，盡管他還注意到文本，包括司法那一條，只是在結(jié)尾部分提到最高條款的文字，并對(duì)此指出它“肯定和強(qiáng)化了對(duì)于所有成文憲法而言至關(guān)重要的原則，即和憲法相抵觸的法律是無(wú)效的，且法院以及其它部門受這部文件約束?！?2 這個(gè)對(duì)于成文憲法而言看起來(lái)最有說(shuō)服力的論點(diǎn)在推理方式上可能有許多值得探討之處，但這和我質(zhì)疑漢德法官的論點(diǎn)意義無(wú)關(guān)；他堅(jiān)持不能從憲法的文字或結(jié)構(gòu)中發(fā)現(xiàn)司法審查，即便得助于我所指的歷史資料。13      你現(xiàn)在不應(yīng)該再對(duì)我為什么質(zhì)疑漢德法官解讀文本的方式感到驚訝，盡管他認(rèn)為司法權(quán)是為了維持政府構(gòu)架而引進(jìn)的有效機(jī)制。就和其它地方一樣，這里的