走向憲法的中立原則（上）

1、     走向憲法的中立原則（上）             作者：赫伯特·威克斯勒 張時間：2007-11-22 10:06:00                     內(nèi)容提要：  威克斯勒是美國憲法學(xué)著名

2、教授，他的這篇論文是憲法學(xué)最著名的經(jīng)典文獻(xiàn)。根據(jù)科斯和波斯納的引證，本文是美國所有法學(xué)論文中引用率最高的論文，在法學(xué)雜志上的引用率僅次于科斯的經(jīng)濟(jì)學(xué)論文“社會成本問題”。1在這篇經(jīng)典文獻(xiàn)中，威克斯勒教授提出了一系列至今仍發(fā)人深省的重要命題。一方面，在立法行為的司法審查之依據(jù)問題上，他不同意漢德法官相當(dāng)有代表性的觀點(diǎn)，并主張美國法院有權(quán)力和義務(wù)決定所有符合管轄權(quán)和程序要求的憲法案件。另一方面，他極有說服力地論證，這些案件的判決必須建立在超越具體結(jié)果的推理和分析基礎(chǔ)上，并討論了他認(rèn)為最高法院沒有遵循這項(xiàng)原則的例子。文中多次提到霍姆斯法官，不僅因?yàn)檫@篇文章起源于以其命名的講座，而更因?yàn)樗嘘U述了霍

3、姆斯法官在“法律的道路”等論著中沒有系統(tǒng)表達(dá)的主題思想。在這篇文章之后，“中立原則”成為司法理論和實(shí)踐中最受關(guān)注的永恒命題。         在過去幾年中，哈佛曾有三個場合對探討我們公法中最永恒的問題表達(dá)了熱情：這個問題也就是法院在我們憲政傳統(tǒng)中的一般作用和最高法院的特殊作用，以及它們對于維護(hù)、解釋和發(fā)展這部組織法的職能；該法為我們政府提供了框架，并宣布自己為“最高法”(supreme law)。     我所說的當(dāng)然就是杰克遜大法官(J. Jackson)沒有宣讀的高德金(

4、Godkin)講座1、在紀(jì)念馬歇爾會議上發(fā)表的論文和評論2以及漢德法官(J. Learned Hand)僅一年前就在這個講壇上發(fā)表的演講3。我不是要貶低這些重要貢獻(xiàn)，但我得補(bǔ)充一句：相對于這個問題在這里和我國其它地方所受到的嚴(yán)肅和連續(xù)之關(guān)注而言，這些只是構(gòu)成了一個片斷；這還不算那些對于學(xué)界而言不無重要性的不那么嚴(yán)肅之關(guān)注，不論其有多少啟示。     假如我不認(rèn)為還有道理要說、還有事情要做，而不致構(gòu)成簡單的重復(fù)，那么如果說這次演講只是對這個已探討得如此深入的主題再來一次探險，那將是對主人好客的一種表達(dá)蹩腳之感激，但這種道理和事情對于我們

5、目前所爭論的最重要方面特別相關(guān)。然而，在我擺事實(shí)、講道理之前必須首先澄清，相對于以往已經(jīng)考慮過的更廣泛深入的問題，尤其是相對于漢德法官去年的討論，我的立足點(diǎn)究竟在什么地方。以下顯見，它們和我下面將在你們面前呈現(xiàn)的命題相關(guān)。   一、    司法審查的依據(jù)     讓我從以下聲明開始：我從來沒有對司法審查的正當(dāng)性產(chǎn)生過任何懷疑，不論案件的問題所要求裁判的行為究竟是立法的還是行政的、聯(lián)邦的還是各州的。我必須首先處理這個問題，因?yàn)樗粷h德法官嚴(yán)肅討論過；且盡管他作出了有利于法院行使審查權(quán)的回答，他的答案和我將給

6、予的具有相當(dāng)不同的基調(diào)。     漢德法官的立場是：“當(dāng)憲法浮現(xiàn)于1787年九月的制憲大會時，如果我們看它的文本的話，所提議的政府結(jié)構(gòu)沒有提供任何依據(jù)，以推斷最高法院的決定將對行政和立法機(jī)構(gòu)具有權(quán)威性，下級法院就更不用說了”；“另一方面，假如沒有某個最終決定的仲裁者，整個系統(tǒng)有可能如果不肯定發(fā)生崩潰，因?yàn)橐坏┬纬蓻Q定后，行政或立法機(jī)構(gòu)極不可能在另一個部門的相反決定即使是法院決定面前讓步”；“幾個世紀(jì)以來，文本解釋所一直承認(rèn)的準(zhǔn)則是在文本中推延出必要條款盡管并未明確規(guī)定，以防整個計(jì)劃失敗”；因此，這和“最高法院所確立的做法是完全吻合的，也就是行使權(quán)力以保證

7、各州、國會和總統(tǒng)在其所規(guī)定的權(quán)限內(nèi)行為”；最后，基于上述理由，“在憲法中引進(jìn)這類授權(quán)，并不是無法無天的行為?！?     盡管我從過去的經(jīng)驗(yàn)中學(xué)到，和漢德法官（J. Hand）的觀點(diǎn)過不去通常只不過是最十足的愚蠢，我必須澄清為什么我相信法院的權(quán)力是基于憲法的文本，而不只是一種內(nèi)推(interpolation)。為了證明這一點(diǎn)，你們必須讓我引用聯(lián)邦最高條款它簡短到了仁慈的地步： “本憲法以及根據(jù)其所制訂的合眾國法律和在合眾國權(quán)力下簽定或?qū)⒑灦ǖ乃袟l約，乃是國家的最高法律；不論任何州的憲法或法律是否與之相抵觸，各州法官均受之約束?！? 漢德法官承

8、認(rèn)，根據(jù)這一條款，“各州法院有時將必須決定州法與州憲或甚至聯(lián)邦法律是否與聯(lián)邦憲法相沖突，”但他接著說，“該管轄權(quán)被限于這類情形且人們認(rèn)為有必要特別規(guī)定如此有限的管轄權(quán)這一事實(shí)，看上去不是支持而是反對一般管轄權(quán)之存在。”6     然而，如果這么看待最高條款把它視為對各州法院管轄權(quán)的授予，因而隱含著對所有其它法院的權(quán)力與義務(wù)之剝奪，你是否滿意呢？這肯定不是它的必然含義；它也可以被解釋為對包括法院在內(nèi)的所有政府機(jī)構(gòu)的授權(quán)，只是特別強(qiáng)調(diào)它約束著以前獨(dú)立的各州之法官。當(dāng)考慮到憲法的其它有關(guān)條款時，我被說服后者是正確的解讀。    &

9、#160;第三條第一款宣布，聯(lián)邦司法權(quán)力“應(yīng)被賦予一個最高法院，以及隨時由國會建立的下級法院”。你們知道，這代表了制憲大會的一項(xiàng)重要妥協(xié)，且是否建立下級法院的決定被委托給了國會的自由裁量權(quán)。7 也可能不建立任何下級法院，結(jié)果是像其它聯(lián)邦主義國家一樣，所有初審的司法工作將被移交給各州法院。8 然而，第三條第二款進(jìn)一步描繪了聯(lián)邦司法權(quán)力的范圍，規(guī)定它“應(yīng)擴(kuò)展到所有起因于憲法的法律與衡平案件”，且“根據(jù)國會所將制定的例外與規(guī)則”，最高法院在這類案件中“應(yīng)具有上訴管轄權(quán)”。就和1789年的司法法所理解的一樣，9 這當(dāng)然意味著如果一州的法院審理了憲法問題正如最高條款規(guī)定它理

10、應(yīng)如此，那么受制于國會所規(guī)定的例外，它的判決是可被聯(lián)邦最高法院審查的；在這種情況下，最高法院必然具有和被其審查的法院同樣多的權(quán)力與責(zé)任，并賦予憲法條款以優(yōu)先地位。10 且這類州法院的案件可能包含了每一類憲法問題可能出現(xiàn)的案件，因?yàn)槲乙呀?jīng)說過，國會不需要且可能不行使其建立“下級”聯(lián)邦法院的權(quán)力。     如果你到目前為止還同意我的話，我懷疑你可能在最后一步上猶豫不決。如果像漢德法官教導(dǎo)的“一般目的”之標(biāo)準(zhǔn)去嚴(yán)格衡量，11 是否有可能產(chǎn)生憲法的下列解釋：如果國會選擇創(chuàng)建下級法院系統(tǒng)，這些法院在審理其相應(yīng)管轄權(quán)內(nèi)的案件以及最高法院在審查它們

11、的判決過程中受最高條款的約束要比各州法院更少，或方式有所不同？但我不可能回避對于我來說是最令人驚訝的結(jié)論：這正是漢德法官對文本解讀的必然結(jié)果，盡管文本不同于他基于其它理由所支持的內(nèi)推。     確實(shí)，漢密爾頓在聯(lián)邦黨文集第78篇的論點(diǎn)中并沒有提到聯(lián)邦最高條款，而是主張結(jié)論內(nèi)含于作為基本法的成文憲法之概念以及法院已受承認(rèn)的作為法律解釋者的職能之中。馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜案中重復(fù)了這些一般考慮，盡管他還注意到文本，包括司法那一條，只是在結(jié)尾部分提到最高條款的文字，并對此指出它“肯定和強(qiáng)化了對于所有成文憲法而言至關(guān)重要的原則，即和憲法相抵觸的法律是無效的，且法院以及其它部門受這部文件約束。”12 這個對于成文憲法而言看起來最有說服力的論點(diǎn)在推理方式上可能有許多值得探討之處，但這和我質(zhì)疑漢德法官的論點(diǎn)意義無關(guān)；他堅(jiān)持不能從憲法的文字或結(jié)構(gòu)中發(fā)現(xiàn)司法審查，即便得助于我所指的歷史資料。13      你現(xiàn)在不應(yīng)該再對我為什么質(zhì)疑漢德法官解讀文本的方式感到驚訝，盡管他認(rèn)為司法權(quán)是為了維持政府構(gòu)架而引進(jìn)的有效機(jī)制。就和其它地方一樣，這里的