企業(yè)法律風險防范培訓之房地產(chǎn)項目實務操作-

1、企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn)實務內(nèi)容:第一部分房地產(chǎn)建設工程相關法律問題第二部分商品房預售相關法律問題第三部分物業(yè)管理相關法律問題房地產(chǎn)業(yè)是我國新興的支柱產(chǎn)業(yè),規(guī)范和引導房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展是我國政府一項緊迫任務。近幾年來,國家立法機關、司法機關和行政機關等部門陸續(xù)出臺了一系列有關房地產(chǎn)方面的法律法規(guī)和司法解釋,包括城市房地產(chǎn)管理法、商品房銷售管理辦法、城市商品房預售管理辦法、城市房屋租賃管理辦法、城市房地產(chǎn)抵押管理辦法、最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋、最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋以及物業(yè)管理條例等。房地產(chǎn)業(yè)涉及的法律問題非

2、常繁雜,最容易發(fā)生糾紛的法律問題主要集中在建設工程的施工、商品房買賣以及物業(yè)管理方面。筆者此文主要內(nèi)容就是建設工程的招標施工、商品房買賣以及物業(yè)管理中的法律問題及實務操作。第一部分建設工程相關法律問題建筑工程,是指各類房屋建筑及其附屬設施和與其配套的線路、管道、設備安裝工程及室內(nèi)外裝飾裝修工程。一、建設工程招投標法律實務(一、招標1、是否必須招標的審查根據(jù)招標投標法第三條的規(guī)定,建設工程招標首先應注意建設項目是否屬于必須公開招標的范圍。必須招標的工程建設項目根據(jù)招標投標法和國家計委工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定的規(guī)定,(一大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目;(二全部或

3、者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,達到下列標準之一的,必須進行招標:施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的;重要設備、材料等貨物的采購,單項合同估算價在100萬元人民幣以上的;勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購,單項合同估算價在50萬元人民幣以上的;單項合同估算價低于第、項規(guī)定的標準,但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。(1根據(jù)工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定(國家計委令第3號規(guī)定,關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括:煤炭、石油、天然氣、電

4、力、新能源等能源項目;鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目;郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡等郵電通訊項目;防洪、灌溉、排澇、引(供水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目;道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目;生態(tài)環(huán)境保護項目;其他基礎設施項目。(2關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括:供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目;科技、教育、文化等項目;體育、旅游等項目;衛(wèi)生、社會福利等項目;商品住宅,包括經(jīng)濟適用住房;其他公用事業(yè)項目。(3使用國有資金投資項目的范圍包括:使用各級財政預算資金的項目;使用納入

5、財政管理的各種政府性專項建設基金的項目;使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金,并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的項目。(4國家融資項目的范圍包括:使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目;使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目;使用國家政策性貸款的項目;國家授權(quán)投資主體融資的項目;國家特許的融資項目。(5使用國際組織或者外國政府資金的項目的范圍包括:使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項目;使用外國政府及其機構(gòu)貸款資金的項目;使用國際組織或者外國政府援助資金的項目?？刹贿M行施工招標的項目有下列情形之一的,經(jīng)縣級以上地方人民政府建設行政主管部門批準,可以不進行施工招標:(1停建或者緩建后恢復建設的單位工

6、程,且承包人未發(fā)生變更的;(2施工企業(yè)自建自用的工程,且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工程要求的;(3在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程,且承包人未發(fā)生變更的;(4法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。2、工程招標的條件應當注意工程招標須具備下列條件:(1按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的,已經(jīng)履行審批手續(xù);(2工程資金或者資金來源已經(jīng)落實;(3施工招標的,應有滿足需要的設計文件及其他技術資料;(4法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。3、自行招標和委托招標應注意招標人具有編制招標文件和組織評標能力的,可以自行辦理招標事宜。任何單位和個人不得強制其委托招標代理機構(gòu)辦理招標事宜。依法必須進行招標的項目,

7、招標人自行辦理招標事宜的,應當向有關行政監(jiān)督部門備案。招標人不具有編制招標文件和組織評標能力的,工程建設項目進行招標應當委托具有相應資格的招標代理機構(gòu)進行招標。4、招標代理機構(gòu)及其資格招標代理機構(gòu)是依法設立、從事招標代理業(yè)務并提供相關服務的社會中介組織。工程招標代理機構(gòu)資格分為甲、乙兩級。應注意工程招標代理機構(gòu)可以跨省、自治區(qū)、直轄市承擔工程招標代理業(yè)務。但乙級工程招標代理機構(gòu)只能承擔工程投資額(不含征地費、大市政配套費與拆遷補償費3000萬元以下的工程招標代理業(yè)務。5、公開招標和邀請招標招標方式可分為公開招標和邀請招標。公開招標是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標;邀請

8、招標是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。應注意招標人采用公開招標方式的,應當發(fā)布招標公告,應當通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡或者其他媒介發(fā)布。招標人采用邀請招標方式的,應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出招標邀請書。招標公告或投標邀請書應當載明招標人的名稱和地址、招標項目的性質(zhì)、數(shù)量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。6、招標人對投標申請人的資格預審應提示招標人可以根據(jù)招標工程的需要,對投標申請人進行資格預審,也可以委托工程招標代理機構(gòu)對投標申請人進行資格預審。實行資格預審的招標工程,招標人應當在招標公告或者投標邀請書中載明

9、資格預審的條件和獲取資格預審文件的辦法。資格預審文件一般應當包括資格預審申請書格式、申請人須知,以及需要投標申請人提供的企業(yè)資質(zhì)、業(yè)績、技術裝備、財務狀況和擬派出的項目經(jīng)理與主要技術人員的簡歷、業(yè)績等證明材料。經(jīng)資格預審后,招標人應當向資格預審合格的投標申請人發(fā)出資格預審合格通知書,告知獲取招標文件的時間、地點和方法,并同時向資格預審不合格的投標申請人告知資格預審結(jié)果。在資格預審合格的投標申請人過多時,可以由招標人從中選擇不少于7家資格預審合格的投標申請人。7、招標文件(1施工招標的招標人應當根據(jù)招標工程的特點和需要,自行或者委托工程招標代理機構(gòu)編制招標文件。應注意招標文件應當包括下列內(nèi)容:投

10、標須知,包括工程概況、招標范圍、資格審查條件、工程資金來源或者落實情況(包括銀行出具的資金證明、標段劃分、工期要求、質(zhì)量標準、現(xiàn)場踏勘和答疑安排、投標文件編制、提交、修改、撤回的要求、投標報價要求、投標有效期、開標的時間和地點、評標的方法和標準等;招標工程的技術要求和設計文件;采用工程量清單招標的,應當提供工程量清單;投標函的格式及附錄;擬簽訂合同的主要條款;要求投標人提交的其他材料。應注意依法必須進行施工招標的工程,招標人應當在招標文件發(fā)出的同時,將招標文件報工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案。(2應注意設計招標文件應當包括以下內(nèi)容:工程名稱、地址、占地面積、建筑面積等;已

11、批準的項目建議書或者可行性研究報告;工程經(jīng)濟技術要求;城市規(guī)劃管理部門確定的規(guī)劃控制條件和用地紅線圖;可供參考的工程地質(zhì)、水文地質(zhì)、工程測量等建設場地勘察成果報告;供水、供電、供氣、供熱、環(huán)保、市政道路等方面的基礎資料;招標文件答疑、踏勘現(xiàn)場的時間和地點;投標文件編制要求及評標原則;投標文件送達的截止時間;擬選用的合同示范文本或擬簽訂合同的主要條款;未中標方案的補償辦法。8、招標文件的修改和要求提交投標文件的時限應注意招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的,應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少15日前,以書面形式通知所有招標文件收受人,并同時報工程所在地的縣級以上地方人民政府建

12、設行政主管部門備案。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標文件的組成部分。招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間。依法必須招標的項目,自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止,最短不得少于20日。(二、投標1、投標人的資格審查應注意施工投標人應當具備相應的施工企業(yè)資質(zhì),并在工程業(yè)績、技術能力、項目經(jīng)理資格條件、財務狀況等方面滿足招標文件提出的要求。設計投標人應當具有與招標項目相適應的工程設計資質(zhì)。境外設計單位參加國內(nèi)建筑工程設計投標的,應當經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準。2、投標文件應提示投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件,對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件作

13、出響應。招標文件允許投標人提供備選標的,投標人可以按照招標文件的要求提交替代方案,并作出相應報價作備選標。應注意施工投標文件應當包括下列內(nèi)容:(1投標函;(2施工組織設計或者施工方案;(3投標報價;(4招標文件要求提供的其他材料。其中應包括擬派出的項目負責人與主要技術人員的簡歷、業(yè)績和擬用于完成招標項目的機械設備等。投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前,將投標文件密封送達投標地點。招標人收到投標文件后,應當向投標人出具標明簽收人和簽收時間的憑證,并妥善保存投標文件。在開標前,任何單位和個人均不得開啟投標文件。投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前,可以補充、修改或者撤回已提交

14、的投標文件。補充、修改的內(nèi)容為投標文件的組成部分。3、投標擔保應注意招標人在招標文件中要求投標人提交投標擔保的。投標擔?？梢圆捎猛稑吮：蛘咄稑吮ＷC金的方式。投標保證金可以使用支票、銀行匯票等,一般不得超過投標總價的2%,最高不得超過50萬元。投標人應當按照招標文件要求的方式和金額,將投標保函或者投標保證金隨投標文件提交招標人。4、聯(lián)合投標應注意兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體,以一個投標人的身份共同投標。聯(lián)合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力和相應的勘察、設計、施工、監(jiān)理資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體,按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。聯(lián)合體各方應當簽訂共同投標協(xié)議,

15、明確約定各方擬承擔的工作和責任,并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人。聯(lián)合體中標的,聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同,就中標項目向招標人承擔連帶責任。5、投標人禁止行為投標人不得相互串通投標報價,不得排擠其他投標人的公平競爭,損害招標人或者其他投標人的合法權(quán)益。投標人不得與招標人串通投標,損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。投標人不得以低于成本的報價競標,也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標。(三、開標、評標和中標1、開標時間和地點應當注意審查,開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開

16、進行,開標地點應當為招標文件中預先確定的地點。開標應當按照下列規(guī)定進行:由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況,也可以由招標人委托的公證機構(gòu)進行檢查并公證。經(jīng)確認無誤后,由有關工作人員當眾拆封,宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內(nèi)容。招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件,開標時都應當當眾予以拆封、宣讀。開標過程應當記錄,并存檔備查。2、無效投標文件的認定應注意,在開標時,投標文件出現(xiàn)下列情形之一的,應當作為無效投標文件,不得進入評標:(1投標文件未按照招標文件的要求予以密封的;(2投標文件中的投標函未加蓋投標人的企業(yè)及企業(yè)法定代表人印章的,或者企業(yè)法

17、定代表人委托代理人沒有合法、有效的委托書(原件及委托代理人印章的;(3投標文件的關鍵內(nèi)容字跡模糊、無法辨認的;(4投標人未按照招標文件的要求提供投標保函或者投標保證金的;(5組成聯(lián)合體投標的,投標文件未附聯(lián)合體各方共同投標協(xié)議的。3、評標委員會評標由招標人依法組建的評標委員會負責。應注意依法必須進行施工招標的工程,其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經(jīng)濟等方面的專家組成,成員人數(shù)為5人以上單數(shù),其中招標人、招標代理機構(gòu)以外的技術、經(jīng)濟等方面專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。評標委員會的專家成員,應當由招標人從建設行政主管部門及其他有關政府部門確定的專家名冊或者工程招標代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)相關專業(yè)

18、的專家名單中確定。確定專家成員一般應當采取隨機抽取的方式。與投標人有利害關系的人不得進入相關工程的評標委員會。評標委員會成員的名單在中標結(jié)果確定前應當保密。參加評標委員會工作的注意事項:要注意審核開標時間和地點的合法性、投標文件的有效性、有效投標文件是否對招標文件的實質(zhì)性內(nèi)容作出響應等,要根據(jù)項目特殊性起草有針對性的詢標提綱,審核評標方法的合法性等。4、詢標應注意,評標委員會可以用書面形式要求投標人對投標文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明。投標人應當采用書面形式進行澄清或者說明,其澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。有下列情形之一的,評標委員會可以要求投標人

19、作出書面說明并提供相關材料:(1設有標底的,投標報價低于標底合理幅度的;(2不設標底的,投標報價明顯低于其他投標報價,有可能低于其企業(yè)成本的。經(jīng)評標委員會論證,認定該投標人的報價低于其企業(yè)成本的,不能推薦為中標候選人或者中標人。為招標人起草詢標提綱時應注意:通過詢標澄清不確定的變數(shù)和相應的責任。需要澄清的問題,是招投標過程中尚不確定的、中標后簽訂承發(fā)包合同時往往又會扯皮的問題,例如總包管理費(包括管理范圍和取費基價、不同年限的保修金及相應保修年限的設置、對監(jiān)理單位的認可和配合工作措施,以及如果中標將選用什么合同文本、如何適用等。5、評標和評標方法評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法,

20、對投標文件進行評審和比較,并對評標結(jié)果簽字確認;設有標底的,應當參考標底。評標可以采用綜合評估法、經(jīng)評審的最低投標價法或者法律法規(guī)允許的其他評標方法。采用綜合評估法的,應當對投標文件提出的工程質(zhì)量、施工工期、投標價格、施工組織設計或者施工方案、投標人及項目經(jīng)理業(yè)績等,能否最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項要求和評價標準進行評審和比較。以評分方式進行評估的,對于各種評比獎項不得額外計分。采用經(jīng)評審的最低投標價法的,應當在投標文件能夠滿足招標文件實質(zhì)性要求的投標人中,評審出投標價格最低的投標人,但投標價格低于其企業(yè)成本的除外。評標委員會完成評標后,應當向招標人提出書面評標報告,闡明評標委員會對各投

21、標文件的評審和比較意見,并按照招標文件中規(guī)定的評標方法,推薦不超過3名有排序的合格的中標候選人。招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。使用國有資金投資或者國家融資的工程項目,招標人應當按照中標候選人的排序確定中標人。當確定中標的中標候選人放棄中標或者因不可抗力提出不能履行合同的,招標人可以依序確定其他中標候選人為中標人。招標人也可以授權(quán)評標委員會直接確定中標人。6、確定中標人時限和條件招標人應當在投標有效期截止時限起30日內(nèi)確定中標人。中標人的投標應當符合下列條件之一:(一能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準;(二能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求,并且經(jīng)

22、評審的投標價格最低;但是投標價格低于成本的除外。中標人確定后,招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書,并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。7、確定中標人后向建設部門的報告應注意,依法必須進行施工招標的工程,招標人應當自確定中標人之日起15日內(nèi),向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門提交施工招標投標情況的書面報告。書面報告應當包括下列內(nèi)容:(1施工招標投標的基本情況,包括施工招標范圍、施工招標方式、資格審查、開評標過程和確定中標人的方式及理由等。(2相關的文件資料,包括招標公告或者投標邀請書、投標報名表、資格預審文件、招標文件、評標委員會的評標報

23、告(設有標底的,應當附標底、中標人的投標文件。委托工程招標代理的,還應當附工程施工招標代理委托合同。8、合同的簽署招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi),按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同;招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。訂立書面合同后7日內(nèi),中標人應當將合同送縣級以上工程所在地的建設行政主管部門備案。中標人不與招標人訂立合同的,投標保證金不予退還并取消其中標資格,給招標人造成的損失超過投標保證金數(shù)額的,應當對超過部分予以賠償;沒有提交投標保證金的,應當對招標人的損失承擔賠償責任。招標人無正當理由不與中標人簽訂合同,給中標人造成損失的,招標人應當給予賠

24、償。9、中標無效的情形應注意,發(fā)生下列六種情形的中標無效:(1招標代理機構(gòu)違反招標投標法第五十條規(guī)定,泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的,或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的,影響中標結(jié)果的;(2根據(jù)招標投標法第五十二條規(guī)定,依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況,或者泄露標底的,影響中標結(jié)果的;(3根據(jù)招標投標法第五十三條規(guī)定,投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的,投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的;(4根據(jù)招標投標法第五十四條規(guī)定,投標人以

25、他人名義投標或者以其他方式弄虛作假、騙取中標的;(5依法必須進行招標的項目,招標人違反招標投標法第五十五條規(guī)定,與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判,影響中標結(jié)果的;(6根據(jù)招標投標法第五十七條規(guī)定,招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的,依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。依法必須進行招標的項目違反法律規(guī)定,中標無效的,應當依照招標投標法規(guī)定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依照招標投標法重新進行招標。10、可責令改正的四種招投標行為應注意,發(fā)生下列四種情形的,行政機關可以“責令改正”:(1違法不招標或規(guī)避招標。招標人違反法

26、律規(guī)定,對必須招標的項目不招標的,將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的,招標投標法第四十九條規(guī)定,可以“責令限期改正”。(2違法限制投標。招標人以不合理的條件限制或排斥潛在投標人的,對潛在投標人實行歧視待遇的,強制要求投標人組成聯(lián)合體共同投標的,或者限制投標人之間競爭的,招標投標法第五十一條規(guī)定,可以“責令改正”。(3中標后改變投標實質(zhì)性內(nèi)容。招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的,或者招標人、中標人訂立背離招投標文件實質(zhì)性內(nèi)容的合同的,招標投標法第五十九條規(guī)定,可以“責令改正”。(4違法干涉招投標活動。任何單位違反法律規(guī)定,限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外

27、的法人或者其他組織參加投標的,為招標人指定招標代理機構(gòu),強制招標人委托招標代理機構(gòu)辦理招標事宜的,或者以其他方式干涉招標投標活動的,招標投標法第六十二條規(guī)定,可以“責令改正”。11、應當重新招標的情形要注意,發(fā)生下列兩種情形的,應當重新招標:(1投標人少于法定人數(shù)。招標投標法第二十八條規(guī)定:“投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前,將投標文件送達投標地點。招標人收到投標文件后,應當簽收保存,不得開啟。投標人少于三個的,招標人應當依照本法重新招標?！?2所有投標均被否決。招標投標法第四十二條規(guī)定:“評標委員會經(jīng)評審,認為所有投標都不符合招標文件要求的,可以否決所有投標。依法必須進行招標

28、的項目的所有投標被否決的,招標人應當依照本法重新招標?！?2、在建設工程招標投標過程中可承擔的業(yè)務內(nèi)容(代理人業(yè)務(1作為投標方的代理人,可從事兩方面的工作:保證己方工作的合法性。主要是審查己方向招標方提交的投標書及其他文件、資料,保證這些文件、資料的合法性與規(guī)范性,以避免其內(nèi)容或形式上的不合法而導致廢標的產(chǎn)生。監(jiān)督招標方的工作,主要是:A.審查招標文件。內(nèi)容上審其是否公平、合理,尤其是招標方提出的特殊要求;文字上審其是否清楚達意,有無歧義之處;形式上審其是否符合法定要件。最終,協(xié)助己方作出是否投標即是否向?qū)Ψ桨l(fā)出具有法律拘束力的要約的決策。B.監(jiān)督招標方的招標、開標、議標、評標、決標工作是否

29、按法定程序和期間開展。若否,可代理己方向招標方提出意見或異議,甚至向招標方的上級行政主管部門投訴。C.中標后,為招投標雙方簽訂的工程承發(fā)包合同把關,并在以后可能程序的爭議中代理己方解決問題。(2作為招標方的代理人,可從事:招標準備期間,一要為招標活動是否具備法定要件出具法律意見書,避免整個活動自始無效從而產(chǎn)生不堪后果;二要參與草擬或?qū)彶檎袠宋募?包括“投標人須知”、合同條件、協(xié)議書等等。招投標過程中,一要保證整個過程是依照法定程序且在法定期間內(nèi)進行;二要在審查投保人的實際資質(zhì)狀況及投標文件的基礎上,向招標方出具法律意見,供其作決標參考,確保最終的中標者在法律上合乎要求,即在工程建設方面具備合法

30、的締約能力。決標后,一要草擬并審查招投標雙方之間的工程承發(fā)包合同;二要處理雙方在合同履行過程中發(fā)生的爭議及招標方因此工程而與第三方發(fā)生的糾紛。二、建設工程承發(fā)包法律實務法律依據(jù):為依法維護發(fā)包人、承包人及相關第三人的合法權(quán)益,提高承辦建設工程承發(fā)包合同管理業(yè)務的服務質(zhì)量,依據(jù)中華人民共和國建筑法、中華人民共和國合同法及其司法解釋、房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法及其他有關規(guī)定。適用業(yè)務范圍包括建設工程勘察、設計、施工。(一、調(diào)查與審查1、建筑工程施工許可證內(nèi)容審查根據(jù)建筑法第七條及建筑工程施工許可管理辦法第二條,除了工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程外,

31、取得施工許可證建筑工程是建設工程開工的前提條件。在審查施工許可證時應當注意審查下列內(nèi)容:(1施工許可證上的工程名稱、地點、規(guī)模等內(nèi)容是否與依法簽訂的建設工程施工承包合同相一致;(2發(fā)包人有無為了規(guī)避申領施工許可證,而故意將應申領施工許可證的工程項目分解為若干限額為工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的工程項目;(3是否存在自領取施工許可證之日起超過3個月不開工又不申請延期或者超過6個月不開工的情形;(4發(fā)包人有無在中止施工滿一年的工程恢復施工前,報發(fā)證機關核驗施工許可證。2、發(fā)包人發(fā)包資格審查應當注意審查下列內(nèi)容:(1有無法人資格或者是否系依法成立的其他組織;(2有無與建設工

32、程相適應的資金或者資金來源;(3有無與建設工程管理相適應的專業(yè)技術人員和管理人員,若不具備的,是否委托有相應資質(zhì)的承發(fā)包代理機構(gòu)代理發(fā)包;(4初步設計方案是否已獲批準;(5建設工程是否已列入年度建設計劃;(6是否具備滿足施工需要的施工圖紙以及有關技術資料;(7發(fā)包人有無存在不良記錄。3、承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查按照建筑法第十三條規(guī)定,從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位,按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件,劃分為不同的資質(zhì)等級,經(jīng)資質(zhì)審查合格,取得相應等級的資質(zhì)證書后,方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。應當注意審查承包人

33、資質(zhì)證書所許可的業(yè)務范圍與其承包或分包的工程業(yè)務是否一致。4、分包工程的承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查應當注意審查分包工程的承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務范圍與其承包的分包工程業(yè)務是否一致;分包工程的承包人是否為個人。5、外商投資建筑企業(yè)從業(yè)資質(zhì)與資格審查應當注意審查下列內(nèi)容:(1有無依法取得對外貿(mào)易經(jīng)濟行政主管部門頒發(fā)的外商投資企業(yè)批準證書;(2有無在國家工商行政管理總局或者其授權(quán)的地方工商行政管理局注冊登記;(3有無取得建設行政主管部門頒發(fā)的建筑企業(yè)資質(zhì)證書;(4中外合資、合作經(jīng)營建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的業(yè)務范圍承接施工任務;(5外資建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的下列范圍承接施工任務:

34、全部由外國投資、外國贈款、外國投資及贈款建設的工程;由國際金融機構(gòu)資助并通過根據(jù)貸款條款進行的國際招標授予的建設項目;外資等于或者超過50%的中外聯(lián)合建設項目;及外資少于50%,但因技術困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施,經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準的中外聯(lián)合建設項目;由中國投資,但因技術困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施的建設項目,經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準,可以由中外建筑企業(yè)聯(lián)合承攬。(二、建設工程承發(fā)包合同1、合同的簽訂建設工程合同是承包人進行工程建設,發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。在此僅僅討論工程施工合同。應注意,

35、應當采用書面形式簽訂建設工程承發(fā)包合同;對于實行招標發(fā)包的建設工程,其承發(fā)包合同的主要條款內(nèi)容應當與招標文件、投標書和中標通知書的主要內(nèi)容相一致,承發(fā)包雙方簽訂了建設工程合同后,不應該再簽訂與合同內(nèi)容實質(zhì)性違背的補充協(xié)議。2、合同的主要內(nèi)容應注意,可以依據(jù)國家頒布的有關合同示范文本擬定建設工程承發(fā)包合同專用條款,并特別注意以下條款:(1工程名稱、地點、范圍和內(nèi)容;(2工期,包括整體工程的開、竣工工期以及中間交付工程的開、竣工工期;(3工程質(zhì)量保修期及保修條件;(4工程造價;(5工程驗收及工程價款的支付、結(jié)算方式;(6設計文件及概算預算、技術資料的提供日期及提供方式;(7材料的供應及材料進場期限

36、;(8工程變更;(9違約、索賠和爭議;(10當事人約定的其他事項。3、發(fā)包人的主要義務支付工程款是發(fā)包方的法定義務,發(fā)包方應按照承發(fā)包合同的約定,按時支付工程款。應按時支付的工程款包括承發(fā)包合同有約定的預付款(備料款、進度款和結(jié)算款以及已符合合同約定條件應當返還的質(zhì)量保證金、履約保證金和保修金等款項?？珊侠硖崾景l(fā)包人履行下列主要責任義務:(1做好施工前的準備工作;(2按照約定的分工及時向承包人提供各種材料和設備;(3解決施工中的有關問題,組織工程竣工驗收;(4接受竣工工程并按約定支付工程價款。4、承包人的主要義務可合理提示承包人履行下列主要義務:(1做好施工前的準備工作,按期開工、確保工程質(zhì)量

37、;(2接受發(fā)包人的必要監(jiān)督;(3承包人應當按照約定的期限完成工程建設;(4對建設的工程負瑕疵擔保責任。5、合同解除承發(fā)包合同一經(jīng)簽訂,雙方均應嚴格履行。非法定事由或合同有關的約定,未經(jīng)雙方協(xié)商一致,承發(fā)包雙方的任何一方不得變更或解除合同。應依據(jù)合同有關約定及法律有關規(guī)定注意可解除合同的情形。一般來說,發(fā)包人可請求解除合同的情形有:(1因承包人的原因致使建設工程質(zhì)量不符合約定,在發(fā)包人提出的合理期限內(nèi),承包人拒絕修復的;(2工程主體結(jié)構(gòu)驗收或者工程竣工驗收不合格,且承包人拒絕修復或者無法修復的;(3承包人在合同約定的工期內(nèi)未完工,在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;(4承包人以自己的行為表示不再

38、繼續(xù)施工的;(5建設工程竣工前,承包人違法分包、轉(zhuǎn)包建設項目的。承包人解除合同的情形有:(1發(fā)包人違約,未按期支付工程款的;(2發(fā)包人提供的建設材料不合格,又不予更換的;(3不履行約定的其他協(xié)助義務,致使承包人無法施工的。發(fā)包人有上列情形且致使承包人無法施工,在催告的合理期限內(nèi)發(fā)包人仍未履行的,承包人可解除合同。合同解除后,已完工程經(jīng)驗收合格的,發(fā)包人應當按照合同結(jié)算條款約定支付相應的工程款;已完工程驗收不合格的,發(fā)包人可請求減少支付工程款,減少的工程款應當以不合格工程的工程款為限。在主張解除合同時應告知委托人注意下列事項:(1行使解除權(quán)應當書面通知對方;(2未在法定或約定的期限內(nèi)行使解除權(quán)的

39、,該權(quán)利消滅;(3沒有法定或約定解除權(quán)行使期限的,經(jīng)對方催告在合理期限內(nèi)不行使的,該權(quán)利消滅;(4合同解除后,不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力;(5應注意在合同解除后,還應當履行通知、協(xié)助、保密等后契約義務。根據(jù)合同法規(guī)定,合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從合同法的規(guī)定看,法定解除主要是適用于當事人不履行合同的主要義務,致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形,解釋第8條和第9條的規(guī)定,主要是對合同法第九十四條關于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設工程施工合同的具體化,其目的是通過明確解除合同的條件,防止合同隨意被解除,從而保證建設工程施工合同全面實際履行。解釋第8條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán),該條規(guī)定:承包人具有

40、下列情形之一,發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持: (一明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;(二合同約定的期限內(nèi)沒有完工,且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;(三已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格,并拒絕修復的;(四將承包的建設工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為,并且會導致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設工程的合同目的難以實現(xiàn),依法應當準許發(fā)包人解除合同。第9條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定:發(fā)包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務,承包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:一是未按約定支付工程價款的;二是提供的主

41、要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備不符合強制性標準的;三是個履行合同約定的協(xié)助義務的。6、合同無效根據(jù)2005年1月1日起施行的最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規(guī)定,建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據(jù)合同法第五十二條第(五項的規(guī)定,認定無效:1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。需要注意的是,雖然建設工程施工合同無效,但建設工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。(建設工程質(zhì)量合格,包括兩方面的意思,一是建設工程經(jīng)竣

42、工驗收合格,二是建設工程經(jīng)竣工驗收不合格,但是經(jīng)承包人修復后,再驗收合格?？傊?只要建設工程經(jīng)過驗收合格,即使確認合同無效,也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。如果,建設工程施工合同無效,且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:a、修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格,發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;b、修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。因建設工程不合格造成的損失,發(fā)包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通

43、則第一百三十四條規(guī)定,收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同,在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持。發(fā)包人需要注意:建設工程質(zhì)量的缺陷原則上應當由承包人負責,解釋規(guī)定發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的也要承擔責任。一般來講,承包人的主要合同義務就是按照合同約定和國家標準施工,將合格的建設工程交付發(fā)包人,如果工程質(zhì)量有缺陷,應由承包人承擔責任。但在特殊情況下,建設工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關,如果發(fā)包人不承擔相應的責任,都讓承包人承擔責任是不公平的。因此,解釋第12條規(guī)定,發(fā)包人提供的設計有缺陷;提供或指定購買的建筑材料

44、、建筑構(gòu)配件、設備不符合強制性標準;直接指定分包人分包專業(yè)工程的,應當承擔責任。(制定本條主要考慮到:一是建設工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同,法律規(guī)定承包人的主要合同義務就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設工程,如果承包人交付的建設工程質(zhì)量不合格,發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn),發(fā)包人不僅可以拒絕受領該工程,而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調(diào)整加工承攬關系的原則。二是根據(jù)解釋規(guī)定,承包人對經(jīng)驗收不合格的建設工程可以進行修復,經(jīng)過修復建設工程質(zhì)量合格的,發(fā)包人應當按照約定支付工程價款;如果經(jīng)修復建設工程仍不合格的,該工程就沒有利用價值,在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。三

45、是不能按照合同約定支付工程價款,當然會給承包人造成損失,但是,如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的,也應當承擔與過錯相適應的責任。也就是說,應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。解釋第3條第2款規(guī)定:因建設工程不合格造成的損失,發(fā)包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。合同法第五十八條規(guī)定,合同無效后,有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。承、發(fā)包雙方當事人按照過錯分別承擔相應的責任,這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則,同時也有利于承包人重視建設工程質(zhì)量,加強對工程質(zhì)量的監(jiān)督和管理。7、違約責任的約定可依據(jù)擬簽訂的合同合理

46、提示發(fā)包人不按約支付預付款、進度款、竣工結(jié)算價款的法律后果?？梢罁?jù)擬簽訂的合同合理提示承包人工程質(zhì)量達不到合同約定的質(zhì)量標準、不能按合同約定的竣工日期或工程師同意延期的工期竣工的法律后果。8、不可抗力的情形建設工程履行過程中的不可抗力是指承、發(fā)包雙方在簽約時不可預見、不可避免并不能克服的客觀情況。發(fā)生不可抗力的情況后,承包方應迅速采取保護措施以盡力減少損失,并在最短期限內(nèi)通知發(fā)包方損失情況。如因承包方未及時采取有關的保護措施或未履行盡快的通知義務,致使損失擴大的,承包方對擴大的損失承擔責任?？梢罁?jù)擬簽訂的合同合理注意,在發(fā)生不可抗力不能履行合同時,應當及時書面通知另一方,并在不可抗力結(jié)束后及時

47、提供證明。(三、分包、施工分包與勞務分包1、分包與自行完成施工分包,是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。承包人可以按照承發(fā)包合同的約定,或者經(jīng)發(fā)包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給有資質(zhì)的其他單位;有特殊資質(zhì)要求的分部分項工程,如承包人本身不具備此特殊資質(zhì),承包人必須將此分部分項工程分包給具有相應資質(zhì)的其他單位。但實行建設工程施工總承包的,建設工程的主體結(jié)構(gòu)必須由施工總承包方自行完成。自行完成指以承包方以自己的管理人員和擁有所有權(quán)或使用權(quán)的機械、設備獨立完成工程。主體結(jié)構(gòu)指能夠滿足工程所要求的功能和性能,在合理使用期限內(nèi)安全、耐久地

48、承受內(nèi)外各種作用的,由不同建筑材料制成的各種承重構(gòu)件相互連成一定形狀的組合體。應該提醒注意分包的范圍,避免轉(zhuǎn)包和非法分包等情形的出現(xiàn)。2、專業(yè)工程分包施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。專業(yè)工程分包,是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。應注意,專業(yè)工程分包除合同有約定外,必須經(jīng)發(fā)包人認可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。承包方承包建設工程的勘察、設計、施工項目的,可以將部分項目分包給具有相應資質(zhì)的其他單位。分包項目以最小標的為限。在建設工程勘察、設計項目中,單項工程為最小標的;建設工程施工項目中,單位工程為最小標的。單項工程

49、:指建設工程中由若干單位工程組成,有獨立設計文件、建成后能獨立發(fā)揮功能效益的工程。單位工程:指單項工程中單獨設計、可以獨立組織施工的工程。3、發(fā)包人指定分包應注意在分包工程中,任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預。建設單位不得直接指定分包工程承包人。4、勞務作業(yè)分包勞務作業(yè)分包,是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(或稱勞務作業(yè)發(fā)包人將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)(或稱勞務作業(yè)承包人完成的活動。應注意,對于勞務作業(yè)分包,承發(fā)包人應通過勞務合同約定,勞務作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務。5、分包工程發(fā)包人的責任應注意有關分包工程發(fā)包人應完成下列責任:(1在訂立分包合同后7個

50、工作日內(nèi),將合同報送工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管備案;(2分包合同發(fā)生重大變更,應在變更后7個工作日內(nèi)將變更內(nèi)容送原備案機關備案;(3應當設立項目管理機構(gòu),組織管理所承包工程的施工活動;對施工現(xiàn)場安全負責,并對分包工程承包人的安全生產(chǎn)進行管理。(4按照分包合同的約定履行義務。6、分包工程承包人的責任應提示分包工程承包人應按合同約定,就工程質(zhì)量、工期對分包工程發(fā)包人負責。7、禁止轉(zhuǎn)包的情形工程轉(zhuǎn)包,是指承包方違反合同法、建筑法的規(guī)定,不行使管理職能,將所承包的工程轉(zhuǎn)給他人承包的行為。有以下行為之一的,為轉(zhuǎn)包:(1承包方將其承包的全部工程發(fā)包給他人的;(2承包方將其承包的全部工程肢解后以

51、分包名義發(fā)包給他人的;(3承包方將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的;(4承包方將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的;(5分包單位將其承包的工程再行分包的。另外,應注意,根據(jù)房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法規(guī)定,分包工程發(fā)包人將工程分包后,未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構(gòu)和派駐相應人員,或未對該工程的施工活動進行組織管理的,也視同轉(zhuǎn)包。項目管理機構(gòu)應當具有與承包工程的規(guī)模、技術復雜程度相適應的技術、經(jīng)濟管理人員。其中,項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員(是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的人員。以上這些轉(zhuǎn)包情形都是國家法

52、律法規(guī)所禁止的。8、違法分包的情形應注意不能從事下列活動:(1分包工程發(fā)包人將專業(yè)施工工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質(zhì)條件的分包工程承包人的;(2施工總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設單位認可,分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。(四、工期延誤1、工程開、竣工日期的確定應合理注意,合同對開、竣工日期有約定的,從其約定。合同沒有約定的,開工日期可以發(fā)包人出具的開工通知書日期為準,竣工日期可以承包人送交竣工驗收報告的日期為準;若發(fā)包人要修改的,則以承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期為竣工日期。2、導致工期順延的情形應依據(jù)合同的約定提示承包人注意下列情形,并及時做好書面記錄:(1發(fā)

53、包人未按約提供圖紙及開工條件;(2發(fā)包人未能按約支付工程預付款、進度款,致使施工不能正常進行;(3發(fā)包人指定的代表(以下稱指定代表未按約定提供所需指令、批準等,致使施工不能正常進行;(4設計變更和工程量增加;(5一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時;(6不可抗力;(7隱蔽工程在隱蔽前,承包人通知發(fā)包人檢查,發(fā)包人沒有及時檢查;(8發(fā)包人未按約定的時間和要求提供原材料、設備、場地等的。3、工程順延的催告義務發(fā)包人違反合同法第二百七十八條、二百八十三條和二百八十四條規(guī)定,承包人應當書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)履行義務。發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務,承包人有權(quán)要求發(fā)包人賠償因此造

54、成的停工、窩工等損失,并相應順延工期?？珊侠硖崾境邪嗽诎l(fā)生工程順延時,應當及時書面告知發(fā)包人或指定代表。4、停工期間的確定經(jīng)承包人催告,發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務,停工時間從催告之日起算至停工原因消除之日止?？珊侠碜⒁?暫停和恢復施工都應當書面的形式提出。(五、工程款的確認與支付1、工程預付款的支付可依約合理提示承包人應得到預付工程款的時間;對發(fā)包人不按約定預付款,承包人可以書面方式催告,發(fā)包人仍不支付的,承包人可暫停開工并要求發(fā)包人承擔違約責任。2、工程進度款的支付可合理提示承包人,在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包人提交已完工作量的報告,并督促發(fā)包人按合同約定確定并支付工程進度款?？珊侠硖崾景l(fā)

55、包人計量工程量的時間,以及不及時計量可能產(chǎn)生的后果。特別提示一:發(fā)包人收到結(jié)算報告后逾期不答復的視為認可般情況下,應當按照合同約定結(jié)算工程價款,工程經(jīng)竣工驗收合格后,雙方就應當結(jié)算。結(jié)算中,一般先由承包人提交竣工結(jié)算報告,由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復,以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權(quán)益。為了制止這種不法行為,建設部發(fā)布的建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法第16條規(guī)定,發(fā)包人應當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復。逾期未答復的,竣工結(jié)算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的,可認為約定期限均

56、為28天。為了更好地約束雙方當事人,使建設部的這條規(guī)定更具有可操作性,解釋第20條明確規(guī)定,當事人約定,發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后,在約定期限內(nèi)不予答復,視為認可竣工結(jié)算文件的.按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的,應予支持,體現(xiàn)了充分尊重合同當事人約定的原則。特別提示二:工程價款優(yōu)先受償問題根據(jù)最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(法釋200216號規(guī)定:1、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中,應當依照中華人民共和國合同法第二百八十六條的規(guī)定,認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。(合同法第286條規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包

57、人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。3、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。4、建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。(當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的,按照以下情形分別處理:建設工程經(jīng)竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告,發(fā)