股東派生訴訟法律制研究

1、股東派生訴訟法律制度研究（上）張 明 遠(yuǎn) 上傳時(shí)間:2001-12-17瀏覽次數(shù):7748字體大?。捍?中 小    股東作為出資人是公司利益的終極所有者，在將公司事務(wù)委托給董事、高級(jí)職員管理后，其權(quán)益可能因后兩類人員的行為而直接或間接受到侵害。為此，法律為股東設(shè)定了各種救濟(jì)措施。依法提起訴訟，通過(guò)司法途徑來(lái)矯正受到侵害的權(quán)益，就是其中最重要和最為有力的一種措施，也往往是通過(guò)其他方式難以達(dá)到目的時(shí)的最后選擇。本文所要重點(diǎn)研究的就是，當(dāng)董事、高級(jí)職員侵害公司權(quán)益而使股東間接受到損害時(shí)，受損股東如何提起派生訴訟(derivative action)及與此相關(guān)

2、的一系列法律問(wèn)題。第一節(jié) 概 述一、派生訴訟的概念和特點(diǎn)    股東依其股東資格享有廣泛的法定和章（程）定權(quán)利，當(dāng)其權(quán)利受到董事、高級(jí)職員的侵害時(shí)，當(dāng)然可以自身名義對(duì)不法行為人直接提起訴訟 1。在公司權(quán)益受到他人不法侵害時(shí)，盡管因股東的公司利益終極所有者地位，其利益必然會(huì)間接受到損害，但由于公司是獨(dú)立于股東存在的法人實(shí)體，對(duì)于公司是否和如何追究侵害人的法律責(zé)任，股東一般無(wú)權(quán)干涉，而只能交由公司（通過(guò)其董事會(huì)）自行決定。當(dāng)侵害公司權(quán)益者為完全與公司無(wú)涉的第三人時(shí)，董事會(huì)關(guān)于是否對(duì)其提起訴訟的決定，通常不會(huì)招致股東對(duì)其合理性的懷疑。但若侵害公司權(quán)益者為具有特

3、殊身份之人，特別是公司董事會(huì)成員、高級(jí)職員或者控股股東時(shí)，由于利益沖突等因素的存在，董事會(huì)關(guān)于不予起訴的決定是否公正、合理就很值得懷疑了。事實(shí)上，董事會(huì)肆意豁免上述人員應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，怠于起訴的情形在實(shí)踐中是屢見(jiàn)不鮮的。正是（或者說(shuō)主要是）針對(duì)這種情況，為矯正和預(yù)防上述人員濫用公司獨(dú)立人格給廣大股東造成的間接損害，法律規(guī)定了股東派生訴訟制度。    所謂派生訴訟，又稱股東代表訴訟、代位訴訟等，“確切地說(shuō)，是一個(gè)或多個(gè)股東為救濟(jì)或防止對(duì)公司的不法侵害而以公司名義 2 (in the name of a corporation)提起的訴訟?！?3從上

4、述定義中可以看出，與股東直接提起的訴訟相比，派生訴訟具有如下一些特點(diǎn)：1. 派生訴訟所要救濟(jì)的是被他人侵害的公司權(quán)利，在股東直接訴訟中則為被侵害的股東個(gè)人權(quán)利。2. 在派生訴訟中，無(wú)論公司還是股東個(gè)人都是不法行為的受害者，只不過(guò)表現(xiàn)為前者直接受到損害，后者利益因此而間接受損；而直接訴訟的情況是，股東個(gè)人是不法行為的直接受害者，公司作為一個(gè)整體，是否受到了損害則不一定。例如，董事會(huì)無(wú)正當(dāng)理由，拒絕分派股利，股東個(gè)人權(quán)益受到了侵害，但在公司囤有大量資金的情況下，很難講它受到了多大的損害。3. 派生訴訟的訴因與股東個(gè)人無(wú)直接關(guān)系，原告股東所依據(jù)的實(shí)體意義上的訴權(quán) 4并不專屬于哪一個(gè)股東，而是屬于全體

5、股東公司，原告股東只是以代表人的資格，代為公司行使原本屬于公司的訴權(quán)，因此，對(duì)同一事實(shí)其他股東也可以提起派生訴訟，并且在訴訟中也無(wú)法排除其他股東的介入；但直接訴訟的情況下，訴權(quán)是專屬于原告股東個(gè)人的，其他股東無(wú)權(quán)介入或干涉。4. 在派生訴訟中，直接的利害關(guān)系方并不是原告股東，而是其所在的公司，或者說(shuō)是作為一個(gè)整體的股東，股東是作為“公司的斗士來(lái)進(jìn)行訴訟的” 5，因此任何金錢賠償都應(yīng)支付給公司而非原告?zhèn)€人；直接訴訟中的利害關(guān)系方為原告本人，任何賠付也都由其個(gè)人享有，與公司和其他股東無(wú)關(guān)。5. 派生訴訟在程序方面有著不同于直接訴訟的特殊要求：詳見(jiàn)本文第二節(jié)。另外，在股東直接訴訟中，當(dāng)原告人數(shù)眾多且

6、訴訟請(qǐng)求相同或類似，例如公司未向某類別股東支付股利時(shí)，為訴訟方便往往指定一名或多名股東作為該類股東的代表人，進(jìn)行代表人訴訟。這種代表人訴訟是以每一個(gè)股東的訴權(quán)為基礎(chǔ)的，在性質(zhì)上屬于股東直接訴訟。派生訴訟盡管有時(shí)也具有代表人訴訟的某些表象特征，但其行使的訴權(quán)是單一的。還有一點(diǎn)要注意的是，雖然在派生訴訟中股東是代替他人（公司）的位置而提起訴訟的，但它與保險(xiǎn)法中規(guī)定的保險(xiǎn)人代位求償權(quán)之行使，以及一般債法中的債權(quán)人代位訴訟有著本質(zhì)區(qū)別。后兩種情況下，權(quán)利人一般是以自己的名義提起訴訟的，并且，在其權(quán)利范圍內(nèi)的索賠數(shù)額，直接由起訴人享有 6。二、派生訴訟的功能    

7、;派生訴訟源于英美法系的司法實(shí)踐，屬衡平法上的創(chuàng)設(shè)，作為一種讓他人對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的訴訟機(jī)制，被譽(yù)為普通法國(guó)家的一項(xiàng)天才發(fā)明 7。目前，大陸法國(guó)家的公司法中也普遍規(guī)定了該項(xiàng)制度 8。    派生訴訟制度是隨著對(duì)少數(shù)股東權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)而逐漸發(fā)展完善的。在公司權(quán)力中心由股東大會(huì)轉(zhuǎn)移至董事會(huì)和公司管理層后，股東權(quán)得不到充分保護(hù)和救濟(jì)的社會(huì)問(wèn)題日益凸現(xiàn)。如何防止董事和高級(jí)職員濫用職權(quán)，侵害公司和小股東的合法權(quán)益，在各個(gè)利益方之間尋求公平和效率的理想平衡，已是世界各國(guó)公司法所面臨的共同課題。股東派生訴訟不過(guò)是為此而設(shè)計(jì)的諸多法律制度中的一種，其功能主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方

8、面：1. 事后救濟(jì)功能：即在公司利益受到董事、高級(jí)職員及控股股東的非法侵害后，通過(guò)股東提起派生訴訟的方式，來(lái)及時(shí)獲得經(jīng)濟(jì)賠償或其他非經(jīng)濟(jì)救濟(jì)，以恢復(fù)公司及其股東的原有合法權(quán)益。2. 事前抑止功能：即事前監(jiān)督功能。至少?gòu)睦碚撋现v，股東派生訴訟制度的存在，增加了公司上述內(nèi)部人從公司謀取不當(dāng)利益的風(fēng)險(xiǎn)成本，起到了預(yù)先制止該類行為的作用。當(dāng)然，這兩種功能的實(shí)際效果如何，因不同國(guó)家的具體法律制度、文化傳統(tǒng)以及社會(huì)意識(shí)的不同而有很大的差異。派生訴訟制度在產(chǎn)生的初期似乎更為垂青上述第一種功能；不過(guò)隨著公司丑聞和泡沫經(jīng)濟(jì)的崩潰，后一種功能近年來(lái)在日本等國(guó)受到了更多的關(guān)注 9。三、派生訴訟與股東直接訴訟之辨 1

9、兩者的區(qū)別    由于股東提起派生訴訟與直接訴訟在訴訟結(jié)果和適用程序上有很大的不同，對(duì)二者作出適當(dāng)區(qū)分是必要的。雖然從前述派生訴訟與直接訴訟相較得出的特點(diǎn)中，我們可以總結(jié)出辨別這兩種不同訴訟形式的一般原則，即主要看股東通過(guò)訴訟，追究的是侵害其個(gè)人基于股東資格所享有的股東權(quán)或者其他民事權(quán)利、違反對(duì)股東本人所負(fù)義務(wù)的行為（直接訴訟），還是侵害作為一個(gè)獨(dú)立法人的公司的權(quán)益、違反對(duì)公司所負(fù)義務(wù)的行為（派生訴訟）。但是在相對(duì)復(fù)雜的案件中，仍沒(méi)有能將二者截然分開(kāi)的絕對(duì)方法。通過(guò)大量的判例分析，美國(guó)學(xué)者總結(jié)了許多這兩種不同訴訟形式的實(shí)例 10：  

10、  關(guān)于下列情況下的訴訟通常都屬于直接訴訟的范疇：股東要求行使公司帳簿檢查權(quán)的請(qǐng)求，行使表決權(quán)的請(qǐng)求，實(shí)現(xiàn)股票優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、回贖權(quán)的請(qǐng)求，強(qiáng)制分配股利的請(qǐng)求，強(qiáng)制公司對(duì)股份轉(zhuǎn)讓進(jìn)行登記的請(qǐng)求，要求解散、清算公司的請(qǐng)求，以及因受不實(shí)信息欺詐而買賣股票的損害賠償請(qǐng)求，等等?？梢?jiàn)，直接訴訟基本上都是那些涉及到股東、股票本身，或者與股權(quán)具體內(nèi)容有關(guān)的訴訟。    關(guān)于下列情況下的訴訟多屬于派生訴訟的范疇：董事、高級(jí)職員進(jìn)行自我交易，領(lǐng)取不合理的高酬薪，篡奪公司機(jī)會(huì)，浪費(fèi)公司財(cái)產(chǎn)，以及因重大過(guò)失致使公司利益受到損害等違反其對(duì)公司應(yīng)承擔(dān)的受信義務(wù)(

11、fiduciary duty)的情形。另外，在上述人員和公司控股股東違反證券管理法規(guī)的情況下，要求將其出售股票的溢價(jià)(premium)歸入公司的訴訟也屬此類。 2兩者的轉(zhuǎn)換     公司利益畢竟與股東個(gè)人權(quán)利有著極為密切的聯(lián)系 11，針對(duì)同一個(gè)不法行為，從不同的角度理解，有可能做出不同的定性。正是被矯正行為在性質(zhì)上的這種特征，帶來(lái)了派生訴訟和直接訴訟的互換。為了規(guī)避派生訴訟在程序方面的特殊要求 12，訴訟形式的轉(zhuǎn)換有時(shí)候是難以避免的。例如，某公司與其控股股東簽定了一份財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，并在股東大會(huì)上獲得了批準(zhǔn)，該控股股東所持股份也參加了表決。事后，部分股東對(duì)

12、合同中的轉(zhuǎn)讓價(jià)格提出質(zhì)疑而產(chǎn)生了訴訟。一方面，他們可以不公平的自我交易價(jià)格損害了公司利益為由，提起派生訴訟；另一方面，他們也可以其表決權(quán)受到了不當(dāng)影響（削弱）為由，提起直接訴訟。因?yàn)椋摽毓晒蓶|所持有的股份本不應(yīng)參與表決，否則原告所持股份的分量自然會(huì)大打折扣 13。美國(guó)法學(xué)會(huì)公司治理項(xiàng)目(The American Law Institutes Corporate Governance Project)曾有規(guī)定,授權(quán)法院在其認(rèn)為不會(huì)給被告帶來(lái)不公平的重復(fù)訴訟，損及債權(quán)人利益，或影響到索賠額在所有利害關(guān)系方之間的公平分配時(shí)，可以將涉及封閉公司的派生訴訟當(dāng)作股東直接訴訟來(lái)對(duì)待 14。 &#

13、160;  公司權(quán)益受到侵害對(duì)股東利益的影響，更多地表現(xiàn)為其所持股票的貶值。但無(wú)論如何，股東不能以侵害公司的不法行為直接導(dǎo)致了股價(jià)下跌為由，將原來(lái)的派生訴訟轉(zhuǎn)換為直接訴訟 15。在公司受損的情況下，雖然每個(gè)股東都按其持股比例遭受了不同程度的損失，但如果公司損害能直接從不法行為人處得到賠償，每個(gè)股東事實(shí)上亦會(huì)因此得到利益回復(fù)。由公司直接提起或者以其名義提起訴訟，避免了不法行為人可能面對(duì)各個(gè)股東的累訴局面 16。所以，當(dāng)他人非法侵害公司權(quán)益，但單個(gè)股東因此所遭受的損害僅僅表現(xiàn)為股票價(jià)格下降時(shí)，股東對(duì)公司侵害人并不享有專屬其個(gè)人的、獨(dú)立的訴權(quán)。這也是公司獨(dú)立法人格的體現(xiàn)。3兩者的

14、合并     關(guān)于原告股東能否將其個(gè)人的直接訴訟與派生訴訟合并在一個(gè)程序中的問(wèn)題，法院在許多案例中表現(xiàn)出了較為寬容的態(tài)度。但傳統(tǒng)上，原告股東不受針對(duì)其個(gè)人的反訴的約束 17。英國(guó)法院過(guò)去一直不允許將這兩個(gè)訴訟程序合并在一起，但1981年Vinelott法官在審理Prudential Assurance Co. Ltd. v. Newman Industries Ltd (No.2)一案時(shí)，邁出了第一步。Gower教授據(jù)此認(rèn)為 18，“如果股東派生訴訟和個(gè)人直接訴訟皆起因于同一個(gè)行為，看來(lái)可以將二者合并，但原告在個(gè)人訴訟中，只能就其本人直接遭受的損害尋求救

15、濟(jì)?！?第二節(jié) 派生訴訟的程序設(shè)計(jì)    本節(jié)將用比較研究的方法，對(duì)派生訴訟的程序設(shè)計(jì)問(wèn)題做一綜合考察。由于外語(yǔ)水平和資料來(lái)源兩方面的限制，下文對(duì)美英兩國(guó)做法的介紹基本來(lái)源于一手資料，對(duì)日本、法國(guó)等大陸法國(guó)家做法的介紹基本來(lái)源于二手資料，對(duì)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律制度的介紹則既有一手資料來(lái)源，也有二手資料來(lái)源。一、當(dāng)事人1公司在訴訟中的地位1.1. 美國(guó)法    在美國(guó)的派生訴訟實(shí)踐中，盡管實(shí)體意義上的訴權(quán)屬于公司，但它卻是以被告身份出現(xiàn)的。并且公司是訴訟中“不可或缺的一方當(dāng)事人，沒(méi)有它，訴訟將無(wú)法進(jìn)行下去?！?19從歷史

16、上講，派生訴訟曾被認(rèn)為是將兩個(gè)相關(guān)聯(lián)的訴訟整合在了一個(gè)訴訟程序中 20：即以公司為被告對(duì)其提起衡平法上的訴訟，請(qǐng)求法院強(qiáng)制命令公司，對(duì)侵害其法定權(quán)利的第三人，提起損害賠償或其他救濟(jì)形式的訴訟。雖然現(xiàn)在法院都無(wú)一例外地將派生訴訟視為一個(gè)單獨(dú)的訴訟，但歷史上這種所謂將兩個(gè)訴訟程序合而為一的理念，仍是在訴訟中將公司列為名義被告的原因之一。另外，將公司列為被告，也是在聯(lián)邦法院獲得管轄權(quán)的要求 21。1.2. 英國(guó)法    英國(guó)法院的派生訴訟實(shí)踐，也將公司作為名義被告來(lái)對(duì)待。英國(guó)學(xué)者認(rèn)為，如果董事會(huì)或股東大會(huì)不同意開(kāi)始派生訴訟程序，公司是無(wú)法以原告身份出現(xiàn)的，這時(shí)

17、將公司列為被告，目的是公司可因此受到法院判決的約束，并從中獲得利益 22。1.3. 日本法    根據(jù)日本商法的有關(guān)規(guī)定，公司在派生訴訟中既不是原告，也不是被告，但可與其他股東一起，在訴訟開(kāi)始后，“作為共同訴訟當(dāng)事人參加訴訟”；如果因公司參加訴訟將產(chǎn)生不當(dāng)拖延或給法院增加過(guò)重負(fù)擔(dān)時(shí)，則不在此限 23。1.4. 臺(tái)灣法    關(guān)于公司在派生訴訟中的法律地位，臺(tái)灣公司法中沒(méi)有明確的規(guī)定。2原告股東 24的資格2.1. 美國(guó)法     模范公司法(Revised Model Bus

18、iness Corporation Act (RMBCA) 1997年修訂版下同)第7.41條規(guī)定：“一個(gè)股東，除非滿足下列兩個(gè)條件，否則，不能開(kāi)始或繼續(xù)派生訴訟程序：(1)在被追究的行為或不為發(fā)生時(shí)就為公司股東，或者依法(by operation of law)從當(dāng)時(shí)的股東那里受讓(transfer)取得股份而成為公司股東；(2)在執(zhí)行公司權(quán)利方面，能公正和充分地(fairly and adequately)代表公司的利益。”顯然，法律在兩個(gè)方面對(duì)原告資格作出了限制。(1) 上述第一個(gè)條件通常被稱作當(dāng)時(shí)持股規(guī)則(Contemporaneous Ownership Rule)：自不法行為發(fā)生之

19、時(shí)起，直至整個(gè)訴訟期間，原告股東必須持續(xù)持有公司的股票，否則將喪失原告資格。大多數(shù)州的公司法以及聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則(Federal Rules of Civil Procedure)規(guī)則23.1中 25都有類似的規(guī)定。    關(guān)于當(dāng)時(shí)持股規(guī)則的作用及其存廢，美國(guó)公司法學(xué)界是有爭(zhēng)論的。據(jù)說(shuō)，該規(guī)則最初被提出，旨在防止通過(guò)購(gòu)買股票而獲得不同州的公民身份以謀求聯(lián)邦法院的管轄 26；現(xiàn)在其意義更多地是為了阻卻通過(guò)購(gòu)買股票而隨意提起訴訟（購(gòu)買訴訟）的行為。但也有人批評(píng)該規(guī)則過(guò)于狹隘和機(jī)械，很可能因原告資格方面的限制而縱容了董事們的濫權(quán)行為 27，并且對(duì)于防止購(gòu)買訴訟

20、起不到應(yīng)有的作用。甚至有人認(rèn)為，當(dāng)時(shí)持股規(guī)則實(shí)際上在很大程度上源于法規(guī)起草者對(duì)派生訴訟的反感(antipathy) 28。因此一少部分州，特別是加州公司法放寬了該規(guī)則的約束，允許那些受讓股票之后才知道不當(dāng)行為存在的股東作為原告提起派生訴訟 29。畢竟，作為股權(quán)的有機(jī)組成部分，對(duì)他人的訴權(quán)也可以隨同股票一起轉(zhuǎn)讓給他人，當(dāng)時(shí)持股規(guī)則的合理性受到了質(zhì)疑。有些法院還在其他方面找到了突破：例如，錯(cuò)誤行為連續(xù)性原則(continuing-wrong doctrine), 即若在原告取得股票時(shí)，可以認(rèn)為被追究的不法行為仍未結(jié)束 的話，該股東則仍符合當(dāng)時(shí)持股規(guī)則的要求 30。   

21、; 盡管當(dāng)時(shí)持股規(guī)則遭到了許多人的批評(píng)，美國(guó)法學(xué)會(huì)在1997年修訂模范公司法時(shí)，仍然保留了這一規(guī)則。其主要理由是 31：該規(guī)則簡(jiǎn)單、清晰、易于操作；相反，加州的做法可能會(huì)刺激購(gòu)買訴訟，容易導(dǎo)致關(guān)于股東在受讓股票時(shí)對(duì)不法行為是否知情等額外的爭(zhēng)議。而且，也沒(méi)有有說(shuō)服力的證據(jù)表明，當(dāng)時(shí)持股規(guī)則影響了正常的派生訴訟。尤其是對(duì)一個(gè)公開(kāi)上市的公司來(lái)講，即使后來(lái)的股票受讓人無(wú)權(quán)提起訴訟，適格的原告仍是相當(dāng)多的。除了在不法行為發(fā)生之時(shí)就為公司股東的情況外，模范公司法還規(guī)定，依法從當(dāng)時(shí)的股東那里受讓取得股份時(shí)，也可以成為適格的原告，但他必須從當(dāng)時(shí)的股東那里直接受讓股票才行。也就是說(shuō)，當(dāng)他再行轉(zhuǎn)讓股票時(shí)

22、，新的受讓人因?yàn)槭情g接從原股東處取得股票的，將不再享有派生訴訟提起權(quán)。(2) 原告股東必須能夠公正和充分地代表公司利益。這與聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則規(guī)則23.1的內(nèi)容基本一致，只不過(guò)模范公司法中強(qiáng)調(diào)的是代表“公司”的利益，而規(guī)則23.1則為“處于類似狀況下的股東”的利益。兩者相較，前者的規(guī)定更能體現(xiàn)派生訴訟的性質(zhì) 32。但到底何為“公正和充分地”，似乎并沒(méi)有一個(gè)明確的解釋，主要取決于法官根據(jù)案情的具體判斷。如果股東本人曾經(jīng)參與或批準(zhǔn)了被追究的不法交易，或者利用派生訴訟為其個(gè)人目的服務(wù)的話，顯然不能謂其為代表了公司利益。另外，從模范公司法的上述規(guī)定中可以看出，它并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)原告股東的持股量。在美國(guó)，股東派

23、生訴訟提起權(quán)屬于單獨(dú)股東權(quán)，而非少數(shù)股東權(quán)。當(dāng)訴訟開(kāi)始后，如果原告喪失股東資格，或已無(wú)法公正和充分地代表公司利益來(lái)繼續(xù)訴訟的話，訴訟將面臨被駁回的局面。針對(duì)這種情況，法院有時(shí)候允許其他適格股東介入，從而將訴訟進(jìn)行下去 33。2.2. 英國(guó)法    僅就原告股東持股數(shù)量和時(shí)間方面的限制而言，英國(guó)法還是比較寬松的。它沒(méi)有規(guī)定原告的最低持股數(shù)量，也沒(méi)有實(shí)行類似美國(guó)法的當(dāng)時(shí)持股規(guī)則。英國(guó)公司法的理論認(rèn)為，由于通過(guò)派生訴訟所行使和救濟(jì)的權(quán)利屬于公司，而非原告股東個(gè)人，所以，即使原告提起的訴訟牽涉到了他成為公司股東之前的事情，也無(wú)關(guān)緊要 34。當(dāng)然，這絕不是說(shuō)，在英

24、國(guó)股東提起派生訴訟要比其他國(guó)家相對(duì)容易得多。恰恰相反，英國(guó)公司法對(duì)股東派生訴訟制度的態(tài)度，到目前為止仍在遵循Foss v. Harbottle一案所確立的保守原則 35。    另外，由于派生訴訟源于衡平法，如果法官認(rèn)為原告本人也不清白(clean hands)，曾經(jīng)參與或批準(zhǔn)了訴訟中被追究的不當(dāng)行為；或者在訴訟中懷有不可告人的目的(ulterior purpose)，或并非真誠(chéng)地為公司利益行事，該股東也是無(wú)權(quán)提起訴訟的 36。2.3. 日本法      日本商法在1950年修改之前，沒(méi)有規(guī)定股東的派生訴訟制度。對(duì)

25、于追究董事侵害公司的責(zé)任，僅是賦予了股東要求公司提起訴訟的請(qǐng)求權(quán)。對(duì)當(dāng)事董事提起訴訟的具體工作，由公司監(jiān)事代為行使 37。受美國(guó)影響，日本在1950年對(duì)其商法進(jìn)行了重大修改，在強(qiáng)化董事權(quán)力的同時(shí)，也引入了股東派生訴訟制度。與美國(guó)的做法一樣，股東的派生訴訟提起權(quán)在日本也為單獨(dú)股東權(quán)，只要持有1股即可。但對(duì)于原告持股時(shí)間的限制，日本并沒(méi)有采納在美國(guó)非常普遍的當(dāng)時(shí)持股規(guī)則，而是在商法第267條規(guī)定，提起訴訟的股東必須在6個(gè)月之前連續(xù)持有公司股份。當(dāng)然，在整個(gè)訴訟期間他也必須持有股份，否則將喪失原告資格。雖然沒(méi)有法律明文規(guī)定原告股東應(yīng)當(dāng)能夠“公正和充分地”代表公司和其他股東行事，但有判例對(duì)此表明了肯定

26、態(tài)度。日本學(xué)界認(rèn)為，派生訴訟提起權(quán)從性質(zhì)上講是一種共益權(quán)，如果被股東用來(lái)謀取個(gè)人私利，則顯然背離了其立法目的 38。2.4. 臺(tái)灣法     在臺(tái)灣，股東的派生訴訟提起權(quán)從性質(zhì)上講，屬于少數(shù)股東權(quán)。股東欲提起派生訴訟，首先必須滿足一定持股量的要求。為了強(qiáng)化少數(shù)股東權(quán)的行使，以加強(qiáng)董事執(zhí)行業(yè)務(wù)的責(zé)任，臺(tái)灣在第七次修訂其公司法時(shí)，酌量降低了行使訴權(quán)應(yīng)持有的股份數(shù)量 39。至于最低持股量，臺(tái)灣現(xiàn)行公司法第214條第1項(xiàng)規(guī)定為，“已經(jīng)發(fā)行股份總數(shù)百分之五以上”。另外，對(duì)于持股時(shí)間的限制，該條規(guī)定為“連續(xù)一年以上”。    

27、對(duì)于持股5%的規(guī)定，有學(xué)者指出，這是另有含義的 40。根據(jù)臺(tái)灣公司法的規(guī)定，是否對(duì)公司董事提起訴訟，通常屬于公司監(jiān)察人的職責(zé)范圍。如果監(jiān)察人未發(fā)現(xiàn)董事、高級(jí)職員的不當(dāng)行為，或者自認(rèn)為召開(kāi)股東大會(huì)并通報(bào)其發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，不符合公司的最大利益時(shí)，連續(xù)一年以上持有不低于3%股份的股東，可以要求董事會(huì)召集特別股東大會(huì)，通過(guò)對(duì)不法行為人提起訴訟的決議。法律規(guī)定提起派生訴訟的股東持股比例(5%)高于可以要求就此事召集特別股東大會(huì)的股東持股比例(3%)，可以“讓監(jiān)察人知道有比3%更多的股東認(rèn)為有必要提起訴訟，使其再次考慮應(yīng)否代表公司提起訴訟”。同時(shí)，也可以預(yù)防那些無(wú)價(jià)值(meritless)的派生訴訟。2.5.

28、 法國(guó)法    法國(guó)公司法對(duì)可提起派生訴訟的原告股東資格的限制，主要在持股比例方面，并且依公司資本的大小，實(shí)行逐額遞減。根據(jù)1988年1月19日關(guān)于商事公司的第88-56號(hào)法令第2條的補(bǔ)充規(guī)定 41，在公司資本低于500萬(wàn)法郎時(shí)，持股比例為5%（二十分之一）；在公司資本超過(guò)500萬(wàn)法郎時(shí)，按下列比例遞減：不足500萬(wàn)法郎者，4%；500萬(wàn)至5000萬(wàn)法郎的部分，2.50%；50000萬(wàn)至1億法郎的部分，1%；超過(guò)1億法郎的部分，0.50%。3被告的范圍    關(guān)于派生訴訟中被告（不包括公司本身）的范圍，主要有兩種立

29、法方式。一為自由式。例如美國(guó)的做法，法律不對(duì)被告的范圍加以限制，股東可起訴的對(duì)象與公司一樣。也就是說(shuō)，凡是侵害公司利益的人，均可以作為派生訴訟中的被告，而不僅僅局限于公司董事、高級(jí)職員和控股股東等內(nèi)部人，盡管在大多數(shù)情況下，派生訴訟都是針對(duì)他們提起的。另一為限制式。例如日本的做法，將派生訴訟中的被告限定為：公司董事、監(jiān)事、發(fā)起人和清算人，以及就行使決議權(quán)而接受公司所提供利益的股東，和用明顯極為不公正的發(fā)行價(jià)格認(rèn)購(gòu)股份者 42。臺(tái)灣關(guān)于派生訴訟中被告的范圍更窄，其公司法第214條僅規(guī)定為公司董事 43。4其他股東的地位    由于股東提起派生訴訟行使的是本

30、屬于公司的訴權(quán)，因此從理論上講，各個(gè)股東在訴訟中的地位應(yīng)是平等的 44。一個(gè)股東提起訴訟并不剝奪其他股東對(duì)同一事件也提起訴訟的權(quán)利，同樣，他放棄派生訴訟提起權(quán)的行為也不對(duì)其他股東發(fā)生效力。但是，在具體的操作中，各國(guó)又有著不同的實(shí)踐。    當(dāng)數(shù)個(gè)股東分別就同一事實(shí)提出派生訴訟時(shí)，若無(wú)其他限定因素，美國(guó)法院一般允許首先立案的訴訟繼續(xù)進(jìn)行，其他訴訟則會(huì)被中止、駁回或合并到已立案的訴訟中去。當(dāng)訴訟開(kāi)始后，通常允許和鼓勵(lì)其他股東加入到原告隊(duì)伍中來(lái) 45。雖然并不是所有的派生訴訟都具有集團(tuán)訴訟的特點(diǎn)，但當(dāng)原告股東人數(shù)眾多時(shí)，通常仍要指定訴訟代表人，按照集團(tuán)訴訟的要

31、求來(lái)處理。    在日本，當(dāng)訴訟開(kāi)始后，其他股東不得就同一訴訟標(biāo)的再行起訴，但可以作為共同訴訟當(dāng)事人參加訴訟（給訴訟帶來(lái)不當(dāng)延遲或者給法院增加過(guò)重負(fù)擔(dān)時(shí)除外）。參加訴訟的其他股東的權(quán)利和義務(wù)等同于原告股東 46。    由于原告股東訴訟之成敗及其效果對(duì)其他股東的權(quán)益有重大影響，即使他們不參加訴訟，也對(duì)訴訟之進(jìn)展等情況享有知情權(quán)。特別是在原告股東與被告達(dá)成和解協(xié)議時(shí)，法院要將其內(nèi)容通知所有股東，并給予發(fā)表不同意見(jiàn)的機(jī)會(huì)：詳見(jiàn)后述。二、起訴前的請(qǐng)求(Demand)程序1美國(guó)法   

32、0;模范公司法第7.42條規(guī)定：“股東在滿足下列兩個(gè)條件之前，不得啟動(dòng)派生訴訟程序：(1)已向公司提出要求其采取適當(dāng)措施的書面請(qǐng)求；(2)自發(fā)出書面請(qǐng)求后經(jīng)過(guò)了90日，除非公司提前通知該股東請(qǐng)求已被拒絕，或者等待90日屆滿將會(huì)給公司帶來(lái)難以彌補(bǔ)的損害?！币蠊蓶|在提起派生訴訟之前首先向公司/董事會(huì)提出相應(yīng)請(qǐng)求，主要是基于如下四點(diǎn)理由 47：1.根據(jù)現(xiàn)代公司所有與經(jīng)營(yíng)相分離的理念，公司事務(wù)的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)集中由董事會(huì)來(lái)行使，而是否對(duì)他人提起訴訟屬于董事經(jīng)營(yíng)判斷(business judgment)的事項(xiàng)，如同公司是引進(jìn)牛奶制品還是啤酒生產(chǎn)線一樣。2.符合訴訟節(jié)約原則。一方面，經(jīng)股東請(qǐng)求，董事會(huì)有可能

33、采取訴訟外的其他救濟(jì)措施來(lái)達(dá)到與訴訟相同的效果，避免了不必要的訴訟；另一方面，如果董事會(huì)關(guān)于決定不予起訴的經(jīng)營(yíng)判斷具有法定約束力的話 48，則法院就避免了對(duì)董事經(jīng)營(yíng)判斷權(quán)力范圍內(nèi)的事項(xiàng)進(jìn)行不必要的審查。3.使董事免受有訴訟癖的股東之滋擾。4.有利于阻卻純?yōu)閭€(gè)人目的的私謀訴訟（strike-suits，指那些企圖通過(guò)私了而肥自己腰包的無(wú)理由的訴訟）?？偟恼f(shuō)來(lái)，“起訴前的請(qǐng)求程序旨在，首先給公司接管以其自身名義提起的訴訟的機(jī)會(huì)，進(jìn)而使董事得以恢復(fù)其作為公司事務(wù)管理者的正常地位。允許公司接管股東派生訴訟也有一些操作上的好處：公司管理階層可能處在一個(gè)更有利的地位來(lái)尋求其他替代救濟(jì)，使問(wèn)題不必通過(guò)費(fèi)時(shí)、

34、費(fèi)力的訴訟得到解決。對(duì)董事會(huì)判斷和決策的尊重，也會(huì)阻卻那些純?yōu)樗嚼崞鸬脑趯?shí)體上根本站不住腳的訴訟。另外，若訴訟確實(shí)可行，公司也因其財(cái)力和對(duì)有關(guān)交易更為了解的優(yōu)勢(shì)，從而能在提起和繼續(xù)訴訟方面做得更好?！?49     但一個(gè)顯而易見(jiàn)的問(wèn)題是，如果公司董事會(huì)的所有成員都參與了侵害公司利益的非法交易，并被股東確定為被告的話，那么，這種訴前請(qǐng)求又有何實(shí)際意義呢？因此，多數(shù)州都規(guī)定了一些免除請(qǐng)求程序的情形 50。從聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則規(guī)則23.1關(guān)于派生訴訟的訴狀中應(yīng)當(dāng)特別寫明原告為要求董事會(huì)或相應(yīng)權(quán)力機(jī)關(guān)提起訴訟而作出的努力，“或未作出上述努力的原因”的規(guī)定中也

35、可以看出，并不是所有的派生訴訟，都必須先向董事會(huì)提出請(qǐng)求。如果向董事會(huì)提出訴訟請(qǐng)求顯然徒勞時(shí)，則可以免除這一程序。當(dāng)被追究的責(zé)任人構(gòu)成或控制了董事會(huì)成員的多數(shù)時(shí)，訴前請(qǐng)求通常就會(huì)被認(rèn)為是徒勞的、多余的 51。在全體董事均為被告時(shí)，曾有人提議應(yīng)向股東會(huì)提出訴前請(qǐng)求，但這種做法在實(shí)踐中并未得到多大支持 52。這是不難理解的，除了召開(kāi)股東大會(huì)的費(fèi)用過(guò)大外，對(duì)于是否訴訟的問(wèn)題，股東通常不被認(rèn)為是一個(gè)合適的決策者。更何況派生訴訟中所追究的，往往都是董事、高級(jí)職員那些不能由股東大會(huì)決議豁免的惡意行為或?qū)緲?gòu)成欺詐的行為。對(duì)此，股東們是無(wú)能為力的。同樣，就已經(jīng)提起的派生訴訟，也不允許股東大會(huì)通過(guò)決議來(lái)撤回

36、 53。    在必須于訴前提出請(qǐng)求的派生訴訟中，股東在滿足這一程序上的要求之前，不能正式開(kāi)始訴訟。但是，若提出的請(qǐng)求遭到了董事會(huì)拒絕，股東是否就不能再提起訴訟了呢？答案是否定的。這從前述模范公司法第7.42(2)條關(guān)于公司提前通知股東請(qǐng)求已被拒絕后，原告不必等90日屆滿即可啟動(dòng)訴訟程序的規(guī)定中可以得到證實(shí)。即使在不采用模范公司法模式的州的立法中，通常也適用Ash v. International Business Mach., Inc., 一案 54確立的原則：股東的請(qǐng)求被董事會(huì)拒絕后，如果他能夠證明，拒絕起訴的董事本人參與了損害公司利益的不當(dāng)交易或在

37、其中享有個(gè)人利益，以至于影響了其代表公司所作出的經(jīng)營(yíng)判斷，或者，其拒絕起訴請(qǐng)求的行為是心存惡意或其他違反受托(trust)義務(wù)的結(jié)果，則仍然可以提起派生訴訟。總的說(shuō)來(lái)，訴前向董事會(huì)提出請(qǐng)求只不過(guò)是一個(gè)程序上的安排而已：在未提出請(qǐng)求時(shí)，法院根本不予立案或進(jìn)行實(shí)體審理；提出請(qǐng)求后，法院才會(huì)正式啟動(dòng)訴訟程序，但原告股東能否勝訴、訴訟應(yīng)否被駁回等，則需視進(jìn)一步的審理結(jié)果而定。提出請(qǐng)求畢竟不過(guò)是給他或她一個(gè)改過(guò)的機(jī)會(huì)而已，如果公司確實(shí)受到了侵害，不能因訴前請(qǐng)求上的瑕疵而剝奪它獲得實(shí)體救濟(jì)的權(quán)利。雖然各州的公司立法中存在著訴前請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)提出和可以免除兩種情形，但由于即使請(qǐng)求不被豁免并隨之遭到拒絕也不會(huì)給股東

38、的派生訴訟提起權(quán)造成實(shí)質(zhì)性的影響，所以很長(zhǎng)一段時(shí)期以來(lái)，人們普遍認(rèn)為這種程序上的差異，除了給原告帶來(lái)一些是否提出請(qǐng)求的猶豫外，是沒(méi)有什么實(shí)際意義的。但1980年代早期特拉華州在 Zapata Corp. v. Maldonado案 55和Aronson v. Lewis案 56中的兩個(gè)判決，使人們對(duì)這個(gè)問(wèn)題產(chǎn)生了新的認(rèn)識(shí)。簡(jiǎn)單地說(shuō) 57，這兩個(gè)案件表明，對(duì)于那些股東必須于訴前提出請(qǐng)求的派生訴訟，公司董事會(huì)下屬的獨(dú)立的訴訟委員會(huì)根據(jù)經(jīng)營(yíng)判斷原則，可自行決定是否提起或繼續(xù)訴訟，法院應(yīng)當(dāng)尊重該訴訟委員會(huì)的決定，并可據(jù)此在未對(duì)案件作實(shí)體審查前就駁回原告股東的訴訟；對(duì)于那些可以豁免請(qǐng)求程序的訴訟，就訴訟

39、委員會(huì)提出的請(qǐng)求法院駁回起訴的建議，法院則有權(quán)依據(jù)其自身的經(jīng)營(yíng)判斷來(lái)決定是否采納。    這樣，由于不同的分類將會(huì)給案件審理結(jié)果造成重大影響，當(dāng)事人自然會(huì)對(duì)本訴訟是否屬于可豁免訴前請(qǐng)求程序之列各執(zhí)一詞，從而產(chǎn)生了新的爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn) 58。另一方面，特拉華州將訴前請(qǐng)求與董事會(huì)之經(jīng)營(yíng)判斷這兩個(gè)問(wèn)題密切聯(lián)系在一起的做法是否得當(dāng)是值得懷疑的，至少在其他州沒(méi)有得到普遍支持?？紤]到免除請(qǐng)求程序的情形是比較少見(jiàn)的(relatively rare), 為了避免這方面的爭(zhēng)執(zhí)，實(shí)踐中原告往往也會(huì)提出請(qǐng)求；兼之書面請(qǐng)求只需簡(jiǎn)單說(shuō)明原告股東的持股情況、要求公司采取的具體措施及理由，能

40、使公司作出相應(yīng)判斷即可，并不會(huì)給其帶來(lái)過(guò)重的負(fù)擔(dān) 59，模范公司法在1989年修訂時(shí)就采納了關(guān)于在所有的派生訴訟中都需事先提出請(qǐng)求的建議，1997年修訂時(shí)仍保留了這一規(guī)定。美國(guó)律師協(xié)會(huì)公司法委員會(huì)在對(duì)模范公司法修訂內(nèi)容的正式評(píng)論(official comments)中指出，除了可以避免當(dāng)事人關(guān)于請(qǐng)求程序應(yīng)否免除的爭(zhēng)訟外，該規(guī)定的另一個(gè)立法理由在于，就算所有的董事都與被追究的不法行為有牽連，書面請(qǐng)求仍可在潛在的訴訟威脅下，給他們一個(gè)自我反省和改正的機(jī)會(huì) 60。公司治理項(xiàng)目就這一問(wèn)題也采取了基本一致的立場(chǎng)。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，如此立法的真正目的，是想將對(duì)董事會(huì)（下屬獨(dú)立訴訟委員會(huì)）經(jīng)經(jīng)營(yíng)判斷要求駁回

41、起訴的建議的審查標(biāo)準(zhǔn)，和訴前請(qǐng)求程序這兩個(gè)獨(dú)立的問(wèn)題割裂開(kāi) 61。通過(guò)規(guī)定所有的訴訟都要在訴前提出請(qǐng)求，模范公司法否定了特拉華州法院將這兩個(gè)問(wèn)題糾纏在一起的實(shí)踐。    在股東提出書面請(qǐng)求后，給予多長(zhǎng)的等待期間是一個(gè)較為棘手的問(wèn)題。畢竟，董事會(huì)就此召開(kāi)專門會(huì)議進(jìn)行討論，并采取必要調(diào)查措施，尋求相應(yīng)咨詢直至最終決策是需要時(shí)間的。何況董事所要考慮的事情通常遠(yuǎn)比原告股東來(lái)得復(fù)雜，除案件實(shí)體外，他們可能更為關(guān)心在商業(yè)上的影響。曾有判決表明，董事會(huì)在收到請(qǐng)求8個(gè)月后才作出回復(fù)也并非不合理 62。模范公司法第7.42條將這一等待期間明確為90日，但同時(shí)又附加了兩點(diǎn)例

42、外：董事會(huì)提前拒絕股東請(qǐng)求時(shí)自不待言，但何謂“將會(huì)給公司帶來(lái)難以彌補(bǔ)的損害”，則似乎更多地取決于法官根據(jù)個(gè)案的自由裁量。    應(yīng)當(dāng)注意的是，“提起訴訟的股東并不一定必須是向公司提出書面請(qǐng)求的那個(gè)股東，為了給公司提供一個(gè)采取適當(dāng)措施的機(jī)會(huì)，一次書面請(qǐng)求就足夠了。”而且，公司也沒(méi)有對(duì)請(qǐng)求作出答復(fù)的必為義務(wù)。一旦公司決定提起或接管訴訟，股東則要讓位于公司，除非有證據(jù)表明它難以適當(dāng)?shù)刈吩V或處理這一糾紛 63。順便指出，模范公司法在1997年修訂時(shí)，還將請(qǐng)求對(duì)象由以前的“董事會(huì)”改成了“公司”，因?yàn)橛袝r(shí)候根據(jù)案件的大小和被訴對(duì)象（如公司外第三人）的不同，是否起訴

43、可能會(huì)屬于公司經(jīng)理人員的職責(zé)范圍。 2英國(guó)法    英國(guó)現(xiàn)行公司法沒(méi)有就這一問(wèn)題作出明確規(guī)定。英格蘭法律委員會(huì)建議對(duì)派生訴訟制訂專門的成文法規(guī)則，其提出的草案為，欲提起派生訴訟的股東，至少在28天前就應(yīng)當(dāng)向公司發(fā)出書面通知，寫明：(1)訴因以及所依據(jù)的簡(jiǎn)要事實(shí)；(2)如果公司不向法院提起訴訟，該股東將考慮提起派生訴訟。此外，若情況特別緊急(great urgency)，法院可應(yīng)當(dāng)事人之申請(qǐng)，縮短28天的限制 64。3日本法    日本關(guān)于派生訴訟訴前請(qǐng)求程序的規(guī)定，主要見(jiàn)于其商法第267條各款的規(guī)定。在提起派生訴訟

44、前，股東必須事先向公司提出書面請(qǐng)求，不存在豁免請(qǐng)求程序的情形。股東提交的書面請(qǐng)求中，應(yīng)當(dāng)寫明請(qǐng)求起訴的宗旨和當(dāng)事人被追究的責(zé)任內(nèi)容。提出請(qǐng)求至提起訴訟，之間有30日的等待期間；30日屆滿后，公司決定不對(duì)被請(qǐng)求人提起訴訟時(shí)，不影響股東的派生訴訟提起權(quán)。與美國(guó)模范公司法中的規(guī)定類似，如果等待上述期限屆滿，可能會(huì)帶來(lái)難以彌補(bǔ)的損失，或公司已經(jīng)明確拒絕了股東的請(qǐng)求，日本商法也允許股東提前開(kāi)始訴訟。與其他國(guó)家的做法不同，在日本，由公司監(jiān)事接受和處理股東書面請(qǐng)求 65。因?yàn)槿毡旧谭ㄒ?guī)定，在公司與董事之間發(fā)生訴訟時(shí)，一般應(yīng)由監(jiān)事代表公司起訴和應(yīng)訴。4臺(tái)灣法    臺(tái)灣

45、關(guān)于訴前請(qǐng)求程序的規(guī)定，仿效于日本，集中在其公司法第214條：(1)以書面形式提出；(2)向公司監(jiān)察人提出；(3)30日的等待期間。三、被告訴訟費(fèi)用的擔(dān)保1美國(guó)法    針對(duì)股東提出的訴訟，一些州的公司法規(guī)定，應(yīng)被告請(qǐng)求，原告，特別是那些相對(duì)持股比例較低或絕對(duì)持股量不足一定金額的小股東，應(yīng)向其提供適當(dāng)數(shù)量的擔(dān)保，以備原告敗訴時(shí)償還被告因該訴訟而支出的相應(yīng)費(fèi)用。從歷史上看，這種訴訟費(fèi)用擔(dān)保機(jī)制主要是作為阻卻私謀訴訟的一種手段發(fā)展起來(lái)的 66。但由于傳統(tǒng)的訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度在適用上并不區(qū)分善意訴訟和私謀訴訟，且存在擔(dān)保數(shù)額較為任意等缺陷，其阻卻私謀訴訟的實(shí)際效

46、果并不理想，反而有時(shí)因被告索要的擔(dān)保過(guò)巨給正常的訴訟造成諸多不便，甚至成了導(dǎo)致訴訟夭折的真正原因 67?，F(xiàn)代公司法已表現(xiàn)出摒棄被告訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度的趨勢(shì) 68。即使仍在實(shí)行這一制度的州，有些也采取了較為靈活的做法。例如將是否需要提供擔(dān)保交由法院來(lái)裁決，只是在明顯缺乏合理訴因或初步看來(lái)似乎沒(méi)有法律依據(jù)的情況下，法院才要求原告股東提供擔(dān)保 69。下面以紐約州和加州公司法的有關(guān)規(guī)定，分別作為傳統(tǒng)和現(xiàn)代制度的代表，列表作一比較：紐約州、加州要求擔(dān)保的權(quán)利 被告有權(quán)得到擔(dān)保。 是否給予擔(dān)保最終由法院決定。實(shí)質(zhì)條件 被告無(wú)須陳述要求擔(dān)保的原因，原告股東持股不足5%或市值低于50,000美元這一事實(shí)就足夠了

47、。 被告必須證明訴訟不存在有利于公司及其股東的任何合理的可能性，或者，被告根本就未曾參與被追究的不法行為。     提供擔(dān)保的時(shí)間 最后判決作出前的任何時(shí)候。 收到法院傳票后30日內(nèi)。擔(dān)保數(shù)額 無(wú)明確的數(shù)額限制。 不得超過(guò)50,000美元。    權(quán)利人 只有公司才可以提出擔(dān)保要求。但事實(shí)上，由于公司內(nèi)部給予董事等人的費(fèi)用補(bǔ)償制度，大多數(shù)情況下，公司所要求的數(shù)額已包括了其他被告的訴訟費(fèi)用。 公司外的其他被告（董事、大股東等）也可以要求原告提供擔(dān)保。2其他國(guó)家（地區(qū)）的做法   

48、0; 在日本，根據(jù)商法第267條的有關(guān)規(guī)定，如果被告能夠證明原告之起訴出于惡意，法院可以應(yīng)其請(qǐng)求，命令原告提供擔(dān)保。若原告在給定的期限內(nèi)未能提供擔(dān)保，其訴訟將被駁回。至于何謂“惡意訴訟”，通說(shuō)主張為，明知道被告沒(méi)有要對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的理由，卻故意用起訴來(lái)刁難他。不過(guò)，近年來(lái)隨著派生訴訟案件的增加，利用高額擔(dān)保的方式來(lái)遏止股東訴訟的情況也趨于增多，日本學(xué)界多有關(guān)于慎重對(duì)待費(fèi)用擔(dān)保制度的呼聲。事實(shí)上，日本商法中關(guān)于訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度的立法，是在第一次被刪除后又重新加以規(guī)定的，這多少也反映了立法者在這個(gè)問(wèn)題上的矛盾心理 70。臺(tái)灣公司法第214條第2項(xiàng)規(guī)定，股東提起派生訴訟時(shí)，法院“因被告之聲請(qǐng)”，“得

49、命”起訴之股東，提供“相當(dāng)擔(dān)保”。四、訴訟的中止、和解、撤回與駁回1訴訟的中止(stay)    模范公司法第7.43條規(guī)定：“如果公司對(duì)書面請(qǐng)求和起訴狀中的相關(guān)主張開(kāi)始了調(diào)查，法院可在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)，中止任何派生訴訟程序。”如果董事會(huì)在收到書面請(qǐng)求后90日內(nèi)尚未完成必要的調(diào)查分析，但股東已啟動(dòng)了訴訟程序，董事會(huì)則可依據(jù)本條規(guī)定提出暫時(shí)中止訴訟的請(qǐng)求。具體中止多長(zhǎng)時(shí)間由法院視情況自行決定，但法院應(yīng)當(dāng)能夠控制調(diào)查的進(jìn)程，保證盡快并以善意的方式來(lái)完成 71。 2訴訟的和解與撤回(discontinuance)    

50、;和解程序是派生訴訟中頗具特色的一個(gè)環(huán)節(jié)。與普通的民事訴訟不同，在派生訴訟中，未經(jīng)法院批準(zhǔn)并按其指定的方式將意定的和解或撤訴方案通知其他股東，原告股東不得撤訴或與被告達(dá)成和解 72。    派生訴訟的提起，旨在維護(hù)全體股東而非原告股東個(gè)人的權(quán)益，無(wú)論以什么方式結(jié)案，被告所支付的任何賠償都應(yīng)歸入公司帳戶，決不能由原告股東私下享有。雖不能說(shuō)所有的和解都會(huì)蓄意置公司利益于不顧，但一項(xiàng)對(duì)各有關(guān)利益方（原告股東及其律師、其他股東、被告）在和解過(guò)程中利益變化的經(jīng)濟(jì)分析表明，在派生訴訟中，有違背公司最佳利益而達(dá)成和解的自然傾向 73。如果不加以適當(dāng)規(guī)制，其結(jié)果顯然會(huì)有

51、違派生訴訟制度之本意。另一方面，更重要的是，不為外人知曉的私了制度，是根本無(wú)法監(jiān)督和保證有關(guān)賠償一定會(huì)支付給公司的。法律之所以規(guī)定和解方案和主動(dòng)撤訴要經(jīng)過(guò)司法審查，就在于防止原告為了其個(gè)人私利而犧牲公司利益，甚至與被告董事合謀，通過(guò)秘密和解中飽私囊，使雙方皆大歡喜等類似拿公司利益作交易的情形 74。    既然派生訴訟的提起是為了全體股東的利益，那么其他股東對(duì)此就有充分的知情權(quán)。未經(jīng)他們同意，原告股東也無(wú)權(quán)隨意處分本不屬于他個(gè)人的訴權(quán)。所以，就意定中的和解方案，法院通常指示當(dāng)事人以其滿意的方式將方案內(nèi)容通知給其他股東，并舉行專門的聽(tīng)證(hearing)程

52、序。模范公司法第7.45條規(guī)定，如果法院認(rèn)為建議的撤訴或和解方案，“將對(duì)公司全體股東或某一類別股東的利益造成實(shí)質(zhì)(substantially)影響”，它應(yīng)當(dāng)指示原告將有關(guān)情況書面通知受影響的股東 75。和解方案制作方負(fù)有證明該方案符合公司及其股東最佳利益的舉證之責(zé)。具有利害關(guān)系的股東有權(quán)出席聽(tīng)證會(huì)，并陳述其對(duì)方案的不同意見(jiàn) 76。最后，法院在綜合考慮股東勝訴的可能及可追回的數(shù)額、和解方案中的數(shù)額、原告的訴訟中應(yīng)承但的時(shí)間和金錢成本、被告的償付能力等各方面的因素 77后，決定是否批準(zhǔn)和解及撤訴。3訴訟的駁回    在派生訴訟中，一個(gè)突出的特點(diǎn)是，法院時(shí)常根

53、據(jù)公司董事會(huì)下屬委員會(huì)的建議將股東的起訴駁回。對(duì)這一問(wèn)題，詳見(jiàn)本文下一節(jié)的論述。五、勝訴方訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償 1原告勝訴時(shí)    雖然原告能從被告賠付公司的行為中獲得間接利益，但如果這要以巨額的訴訟成本作代價(jià)的話，對(duì)股東來(lái)講是缺乏激勵(lì)的；再者，由原告股東個(gè)人承擔(dān)訴訟費(fèi)用，但勝訴結(jié)果卻由全體股東共享，也是不公平的。不解決這個(gè)問(wèn)題，派生訴訟將難以發(fā)揮其各項(xiàng)機(jī)能。因此，各國(guó)都普遍實(shí)行了原告股東勝訴后，由公司補(bǔ)償其訴訟費(fèi)用的制度。例如，日本商法第268條之2第2款規(guī)定，原告股東勝訴時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求公司歸還他支出的與派生訴訟有關(guān)的“相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”。美國(guó)模范公司法第7.46(

54、1)條也規(guī)定，如果法院認(rèn)為派生訴訟“給公司帶來(lái)了實(shí)質(zhì)性的(substantial)利益”，或者，被告所提交的動(dòng)議(motion)和其他書面文件缺乏事實(shí)依據(jù)、不為現(xiàn)行法所支持等，它可以命令公司對(duì)原告股東在訴訟中所支出的訴訟費(fèi)用（包括律師費(fèi)）及其他有關(guān)費(fèi)用以合理的補(bǔ)償。這是不難理解的，既然獲益的是公司，由其承擔(dān)相應(yīng)成本自是題中之意。原告股東敗訴時(shí)，無(wú)權(quán)得到費(fèi)用補(bǔ)償。    當(dāng)派生訴訟給公司帶來(lái)金錢賠償時(shí)，從其中拿出一部分來(lái)補(bǔ)償原告股東是很容易被人接受的。但有時(shí)候，即使訴訟沒(méi)有給公司帶來(lái)任何形式的金錢賠償，如果公司從訴訟中得到了實(shí)際利益，原告股東仍享有費(fèi)用補(bǔ)償

55、權(quán) 78。所謂金錢外實(shí)際利益往往表現(xiàn)為使公司避免或減輕了損失。這多發(fā)生在確認(rèn)之訴的情形，如請(qǐng)求法院確認(rèn)公司和某大股東簽定的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無(wú)效等。    在美國(guó)的派生訴訟中，一個(gè)突出的特點(diǎn)是，絕大多數(shù)情況下，訴訟都是由律師在勝訴取酬之風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)的基礎(chǔ)上來(lái)慫恿和操縱的。這就難免有賭博之虞，產(chǎn)生了一些僅僅給公司利益帶來(lái)微不足道的變化就索償巨額律師費(fèi)的情形。針對(duì)這一問(wèn)題，模范公司法規(guī)定必須給公司帶來(lái)實(shí)質(zhì)性的利益才產(chǎn)生訴訟費(fèi)用補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。至于律師費(fèi)的大小，作為整個(gè)訴訟費(fèi)用的一部分，亦當(dāng)以合理為限。    關(guān)于原告股東從公司處獲得

56、訴訟費(fèi)用補(bǔ)償問(wèn)題，還有兩個(gè)問(wèn)題值得注意 79：(1) 公司所獲得的利益必須與原告股東的起訴有因果關(guān)系，被告若是在其他外力或強(qiáng)權(quán)機(jī)關(guān)的強(qiáng)制下“吐出”侵吞的公司財(cái)產(chǎn)，派生訴訟雖已提起，原告仍有可能得不到費(fèi)用補(bǔ)償。 (2) 有時(shí)候，派生訴訟雖未實(shí)際提起，但股東所聘律師的訴訟威脅，直接給公司帶來(lái)了利益，或者起到了不可忽視的作用，則該律師的聘用費(fèi)可以從公司獲得合理補(bǔ)償。如Blanv v. Rayette - Faberge, Inc.一案 80中情形。    不過(guò)，讓公司補(bǔ)償原告的訴訟費(fèi)用和要求敗訴方賠償勝訴方的訴訟費(fèi)用，其實(shí)有著本質(zhì)的區(qū)別，邏輯基礎(chǔ)和立法理由也不

57、盡相同。因?yàn)樵诠精@益后才補(bǔ)償原告費(fèi)用的情況下，公司和股東均可以說(shuō)是勝訴方 81，而真正的敗訴方是那些應(yīng)承擔(dān)金錢賠償或其他責(zé)任的董事、經(jīng)理等。2被告勝訴時(shí)    模范公司法第7.46(1), (3)條規(guī)定，如果法院認(rèn)為派生訴訟的提起和繼續(xù)“缺乏合理的訴因或出于非正當(dāng)?shù)哪康摹保蛘?，所提交的訴狀和其他書面文件沒(méi)有事實(shí)依據(jù)、不為現(xiàn)行法所支持等，可以命令原告對(duì)被告所支出的訴訟費(fèi)用（包括律師費(fèi)用）以及其他有關(guān)費(fèi)用，予以合理的補(bǔ)償。這里確立的標(biāo)準(zhǔn)是：缺乏合理的訴因或出于非正當(dāng)?shù)哪康?。一方面，可有效地阻卻私謀訴訟；另一方面，又能使那些有合理依據(jù)的原告得到必要的保護(hù)

58、82。六、派生訴訟的既判力 83 (Res Judicate)    所謂既判力，作為一種規(guī)則，是指法院關(guān)于案件的終審判決對(duì)雙方當(dāng)事人及其繼受者來(lái)說(shuō)具有絕對(duì)約束力，禁止他們就同一請(qǐng)求或訴因再行起訴。換句話說(shuō)，“一旦作出司法判決，就是最后的決定?！?84賦予法院判決既判力主要是為了避免當(dāng)事人就同一標(biāo)的進(jìn)行重復(fù)訴訟，維護(hù)法院判決的嚴(yán)肅性。    一般說(shuō)來(lái)，對(duì)派生訴訟實(shí)體問(wèn)題(merits)的最終判決具有既判力，對(duì)公司和所有的股東（包括開(kāi)始為原告但后來(lái)又退出的那些股東）皆有約束力。經(jīng)法院批準(zhǔn)的和解協(xié)議也具有同樣的效果。在

59、派生訴訟過(guò)程中對(duì)程序問(wèn)題的裁決并不具有絕對(duì)的既判力。但對(duì)于當(dāng)事股東的原告資格，判決本身就是原告適格的強(qiáng)有力證明。法院關(guān)于駁回派生訴訟的決定是否具有既判力，則依駁回的原因而定。在訴訟自動(dòng)駁回(voluntary dismissal) 85，或者因股東不具備原告資格、未按法院要求提供被告主張的費(fèi)用擔(dān)保等被駁回時(shí)，不影響其他股東依法再行起訴；但訴訟因?qū)嶓w問(wèn)題被駁回時(shí)，對(duì)公司和其他股東具有拘束力。在出現(xiàn)派生訴訟要自動(dòng)駁回的情形，法院有時(shí)會(huì)向公司股東發(fā)出公告，通知他們來(lái)參加訴訟，若無(wú)人出庭應(yīng)訴的話，法院作出的駁回判決往往具有既判力。注釋:1當(dāng)原告股東人數(shù)眾多時(shí)，他們還可以指定代表人，進(jìn)行代表人訴訟。不過(guò)

60、，我國(guó)公司法對(duì)董事和高級(jí)職員直接向股東承擔(dān)民事責(zé)任的問(wèn)題，并沒(méi)有一個(gè)十分明確的規(guī)定。請(qǐng)參見(jiàn)公司法第111條和第118條第3款的有關(guān)內(nèi)容。   2這里的“以公司名義”，并不是說(shuō)在派生訴訟中以公司作為原告（事實(shí)上，出于程序上的考慮，公司有時(shí)候會(huì)以名義被告的身份出現(xiàn)在派生訴訟中），而是強(qiáng)調(diào)股東提起訴訟所依據(jù)的實(shí)體意義上的訴權(quán)是源自公司的，案件訴因也是源于公司利益的直接被侵害，而與股東個(gè)人并無(wú)直接的關(guān)系。   3 Robert W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), pp 410,459, West Pub

61、lishing Co., 1991.   4訴權(quán)的涵義包括實(shí)體意義上的訴權(quán)和程序意義上的訴權(quán)兩個(gè)方面。前者是指當(dāng)事人通過(guò)人民法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出實(shí)體請(qǐng)求的權(quán)利，它基于實(shí)體法的規(guī)定而產(chǎn)生；后者則指民事訴訟法確定的賦予當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的基本權(quán)利。參見(jiàn)常怡主編：民事訴訟法學(xué)，第119-121頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版。   5R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p410.   6參見(jiàn)中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法第44條；中華人民共和國(guó)合同法第73條。   7

62、Robert C. Clark: Corporate Law, p639, Little, Brown and Company, 1986.   8參見(jiàn)劉俊海：論股東的代表訴訟提起權(quán)，載王保樹(shù)主編商事法論集（第1卷），法律出版社。   9參見(jiàn)宣偉華：股東代表訴訟初探腳注3，載法學(xué)1999年第6期。   10R. C. Clark: Corporate Law, pp662-663; R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), pp410-412.    11否則股東也不會(huì)就公司受到的侵害而提出派生訴訟了。   12如訴訟費(fèi)用擔(dān)保、向董事提出訴訟請(qǐng)求等，詳見(jiàn)本文第二